תא (ת"א) 76562-12-20 פור אם דיפנס בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הביטחון (הרשות לפינוי מוקשים)

בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
בפני כבוד השופטת רחל ברקאי, סגנית הנשיא 26 דצמבר 2024
ת"א 76562-12-20 פור אם דיפנס בע"מ נ' הרשות לפינוי מוקשים ונפלים

התובעת:
פור אם דיפנס בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד יהושוע חורש עו"ד גלעד כץ
משרד עוה"ד ש. הורוביץ ושות'

נגד

הנתבעת: מדינת ישראל – משרד הביטחון (הרשות לפינוי מוקשים)
ע"י ב"כ עו"ד גינת אריאל קצ'קו
פרקליטות מחוז תל אביב (אזרחי)

פסק דין

עניינו של פסק הדין בטענות התובעת כלפי הנתבעת, כי הפרה את ההסכמים אשר נחתמו עמה לביצוע עבודות מורכבות ומסוכנות של פינוי מוקשים בצפון ובדרום הארץ, בהתאם למכרזים שפרסמה הנתבעת, ולא שילמה לה התמורה המלאה לה היא זכאית בגין עבודותיה, כמו גם גרמה לה לאובדן רווח עקב אי מסירת אתרי מוקשים לפינוי ועוד טענות אחרות.
העובדות שאינן שנויות במחלוקת
1. התובעת הינה חברה רשומה לפינוי מוקשים, שהוקמה על ידי קצינים יוצאי יחידת יהל"ם, המתמחה בפינוי שטחים ממוקשים וסילוק תחמושת בארץ ובעולם, בהתאם לסטנדרטים בינלאומיים קפדניים, כך לטענתה.
2. עניינה של התביעה בשני מכרזים שפרסם אגף ההנדסה והבינוי במשרד הביטחון (להלן: "משרד הביטחון" ו/או "אהו"ב"), בהם זכתה התובעת. המכרזים, הוגדרו כמכרזים תלת שנתיים ונגעו לתכנון וביצוע פינוי שדות מוקשים, שהונחו לאורך שנות הלחימה ופעולות ההגנה שצה"ל ביצע בשני אזורים: בצפון הארץ (מכרז "צפון רבתי"), ובדרום הארץ (מכרז "הערבה וים המלח").
3. המזמינה בפועל היא הרשות לפינוי מוקשים ונפלים במשרד הביטחון (הרלפ"מ) (להלן: "המזמינה" או "הרלפ"מ"), אשר הוקמה בשנת 2011 עם חקיקת החוק לפינוי מוקשים ושטחי נפלים, תשע"א-2011 (להלן: "החוק") ומכוחו, והיא אחראית על כל פעילויות פינוי המוקשים בישראל. על פי חוק זה, תפקידיה העיקריים של הרלפ"מ הם לקבוע מפרט לאומי לפינוי אזרחי של שדות מוקשים בהתחשב בנהלי צה"ל; להתקשר עם מפעילים שתפקידם לבצע פינוי בפועל של שדות המוקשים ועם חברות פיקוח אשר יפקחו על המפעילים; לפקח על עבודת המפעילים וחברות הפיקוח ולדאוג כי לאחר פינוי שטחים ממוקשים יתקבל אישור על ביטול צו הסגירה שהוצא על שדה המוקשים שפונה (ראו סעיף 3 לחוק).
יצוין, כי עבודות הפינוי נמסרו לחברות שונות באמצעות הליכי מכרז שנערך על ידי משרד הביטחון, בהתאם להוראות תקנות חובת מכרזים (התקשרויות מערכת הביטחון), תשנ"ג -1993, לרבות מכרזים נפרדים לחברת הפיקוח.
4. שיטת התמחור בשני המכרזים היא זהה - המציעים התבקשו לתמחר ולנקוב בעלות שהם מבקשים תמורת תכנון וביצוע של פינוי דונם שדה מוקשים. כשהתמורה היא סופית ומוחלטת וכוללת את כל ההוצאות הישירות והעקיפות שיש לחברה המציעה לרבות רווח וכל זכות אחרת [ראו סעיף 00.09 (ס"ק 3.6) למסמך ג-1 למכרז].
5. המכרז פירט את דרישות הפינוי הכלליות, כשהמטרה היא מסירת השטח נקי ממוקשים. באחריות המציע לקחת בחשבון, בעת תמחור הצעתו, את כלל הפעולות הישירות והעקיפות החל משלב התכנון דרך ביצוע הסקרים ביחס לנתוני הקרקע, האמצעים להם הוא נדרש כדי לבצע את עבודת פינוי הקרקע ועד להשלמת המטרה שלשמה פורסם המכרז והיא החזרת השטח כשהוא נקי ממוקשים.
תכולת העבודה במכרזים הוגדרה במסמך ג-1 למכרז צפון רבתי בסעיף 3 לפרק 00.03 ככוללת את הפעולות הבאות: "חובת תכנון לשלבים הקודמים לביצוע, באמצעות תכנית פינוי, המתייחסת למאפייני הקרקע, סוג המוקש, יכולת איתורו, סוג האמצעים שלרשות החברה, לוח הזמנים לביצוע הפרויקט, עונות השנה, תיאום מול גורמים רלוונטים, ביצוע סקר נתונים מקדים, ביצוע סקר טכני, ביצוע פינוי שדה המוקשים, בקרת איכות, קיום הוראות הבטיחות, הבטחת איכות, בקיום כל הוראות הדין, הכל בהתאם להוראות המפרט הלאומי, מפקח הרלפ"מ מנהל החוזה ומנהל התקשרות".
6. המדובר בהסכם מחירים לפיו הרלפ"מ מזמינה מהזוכה, כל פעם, כמות מסוימת של דונמים לפינוי, בהתאם לתקציב העומד לרשותה, מתוך רשימת אתרים פוטנציאלים אשר פורסמו במסגרת המכרז, הידועים למשתתפים. ההתקשרות בין הצדדים נעשתה כל פעם לשנת תקציב.
7. הזוכה במכרז נדרש לתכנן שיטות ואמצעים לניקוי השטח ביחס לכל אתר, על פי מאפייניו, הוראות המפרט הלאומי , הוראות המכרז והנחיית הרלפ"מ, שבכושרם להביא לתוצאה של שטח נקי ממוקשים (ראו מסמך מסמך ג-1 למכרז צפון רבתי בסעיף 6 לפרק 00.03).
ההתקשרות בין הצדדים
8. בתמצית אציין כבר עתה, כי המחלוקות בין הצדדים באו לעולם לאחר התמודדות התובעת בפינוי אתר מג'דל שאמס (מכרז צפון), שלאחר סיום העבודות באתר דרשה תוספת תשלום בגין עבודתה שם, כמו גם באתר קרני שומרון, ועוד טענה להפרשי תשלום המגיעים לה בגין פינוי אתר גופרה ואתר נווה אור. בנוסף, טענה התובעת, כי הובטח לה שתוכל לקבל לרשותה את עודפי אדמת הבזלת מפינוי האתר במג'דל שאמס ואילו הנתבעת הפרה הבטחתה ובכך גרמה לה להפסדים. עם הגשת התביעה התרחבו דרישות התובעת כפי שיפורט להלן.
9. בעקבות מחלוקות אלו נמנעה הרלפ"מ מלממש את תקופת האופציה השלישית שהייתה במסגרת מכרז צפון, ואתרי פינוי נוספים באזור הצפון נמסרו לפינוי של חברה אחרת, וכן בתוך תקופת החוזה (שנת האופציה השנייה) העבירה הרלפ"מ שטחים לפינוי, להם הייתה זכאי התובעת, לכאורה, על פי זכייתה במכרז, לחברה אחרת. התובעת טענה, כי הרלפ"מ לא הייתה רשאית לעשות כן והתנהלותה הינה בבחינת הפרת הסכם ובהתאם טענה להפסדי רווחים.
10. במקביל באותם זמנים זכתה התובעת במכרז דרום והרלפ"מ מסרה לה לפינוי את אתר חצבה, שלאחריו ציפתה התובעת לקבל אתרים נוספים לפינוי. ואולם, למעט אתר חצבה לא הועברו אליה אתרים נוספים לפינוי מכוח מכרז דרום. במסגרת תביעה זו תבעה התובעת את הפסדי רווחים עקב אי קבלת אתרים נוספים לפינוי במסגרת מכרז דרום.
11. בפי הנתבעת נמצאו טענות רבות שיפורטו בהמשך ובעיקרן, כי שולמה לתובעת תמורה מלאה מכוח תנאי המכרז וכי ככל שלא נמסרו לה אתרים נוספים לפינוי הרי שהדבר נבע מחוסר שביעות רצון של הנתבעת מדרישותיה הכספיות המופרזות של התובעת והחשש לחריגה מתקציב, ומטעמים נוספים כפי שיפורט.
ומכאן לבחינת טענות הצדדים בכל מכרז וביחס לכל אתר הרלבנטי למחלוקת.
מכרז צפון רבתי
12. ביום 4.4.2017 פורסם מכרז לתכנון וביצוע של "פינוי שדות מוקשים/שטחים חשודים במיקוש" באזור צפון רבתי, דרישה מס' 97804384 בל"מ מס' 1000488082 (להלן: "מכרז צפון רבתי").
מסמכי חוזה צפון כוללים, בין היתר, חוזה לפינוי שדות מוקשים (מסמך ב'); "מכרז/הסכם מחירים לתכנון וביצוע של "פינוי שדות מוקשים/שטחים חשודים במיקוש" באזור צפון רבתי" - תנאים כלליים מיוחדים ונספחיו (מסמך ג-1); מפרט מיוחד (מסמך ג-2) (להלן: "המפרט המיוחד"), וכתב כמויות (נספח ד'). בנוסף, גם הצעת הספק (נספח א'), והוראות ביטחון (מסמך ו') מהווים חלק בלתי נפרד מהחוזה (להלן: "חוזה צפון"). כמו כן, למסמכי המכרז צורף "מפרט לאומי" - שהינו אוסף כללים מחייבים לפינוי שדות מוקשים במדינת ישראל, שנקבעו מכוח הוראות סעיף 4 לחוק (להלן: "המפרט הלאומי") [ראו נספח 2 לכתב התביעה].
במסגרת מכרז צפון תוכנן פרויקט לאומי רחב היקף שנועד לאפשר פינוי מוקשים באזור צפון הארץ, על מנת לנטרל את הסיכון שבהם לחיי אדם, ובמטרה לאפשר בשטחים אלה פיתוח תיירותי או חקלאי, הקמת תשתיות, הרחבת יישובים והגנה על הסביבה.
13. תכולת העבודה במכרז צפון - כללה, תכנון וביצוע פינוי שדות מוקשים, במספר אזורים, כדלקמן: אזור א- רמת הגולן; אזור ב- עמקים; אזור ג- גליל; אזור ד- צפון השומרון. מאחר ואזורי הפרויקט שונים זה מזה, התחייבה התובעת, בהתאם להוראות החוזה, לתכנן ולבצע את פינוי המוקשים על ידי יישום שיטות ואמצעים נדרשים, בהתייחס לכל אזור, בהתאם למאפייניו השונים [ראו סעיף 03.01, מסמך ב, תת פרק 00.03, מסמך ג-1].
14. במסגרת מכרז צפון הוגדרו שני מסלולים אשר בהם נדרש הספק הזוכה ליישם שיטות ואמצעים שיש ביכולתם להביא לתוצאה הנדרשת: "שטח נקי ממוקשים" (סעיפים 1-4, פרק 00.04, מסמך ג-1):
(א) מסלול A - המתייחס לתכנון וביצוע פינוי שדות מוקשים בשטח המוגדר ברמת סיכון גבוהה והיקפו כ-300 דונמים (להלן: "מסלול A");
(ב) מסלול B - מתייחס לתכנון וביצוע סקר, לרבות פינוי שדות מוקשים בשטח המוגדר ברמת סיכון נמוכה/בינונית והיקפו כ-900 דונמים (להלן: "מסלול B").
בכל מסלול הוגדרו בחוזה אתרי פינוי ספציפיים לאותו מסלול (סעיפים 20.08-20.09, מסמך ג-2): במסלולA - הוגדרו 7 אתרים ברמת סיכון גבוהה: קרני שומרון; נווה אור; מג'דל שאמס; שעל; אפיק; בית המכס וגופרה. במסלול B - הוגדרו 4 אתרים: קלע; מעלות/בית המכס; מתחם גדות; תל משנוק.
15. במכרז אמורים לזכות שני ספקים (סעיף 9, פרק 00.03, מסמך ג-1), כאשר כל אחד מהם יוכל לבצע עבודות רק במסלול אחד (מסלולA או מסלול B) (סעיף 4, פרק 00.13, מסמך ג-1).
16. בימים 23.4.2017 ו-24.4.2017, התקיימו סיורי קבלנים בנוגע למכרז צפון. מובן כי לא היה באפשרות המשתתפים בסיורים להיכנס פיזית לשטחי הפינוי ולבחון את טיבם, הואיל ומדובר בשטחים ממוקשים המהווים סיכון למצויים בתוכם.
17. ביום 16.5.2017, פורסם מסמך המרכז מענה לשאלות הבהרה שנשאלו על ידי המציעים, במסגרת הודעת שינויים מס' 4 למכרז צפון (להלן: "הודעת שינויים מס' 4") [ראו נספח 3 לתביעה]. לציין כי התובעת הפנתה 91 שאלות הבהרה.
18. ביום 13.6.2017, פורסמו תוצאות המכרז, לפיהן התובעת זכתה בביצוע עבודות תכנון ופינוי אתרים של שדות מוקשים ברמת סיכון גבוהה, מסלול A, בהתאם להוראות המפרט הלאומי.
חברתIMAG , החברה הישראלית לפינוי מוקשים בע"מ (להלן: "IMAG"), זכתה בביצוע עבודות תכנון וסקר באתרים ברמת סיכון נמוכה/בינונית, הנמנים על מסלול B (סעיף 2, תת פרק 20.14, מסמך ג-2). בהתאם לממצאי הסקר, חברת IMAG נדרשה לבצע אחת משתי אפשרויות: ככל שהאתר שסקרה יימצא ברמת סיכון נמוכה/בינונית, תבוצע פעולת פינוי ושחרור שטח על ידה, רק בשטחים שנמצאו ברמת סיכון נמוכה/בינונית; ככל שבאתר שסקרה נמצא מבנה סדור של מוקשים, קרי, אתר ברמת סיכון גבוהה, יסומן האזור ויתוחם על ידה ויבוצעו בו פעולות שמטרתן חקר המכשול בלבד (ולא פינויו) כפי שפורטו בהוראות החוזה (סעיף 2.7.2, תת פרק 20.14, מסמך ג-2).
בהתאם להוראות חוזה צפון, על פניו, קבלן זוכה יוכל לבצע עבודות רק במסלול אחד, כאמור בסעיף 4, פרק 00.13, למסמך ג-1.
19. בעקבות זכיית התובעת במכרז צפון, ביום 2.10.2017, נחתם חוזה בינה לבין המזמינה - הרלפ"מ, באמצעות מנהל ההתקשרות מטעם אגף ההנדסה והבינוי במשרד הביטחון (להלן: "אהו"ב"). מאפייני ודרישות הפינוי השונות בשני המסלולים הוגדרו באופן שונה בחוזה (סעיף 20.14, מסמך ג-2), וכך גם "תמצית תכולת העבודה" שהוגדרה לכל מסלול, הינה שונה (סעיפים 3-4, פרק 00.04, מסמך ג-1).
20. בהתאם להוראות החוזה, קצב פינוי השטח המינימלי, שנקבע בחוזה לפי מסלול A - הינו 30 דונמים לכל חודש קלנדרי. קצב פינוי השטח המינימלי שנקבע לפי מסלול B - הינו 70 דונמים לכל חודש קלנדרי (סעיף 20.11, מסמך ג-2).
בהתאם להוראות החוזה (פרק 00.50, סעיף 1.2, מסמך ג-1) תקופת ההתקשרות הראשונה נקבעה למשך שנה, ותקופת האופציה שנקבעה הינה תקופה בת שנתיים (המחולקת על פני "שתי תקופות התקשרות").
עוד נקבע בחוזה, כי המזמינה רשאית להורות בכל עת, על כל שינוי בהיקף תכולת העבודה וכל חלק ממנה, ובלבד שערך כל השינויים לא יעלה על 25% מסכום החוזה ולא יגדל בלמעלה מ-50% מערך השינוי לאתר הפינוי (סעיף 11.01, מסמך ב').
כחלק מדרישות הסף לחתימה על החוזה נדרשו המשתתפים במכרז להגיש תכנית פינוי ביחס לשני אתרים - נווה אור וקרני שומרון. התובעת הגישה תכנית כאמור וזו אושרה על ידי הרלפ"מ.
בהתאם להוראות ההסכם על החברה הזוכה להתחיל בביצוע העבודות לא יאוחר מ-29 יום ממועד החתימה על החוזה, מועד שהוארך עד למקסימום של 60 יום. היינו, עד ליום 13.8.2017.
21. הודעת הזכייה הייתה בחודש יוני 2017 ואולם, התובעת התעכבה בהגשת הערבויות ומסמכי הביטוח שנדרשו על פי החוזה. בחודש ספטמבר 2017, החלה התובעת, כך לטענתה, לגייס כוח אדם נרחב לטובת ביצוע פרויקט הפינוי בצפון, ולהכשיר את בעלי התפקידים השונים באתרי הפינוי.
22. ביום 1.10.17 הוצא צו תחילת עבודה. ביום 15.10.2017, החלה התובעת במבצע פינוי נרחב בשטחי הצפון, כאשר העבודות התבצעו "בטור", על פי סדר העדיפויות שקבעה המזמינה, והאתר הראשון שנמסר לתובעת היה אתר נווה אור (השוכן סמוך לקיבוץ נווה אור) (להלן: "אתר נווה אור"). לאחריו, נמסרו לתובעת האתרים הבאים: אתר קרני שומרון (הממוקם בסביבת מגורים בישוב רמת גלעד) (להלן: "אתר קרני שומרון"); אתר גופרה (הממוקם צפונית לקיבוץ עין גב על כביש 92 סובב כנרת, בצידה המזרחי של הכינרת למרגלות רמת הגולן) (להלן: "אתר גופרה"), ואתר מג'דל שאמס (הממוקם בין שתי גבעות סמוכות, המצויות בלב הישוב מג'דל שאמס, השוכן בצפון רמת הגולן למרגלות הר החרמון) (להלן: "אתר מג'דל שאמס"). באתרים אלה, בוצעו בפועל עבודות תכנון ופינוי.
23. לטענת התובעת היא ביצעה תכנון לשלושה אתרים נוספים שהופיעו בטבלת אתרי הפינוי, ואשר נמסרו לתובעת במעמד ההזמנה: אתר בית המכס (הממוקם בצומת מרכזית בגולן, ממערב למצפה גדות וחוות הסוסים, בין הישוב גדות לישוב קצרין, הכולל חלקות 1-4) (להלן: "אתר בית המכס"); אתר פיק (הממוקם ליד ישוב אפיק ברמת הגולן) (להלן: "אתר פיק"); ואתר שעל (הממוקם במרכז רמת הגולן) (להלן: "אתר שעל") [ראו נספח 4 לכתב התביעה - צו להתחלת עבודה מיום 2.10.2017], אתרים שלא נמסרו לה לביצוע.
24. ביום 14.8.2018, נחתמה תוספת לחוזה צפון, לפיה מומשה תקופת האופציה, וחוזה צפון הוארך בשנה נוספת עד לחודש אוקטובר 2019 (להלן: "מימוש תקופת האופציה") [ראו נספח 5 לכתב התביעה].
טענות התובעת ביחס לכל הפרויקטים במכרז צפון
25. כפי שיפורט להלן, התובעת טענה כי המזמינה התנהלה בחוסר מקצועיות הן בראשית הדברים נוכח כשלים בניסוח החוזה אשר לא כלל מנגנון לעריכת שינויים מאוחרים בהסכם, כפי שבפועל המציאות הכתיבה, והן במהלך ביצוע העבודות אשר מרביתן בוצעו ללא ניהול או פיקוח מקצועי מטעם אהו"ב, נוכח ריבוי תחלופה של מפקחים, ומבלי שנכח מי מבעלי תפקיד באהו"ב במהלך ביצוע העבודות. לטענת התובעת, התנהלות כושלת זו היא שהביאה לחילוקי דעות ולהפרות הוראות החוזה, הפרות הנוגעת לאי תשלום תמורה אשר לטענתה, מגיעה לה.
26. התובעת, ריכזה טענותיה כנגד המזמינה ביחס לאתרים שפונו על ידה והם: נווה אור, קרני שומרון, גופרה ומג'דל שאמס, וביקשה ליחס למזמינה מעשים ומחדלים בהתנהלותה שבאו לידי ביטוי, בין השאר, באי עמידה בהתחייבויותיה החוזיות, ובשינוי הדרישות בביצוע העבודות שהתובעת נאלצה לבצע, על פי דרישות המזמינה, ואשר, לטענתה, הגדילו העלויות שלה, בגינן לא שולמה לה התמורה שלטענתה הובטחה לה.
27. ציינה התובעת, על אף השינויים הקיצוניים שהמזמינה ביצעה במהלך הפרויקטים, עשתה היא כל שלאל ידה על מנת לקדם את הפרויקט ולהפחית עד כמה שניתן את השפעת הדרישות לשינויים על לוחות הזמנים והכל מתוך חתירה להבאת הפרויקט לסיומו. לטענתה, דרישות המזמינה לבצע עבודות נוספות ושינויים בפרויקט היו בהיקפים כספיים משמעותיים, החורגים באופן מהותי מהתחייבויותיה במסגרת החוזה. דרישות לשינויים, אשר כאמור ייצרו לה הוצאות נוספות אשר בגינן סירבה המזמינה לשלם התמורה. עוד טענה, כי נטלה ממנה עבודה לה הייתה זכאית מכוח זכייתה במכרז ועל כן מגיע לה פיצוי בדמות אובדן רווחים. כמו גם כי המזמינה הפרה התחייבותה כי תהא רשאית לקבל את עודפי קרקע הבזלת שפינתה מאתר מג'דל שאמס.
28. הנתבעת מנגד ביקשה לדחות את טענות התובעת הנוגעות לקיומם של כשלים בחוזים והעדר סעיפי שינויים. אשר לדרישות התשלום טענה הנתבעת, כי כשלים רבים נפלו בחלקה של התובעת הנובעים מהעובדה כי הייתה חברה חדשה חסרת ניסיון ועל כן כשלה בניהול העבודות באתרים. הנתבעת טענה, כי התובעת קיבלה את כל התמורה המגיעה לה, לרבות התוספות להן הייתה זכאית, וכי אי מסירת אתרים נוספים לפינוי ו/או הארכת האופציה באתר צפון נבעו מחוסר מקצועיות התובעת ומדרישותיה הכספיות המופרזות אל מולן נדרשה היא להתמודד.
הכרעה בטענות כלליות בקשר עם הוראות המכרז
29. טענות התובעת ביחס לכל אתר ואתר יובאו בהרחבה בהמשך. ואולם, כבר עתה אתייחס לטענות הכלליות שהעלתה התובעת לראשונה בסיכומי טענותיה ביחס לקיומם של כשלים לכאורה בנוסח המכרז, בין השאר העדר התייחסות לתמחור בנסיבות של שינויים ותוספות, כמו גם העדר פיקוח רציף של מפקחי הנתבעת. לציין, כי הייתה זו טענה שהתפתחה במהלך שמיעת הראיות ולא נטענה במסגרת כתב התביעה שם נטען אך למצגי שווא בהתקשרות.
30. התובעת הרחיבה דברים בנדון ואולם כבר עתה אומר, כי אם נוסח המכרז לקה בחסר, וכדבריה במכרזים החדשים הוכנסו שינויים בנדון, אין בכך כדי ליחס לנתבעת חוסר תום לב או מצגי שווא כפי שטענה התובעת. התובעת, עת נגשה למכרז לוותה בגורמים מקצועיים הנדסית, כספית ומשפטית, כפי שמסר מר מלכה בעדותו (עמ' 2 לפרוטוקול הדיון מיום 26.6.23, בשורות 19-18). התובעת הסכימה ואישרה את כל תנאי המכרז ועוד קודם לכן אף שלחה 91 שאלות הבהרה עליהן קיבלה מענה.
31. התובעת עת חתמה על הצעתה למכרז הצהירה, בין השאר, את האמור בנספח ג-1 למסמכי המכרז: "... מצהיר הספק כי הובאה לידיעתו כי העבודה לא תצא לפועל ו/או לחילופין תופסק לאחר תחילתה וזאת לאור שיקולים של מערכת הביטחון...", ועוד הצהירה, כי בנסיבות שכאלו לא יהיו לה טענות כלפי הנתבעת. אשר להיקף הזמנות העבודה הוצהרה הערכה כללית בלתי מחייבת שכנגדה לא תוכל לטעון התובעת. ובהמשך (סעיף 00.06 למסמך ג-1) נקבע כי אין המזמינה מתחייבת לקצב הזמנות לביצוע עבודה ולא ישמש הדבר כעילה לתביעה.
32. כאמור, היה זה מכרז מיוחד וחריג בדרישותיו ואולם, התובעת קיבלה על עצמה את תנאי המכרז ואין היא יכולה להישמע בטענה כלשהי כנגד נוסח החוזה, אשר אינו כולל הוראת שינויים. ככל שביקשה התובעת להוסיף ולהשיג אחר נוסח החוזה היה עליה לעשות כן במסגרת בקשות ההבהרה או הליך משפטי אחר קודם למועד פרסום המכרז ולא בדיעבד.
33. אין להתעלם מעמדת הרלפ"מ כפי שבאה בפני ולפיה השמטת הוראת השינויים הייתה מכוונת בהיותה בלתי רלוונטית לכאורה למבנה העסקה כפי שראו אותה באותה עת, והיא מבחינתה, בהיותה לטענתה מוגבלת בתקציב, פרסמה הזמנה לעסקה פאושלית במובן זה שהמציע מתמחר הצעתו בהינתן אי הוודאות הרבה הקיימת במכרז מסוג זה של פינוי מוקשים, ובהתאם להצעתו מתכננת הרלפ"מ את תקציבה. ואולם, המציאות בשטח גילתה כי אין בכך די, והיה מקום להידרש מראש לנהלים בנסיבות של דרישות לשינויים ותוספות כפי שנעשה במכרזים מאוחרים.
34. אשר להתנהלות הרלפ"מ, לא מצאתי, כי היא נהגה בחוסר תום לב כלפי התובעת. כפי שהעידו בפני שמיר ולוי מטעם הרלפ"מ ניהול העבודה מול הקבלן הזוכה נעשה בדו שיח ו"לא כופים עבודה על חברה" (ראו עדות שמיר מיום 10.7.23, מעמ' 4, ש' 30 עד עמ' 6 ש' 9, ועדות לוי, מיום 6.7.23, עמ' 7, ש' 9-19). כך, לא הייתה לתובעת שום מניעה להעלות כל טענה בפני הרלפ"מ, כמו גם הייתה חופשיה לפנות בכל רגע נתון ישירות לאהו"ב, זכות המעוגנת, למשל, בס' 01.09(1) למסמך ב' , כפי שגם עשתה (ראו נ/64 לתצהיר מלכה, מיום 20.3.19; נספח 20 לתצהיר הרלפ"מ מאותו מועד; נ/68 לתצהיר כהן; נ/105 לתצהיר מלכה, מיום 30.6.19; ונספח 19 לתצהיר הרלפ"מ מיום 11.12.19).
חילוקי הדעות שהתגלעו בין הצדדים סביב דרישות התובעת לתשלומים נוספים, שהגיעו במסגרת תביעה זו לסכום עתק של כ-60 מיליון ₪, היו לגיטימיים בנסיבות העניין נוכח חשיפת המזמינה לדרישת תשלום החורגת באופן משמעותי וקיצוני ממסגרות התקציב של הרלפ"מ, באותם זמנים, במסגרתן ועל פיהן פורסמו המכרזים הפאושלים, היינו תשלום עבור דונם פינוי כאשר הזוכה נוטל על עצמו את הסיכונים החוזיים להם התחייב. אין באמור כדי להכריע בשאלות דבר זכאותה של התובעת לתוספות תשלום כי אם אך דחיית טענות התובעת בדבר חוסר תום ליבה של הנתבעת.
יש אך להצר על כי לא השכילו הצדדים ליישב המחלוקות ביניהם, בין ישירות ובין במסגרת הליך הגישור הממושך שקיימו בטרם שמיעת הראיות בפני.
העדים שהעידו
35. מטעם התובעת העידו העדים הבאים:
א. רז עזרא - סגן מנהל אתר קרני שומרון ומנהל אתר גופרה.
ב. יוחי קרמר - מנהל אתר מטם התובעת בצפון.
ג. ישראל ברמן - מפקח באתר מג'דל שאמס מטעם חברת הפיקוח גאמן שנשכרה לביצוע הפיקוח ע"י הרלפ"מ.
ד. מוטי פוסלושני - ראש חטיבה ברלפ"מ בעת פינוי אתר קרני שומרון.
ה. אושרי לוגסי - יועץ התובעת.
ו. אבי שליו - בעל החברה המתחרה IMAG.
ז. דוד כץ - מהנדס מומחה התובעת
ח. איציק מלכה - מבעלי התובעת.
ט. ניר כהן - מבעלי התובעת, ומנכ"ל התובעת.
36. מטעם הנתבעת העידו העדים הבאים:
א. שרון חדד - מנהל הרלפ"מ במועד עדותו.
ב. ראובן ויזמן - ראש תחום תכנון פינוי מוקשים ברלפ"מ.
ג. שמעון לוי - ראש תחום ברלפ"מ, מפקח מטעם הרלפ"מ במג'דל שאמס.
ד. מאיר שמיר - ראש חטיבת פיקוח ובקרה ברלפ"מ.
ה. ליליה מיליאבסקי - ראש היחידה להתקשרויות עם קבלנים באגף הנדסה ובינוי (אהו"ב).
ו. גיל אזוגי - בעלים של חברת הפיקוח גאמן, שנשכרה על ידי הרלפ"מ לביצוע הפיקוח באתר נווה אור, קרני שומרון, גופרה וחצבה.
ולהלן אתייחס לטענות התובעת ביחס לאתרים במכרז צפון
אתר נווה אור
37. לטענת התובעת, המזמינה שילמה תשלומים בחסר ביחס לאתר הראשון שבוצע על ידה, אתר נווה אור, שם התגלו פערי מדידה ביחס לעבודות שבוצעו והתובעת דרשה מהמזמינה תוספת תשלום בסך של 60,698 ₪, שלא שולמה לה עד למועד הגשת תביעה זו. התובעת צירפה עותק מדו"ח מדידה אתר נווה אור, על פי תחשיב שערכה הנתבעת [ראו נספח 24 לכתב תביעה].
הנתבעת שתקה בעניין זה בכתב ההגנה.
התובעת זנחה דרישה זו במסגרת סיכומי טענותיה. יש להניח כי במסגרת השיח שקיימו ביניהם הצדדים הוסדר עניין זה לשביעות רצון הצדדים.
אתר קרני שומרון
38. המחלוקת העיקרית בקשר לאתר קרני שומרון נסובה סביב דרישת התובעת לתשלום נוסף מעבר לתמחור שנקבע במכרז, לטענתה, בעקבות עיכובים שנגרמו במהלך ביצוע העבודות נוכח העלאת דרישות חדשות מצד הרלפ"מ לביצוע עבודת הפינוי, כטענת התובעת, שינויים מהותיים במטרת החיפוש אשר האטו העבודה והכבידו בעלויות נוספות בגינן תובעת היא תמורה.
39. השאלה המהותית אשר תעמוד לדיון בעניין אתר קרני שומרון היא האם העיכוב בהשלמת העבודות באתר נגרמו בשל התובעת, חוסר מיומנות, העדר כוח אדם וכדומה או שמא בשל דרישת הנתבעת לבצע שינוי מהותי במטרת החיפוש אשר כטענת התובעת הפכה על פיה את שיטת העבודה וגרמה לעיכובים שגררו עלויות מכבידות נוספות בהן נשאה, מבלי ששולמה לה התמורה.
40. העובדות - אתר "קרני שומרון" ממוקם ברובו בסביבת מגורים בישוב רמת גלעד, המשתייך למועצה אזורית קרני שומרון. שטחו של אתר קרני שומרון, בהתאם להוראות המכרז צפון, עמד על כ-80 דונם (סעיף 20.08, מסמך ג-2) (נספח 2 לכתב התביעה), כלל את החלקות הבאות: 1, 2, 4, 6, 7, 30, 31, 32, 51, 52, 81, 82. המדובר בשדה מוקשים שאינם ישראליים ועל כן לא היה לגביו מידע רב. לפיכך, נדרש המציע לתמחר העבודה גם עבור סקר טכני שיסייע במלאכת הפינוי.
41. אין חולק, כי המידע הראשוני שהיה מצוי בידי הרלפ"מ נמסר למציעים, גם במסמכי המכרז וגם בשני סיורי הספקים, אך היה צורך להשלים את המידע בסקר שיבצע הזוכה במכרז, ולטענת המזמינה הדבר היה ידוע לכל המציעים.
42. במהלך העבודות בוצעו מספר הרחבות, ותכולת הפרויקט גדלה ושטח האתר לפינוי הועמד על כ-142 דונמים. שטח משמעותי שנוסף לתכולת הפרויקט הינו חלקה 3, אשר מהווה יחידת שטח נפרדת משאר החלקות באתר קרני שומרון, והיא מכונה "ג'ינסאפוט" (JS) (להלן: "ג'ינסאפוט"). החלקה הינה בשטח של כ-25 דונם, ושיטת הפינוי שנדרשה בחלקה זו הינה ידנית.
43. דרישת החיפוש - פעולת הפינוי והאיתור נקבעו בחוזה, ולפיהן נדרשת יכולת איתור וגילוי מתכות במשקל נמוך מ-150 גרם ולעומק הקבוע ביחידת המידה "לא יקטן מ- 50 ס"מ" (להלן: "דרישת הפינוי הידנית"). בלשון סעיף 20.06 למסמך ג-2 המגדיר את תוצרי פעולת הפינוי [ראו נספח 2 לתצהיר מלכה], כדלקמן:
"1. בהתאם לקבוע בהוראות המפרט הלאומי ובנוסף תוצרי פעולת הפינוי מוגדרים כדלקמן;
א. בשיטה מכנית, עומק הפינוי לא יקטן מ 50 ס"מ.
ב. בשיטת ניפוי וגריסה- תוצר הגריסה לא יעלה על 2.5 ס"מ.
ג. יכולת איתור וגילוי מתכת – מוכחת ל 150 גרם מתכת ולעומק הקבוע ביחידת המידה.
2. סמכות מנהל החוזה, לשנות את המדדים כאמור, בהתאם לשיקול דעתו המקצועי".
44. אין חולק, כי בעקבות שאלת הבהרה שהופנתה אל המזמינה תוקנו הדרישות ובמסגרת הודעת שינויים מספר 4 נקבע כי: "עומק הגילוי עד 1/2 מטר למסה מתכתית שלא תעלה על 200 גרם".
45. ביום 2.10.2017 ניתן צו לתחילת עבודות הפינוי. הצפי לסיומן היה בתוך 5 חודשי עבודה - בחודש מרץ 2018 [ראו תצלום טבלת עדכוני גאנט מתוך דו"ח סיכום סופי של אתר קרני שומרון - נספח 8 לכתב התביעה].
ביום 29.10.2017, החלו עבודות הפינוי באתר קרני שומרון.
בפועל עבודות הפינוי הסתיימו בתום 7 חודשים ולא 5 חודשים.
46. אירוע מציאת מנגנון נפץ בחלקה מס' 2 - ביום 11.1.2018, במהלך דגימה שבוצעה לאחר מסירת חלקה 2 למזמינה באתר קרני שומרון, התגלו בחלקה 2 (תת חלקה ט"ו) שיירי מוקש: מנגנון וחלקי נפץ, שחלקו העליון התפורר, מסוג נ"א סרדין, שמשקלו 33 גרם. (להלן: "האירוע בחלקה 2").
47. התובעת ביצעה תחקיר של האירוע וקבעה כי אין מדובר בשארי מיקוש מסוכנים וכי לא ניתן לקבוע את הסיבה שגרמה לאי מציאת הממצא [ראו נספח 12 לתצהיר מלכה].
יובהר - בהתאם למפרט הלאומי, "שארי מיקוש" הינם תוצרי הרמה מכאנית או שרידי פיצוץ בהרמה ידנית, המכילים חומר נפץ ללא מנגנון הפעלה וחלקי מעטפת (סעיף 3.2.9 למפרט הלאומי, "הבטיחות באתר הפינוי"), ואילו "שארי מיקוש מסוכנים" מוגדרים כ- תוצרי הרמה מכאנית או שרידי פיצוץ בהרמה ידנית המכילים חומר נפץ עם מנגנון הפעלה או מוקשים אשר נפגעו מכאנית והתפרקו אך לא ניתן להבחין האם הם מכילים מנגנון או לא.
48. מר פוסלושני, מפקח האתר מטעם הרלפ"מ באותה עת, ביצע תחקיר לאירוע והורה במהלך מחצית חודש פברואר 2018 כי "על כל צפצוף, המפנה ומבקרי האיכות נדרשים לרדת על הברכיים ולחטט בקרקע" (ראו נ/7 לתצהיר עזרא).
49. בעקבות פגישה שהתובעת ביקשה לקיים עם רח"ט תכנון וביצוע ההנדסי ברלפ"מ, רח"ט התכנון והביצוע ביקש להעביר לידיה של התובעת מסמך המפרט בדבר "ממצא פוסל" ו"שאר מסוכן" לרבות משקל וגודל פריט שיש לאתר. ובלשון ההנחיה שנתן: "ראש תחום בקרה ומפקח הרלפ"מ נדרשים להעביר לידי התובעת מסמך המפרט ממצא פוסל ושאיר מסוכן בעבודה מכאנית וידנית (משקל וגודל פריט) - אחריות ראש תחום ומפקח רלפ"מ- שמעון לוי" (ראו תצלום סיכום רח"ט מיום 28.2.2018 - נספח 14 לכתב התביעה).
50. לאחר דיונים ארוכים בעניין הממצאים שאותרו, הורה מפקח האתר מטעם הרלפ"מ, מר שמעון לוי, במסגרת סיכום ביקורו באתר קרני שומרון, לקיים דיון דחוף עם חברת הפיקוח ולהגדיר את המושג "שיירים מסוכנים" [ראו נספח 13 לכתב התביעה]. מפקח האתר, מר לוי, בהוראת הרלפ"מ, הגדיר את שארי המוקש שאותרו בחלקה 2, כ"שארי מיקוש מסוכנים" (סעיף 3.2.10, פרק 10.10, מפרט לאומי) (ראו נספח 2 לכתב התביעה), שלשיטתו התובעת נדרשה לאתרם (ראו תחקיר חברת הפיקוח - נספח 13 לתצהיר מלכה).
51. זה המקום לציין, כי הייתה תחלופה של מפקחים מטעם הרלפ"מ במהלך העבודות באתר קרני שומרון. מאיר שמיר סיים תפקידו בחודש נובמבר 2017. אחריו נכנס לתפקיד מר פוסלושני אשר סיים תפקידו בסוף חודש פברואר 2018 ומר שמעון לוי, החליפו החל מיום 1.3.18.
52. נשאלת השאלה האם הוראת מר פוסלושני היוותה שינוי מהותי בשיטת ומטרת החיפוש. האם יושמה בפועל ועד כמה היוותה גורם מעכב בהשלמת ביצוע העבודות באתר.
טענות התובעת
53. כאמור, התובעת הלינה אודות התארכות משך ביצוע העבודות באתר בחודשיים ימים בשל השינוי המהותי, לטענתה, בדרישות החיפוש שנדרשו ממנה על ידי מפקח האתר באותה עת מטעם הרלפ"מ, מר פוסלושני, ולטענתה היווה שינוי מהותי מהגדרת מטרת החיפוש הקבועה בחוזה. בהתאם, דרשה התובעת פיצוי בשל ההוצאות שנגרמו לה.
54. ביתר פירוט טענה, כי העיכוב בביצוע השלמת העבודות באתר קרני שומרון נבע בשל התנהלות המזמינה אשר התעכבה בהוצאת צו תחילת עבודה, שהוצא רק ביום 1.10.2017, ולא בסמוך להודעת זכייתה במכרז. כמו גם, בשל העובדה, כי החמירה דרישות הפינוי אשר גרמו לשינוי הגדרת מטרת החיפוש שנקבעה בחוזה, ובהתאם לשינוי שיטת החיפוש ולהאטת קצב העבודה באתר. לטענתה, שינוי שיטת החיפוש גרמה לה לבצע עבודות נוספות בהיקפים גדולים, מבלי שהחוזה כולל כל הוראה או מנגנון המסדיר תמחור של שינויים מאוחרים שנדרשו בשטח במהלך ביצוע העבודות, ומבלי ששולמה לה כל תמורה בגין השינוי הנטען, על אף שהתריעה כי שינוי שיטת הפינוי תייקר עלויות.
55. התובעת הדגישה את מורכבות העבודות באתר קרני שומרון עקב מאפייניו הייחודיים של האתר, בין השאר בשל הטופוגרפיה של האתר, המתאפיין בשטח הררי הסבוך בצמחייה, כאשר מדרגות סלע גבוהות מחלקות את שדה המוקשים לאורכו, באופן שהקשה על רציפות העבודה, כך לטענת התובעת. הדגישה התובעת, כי תנאי השטח התחוורו לה תוך כדי תנועה, הואיל ולא ניתן להיכנס לאתרי הפינוי טרם תחילת העבודות, וכי לא אחת ניתן לעמוד על טיבם של תנאי הקרקע רק תוך כדי ביצוע העבודות. באתר זה נטען, כי במהלך ביצוע העבודות התגלתה כמות מתכת גדולה באופן חריג.
56. נטען, כי שדה המוקשים באתר קרני שומרון, הינו מעורב ונמצאו בו שני סוגי מוקשים: האחד, מוקשים מסוג נ"א (מוקש שהונח נגד בני אדם) (להלן: "מוקשי סרדין"), שהינם מוקשים מתוצרת ירדנית, הטמונים בקרקע למעלה מ-60 שנים. והשני, מוקשים מסוג נ"ט MK5 (מוקשים שהונחו נגד טנקים). במשך השנים, המוקשים באתר עברו תהליכים שונים, אשר השפיעו עליהם, כגון: אירוזיה, גשמים, שריפות, מזג אויר קיצוני והפרות קרקע. לפיכך, מוקשי הסרדין, אשר הושפעו משינויים אלה נמצאו במצב ירוד, כשהם חלודים, מפורקים, מפוררים וכן עם מנגנון פגום. לעומתם, מוקשי הנ"ט MK5 שאותרו, היו כשירים רגישים ומסוכנים.
57. כך, לטענת התובעת, נוצר מצב בעייתי שבו, מחד, לנוכח מאפייני הקרקע, כמות המתכת הגדולה שהייתה פזורה באתר, שיעור התראות גלאי המתכות, היה גבוה. מאידך, כתוצאה ממצב כשירות מוקשי הסרדין, סף הרגישות המתכתי שלהם היה נמוך, היינו, גלאי המתכות התקשה לאתר את מוקשי הסרדין, שנמצאו מפורקים ו/או מפוררים, ובמקרים מסוימים לא היה ניתן לאתר מוקשים אלה בעומקים שנדרשו.
58. בנוסף לטופוגרפיה הבעייתית של הקרקע ולכמות המתכת שהתגלתה באתר, עבודת הפינוי באתר קרני שומרון בוצעה בחורף, כך שתנאי מזג האוויר הקשו גם הם על איתור הממצאים. זאת ועוד, הודגש, כי האתר ממקום בשטח C (שטח יהודה ושומרון המצוי בשליטה ביטחונית ואזרחית ישראלית) וקיים בו סיכון בטיחותי ובטחוני, שהקשה אף הוא, לטענתה, על המערך הלוגיסטי מנהלתי עקב הצורך לעבור את הקו הירוק ולספק המשאבים הנדרשים לצוות שעסק בעבודת הפינוי.
שינוי מטרת החיפוש בעקבות אירוע בחלקה 2
59. נטען, כי בסמוך לאחר אירוע מציאת המנגנון בחלקה 2, ותוך כדי ביצוע עבודות הפינוי באתר, המזמינה הורתה לתובעת להחמיר את הסטנדרט שנקבע לפעולת הפינוי הידנית, ולפעול בהתאם לדרישת פינוי חדשה שהוגדרה על ידה (ראו הוראה שנתן מר פוסלושני כמפורט לעיל).
60. התובעת פנתה אל הנתבעת על מנת שזו תחזור בה מדרישת הפינוי החריגה שנקבעה, תוך מתן הסברים מנומקים וניסיונות לשכנע את המזמינה, שמדובר בעבודה מיותרת, בשטח שלא מהווה איום, אשר ניתן לְזַכּות אותו (קרי, להכריז עליו כעל שטח שלגביו לא נמצאו מוקשים והוא משוחרר) (סעיף 20.14, מסמך ג-2). ואולם, המזמינה עמדה על דרישתה, כי התובעת תבצע בדיקה ידנית של כל צפצוף והתראה על מתכת, גם אם אינה תואמת את המשקל והעומק שנקבעו בחוזה צפון. על דרישה זו חזר גם ראש הרלפ"מ בעצמו בביקורים בשטח, בדיונים ובאישורי התכניות.
61. בפגישה נוספת שהתובעת ביקשה לקיים עם רח"ט תכנון וביצוע הנדסי ברלפ"מ, רח"ט התכנון והביצוע ביקש להעביר לידיה של התובעת מסמך המפרט דבר "ממצא פוסל" ו"שאר מסוכן" לרבות משקל וגודל פריט שיש לאתר. ובלשון ההנחיה שנתן: "ראש תחום בקרה ומפקח הרלפ"מ נדרשים להעביר לידי התובעת מסמך המפרט ממצא פוסל ושאיר מסוכן בעבודה מכאנית וידנית (משקל וגודל פריט) - אחריות ראש תחום ומפקח רלפ"מ- שמעון לוי" [ראו תצלום סיכום רח"ט מיום 28.2.2018 - נספח 14 לכתב התביעה].
62. לטענת התובעת, הגדרת שארי המוקש שאותרו בחלקה 2 כ"שארי מיקוש מסוכנים" אותם היא נדרשה לפנות הייתה דרישה חדשה שעמדה בניגוד לדרישות החוזה. לטענתה, על פי החוזה היא נדרשה ובהתאם נערכה לאתר מוקש במשקל 200 גרם ובעומק הנקוב בחוזה וכי היא לא נדרשה לאתר מנגנונים של מוקשים ולא התבקשה לגלות מתכות במשקל הנמוך מהגדרת החוזה, כמו של שארי מיקוש שנמצאו בחלקה 2.
לטענתה, הדרישה החדשה החמירה את הסטנדרט שנקבע בחוזה לפעולת הפינוי הידנית והיא נדרשה לפעול בהתאם לדרישת פינוי חדשה, לפיה המפנים נדרשים לרדת על הברכיים ולחטט בקרקע על כל צפצוף של המגמ"ק, גם ביחס למנגנון במשקל 33 גרם שהוגדר על ידי הרלפ"מ כ"שייר מסוכן".
התובעת לא התעלמה מהעובדה, כי תכנית הפינוי לאתר קרני שומרון כללה פינוי ידני רגיל, ואולם לטענתה, דרישתה החדשה של המזמינה - לגלות מתכות בסף רגישות של 33 גרם - חייבה שינוי שיטת החיפוש ל"חפירה ידנית מלאה".
63. התובעת ציינה, כי היא נמנעה מנקיטת צעד קיצוני של עזיבת הפרויקט עקב השינוי בדרישת הפינוי והיא התארגנה לדרישות החדשות, נדרשה לכוח אדם רב יותר ומיומן יותר שיבצע פעולות פינוי על הברכיים בחפירה מלאה, כמו גם לרכוש ציוד נוסף לצורך החשת קצב העבודה שהואט (כגון, מגנטים אישיים, מגנט נישא ע"ג באגר וכו'), וכן לשאת בעלויות נוספות ובלתי מתוכננות בהיקף כספי אדיר נתון שייקר את העלויות.
לטענת התובעת, היא התריעה, כי דרישה זו תעכב את קצב הפינוי שנקבע בחוזה וכי שינוי שיטת הפינוי ייקר העלויות. ואכן עבודות הפינוי הסתיימו לאחר 7 חודשים בחודש מאי 2018 במקום בחודש מרץ 2018, כשלטענת התובעת העיכוב בהשלמת העבודות באתר נובע משינוי דרישת הפינוי כמפורט לעיל.
התמורה הנוספת לה טוענת התובעת לנוכח שינוי דרישת הפינוי באתר "קרני שומרון"
64. לטענת התובעת, המשמעות האופרטיבית של שינוי דרישת הפינוי, הייתה פגיעה משמעותית בקצב הפינוי שנקבע בחוזה, עיכוב בהשלמת העבודות באתר זה ובהמשך העבודות, על כך גם התריעה לטענתה בזמן אמת. כל זאת, כאשר בהתאם להוראות המכרז, קצב פינוי השטח המינימלי שנקבע לפי מסלול A - עמד על 30 דונמים לכל חודש קלנדרי (סעיף 20.11, מסמך ג-2). ומאחר והיא נאלצה לבצע עבודה מאומצת של פינוי ידני על הברכיים, כמעט בחפירה מלאה, באתר שבו קיים ריבוי התראות מגנטיות, לנוכח כמות עצומה של מתכות שהתגלתה בזמן אמת, גרם הדבר לעיכובים משמעותיים ולהתארכות משך ביצוע העבודה, כאשר בסופו של דבר הסתיימה העבודה באתר רק לאחר 7 חודשים, בחודש מאי 2018, במקום בתוך 5 חודשים.
65. לנוכח האמור דרשה התובעת פיצוי בגין הנזק שנגרם לה כפועל יוצא מהאטת קצב הפינוי שהוגדר לה בחוזה. לטענתה, בהתאם לקצב הפינוי שבוצע בפועל על ידה בשנת החוזה הראשונה (570 דונם/12 חודשים=47.5 דונם לחודש), הרי שבפרק זמן של 7 חודשים היא הייתה אמורה לפנות לכל הפחות 333 דונמים (47.5 X 7). בפועל משפינתה רק 148 דונם טענה התובעת כי היא זכאית לפיצוי בגין אובדן רווח שנגרם לה על פי תחשיב להלן:
לפי קצב פינוי של 47.5 דונם לחודש במכפלת 7 חודשים = 332.5 דונם. היינו, 333 דונם, במכפלת מחיר לדונם של 36,366 ₪ = 12,109,878 ₪.
ובהינתן העובדה כי התובעת קיבלה תמורה על סך של 5,163,917 ₪, בגין אתר קרני שומרון, דרשה היא תוספת תשלום המשקפת את ההפרש שהייתה מקבלת אילו הייתה ניתנת לה אפשרות לפנות בהתאם לקצב הפינוי הממוצע, היינו, סך של 6,927,778 ₪.
לחילופין, טענה כי יש לזכותה לתוספת תמורה בסך של 5,182,387 ₪, המשקפת את עלות ביצוע העבודות בפועל בצירוף רווח קבלני. [ראו תצלום תחשיב עלות אתר קרני שומרון - נספח 16 לכתב התביעה].
טענות הנתבעת
66. הנתבעת כאמור דחתה את דרישות התובעת לתוספת הפרשי תשלום. לגופו של עניין דחתה הנתבעת את טענות התובעת בדבר קבלת מידע חסר אודות אתר קרני שומרון, וטענה, כי כל המידע שהיה מצוי ברשותה הועבר אל המציעים. הנתבעת הדגישה, כי היה זה אתר שבו טמונים מוקשים שאינם ישראלים ועל כן לא היה לגביו מידע רב, על כן גם הוגדר ברמת סיכון גבוהה. מה גם שהתמורה בה התבקשו המציעים לנקוב הייתה פאושלית, היינו כוללת את כל העבודות הנדרשות, לרבות עלות עריכת סקר טכני של האתר בטרם תחילת העבודות על מנת להשלים המידע החלקי.
67. עוד טענה, כי ככל שהיו לתובעת טענות בדבר חלקיות המידע היה עליה להביא טענותיה או להציג שאלותיה בשלב של טרם הגשת ההצעות במכרז. נטען, כי דרישתה לתוספת תשלום מהווה ניסיון לפגיעה חמורה ורטרואקטיבית בעקרון השוויון בין המציעים שאין ליתן לה יד.
68. אשר לטופוגרפיה של השטח, טענה הנתבעת, כי התובעת הייתה מודעת לכך היטב והיא אף התייחסה לכך במסגרת תכנית הפינוי שהגישה ובה התייחסות לצמחיה העבותה, לסלעים ולטרסות. כך גם לגבי העובדה כי האתר מצוי בשטחי C. כך גם ביקשה הנתבעת לדחות את טענות התובעת כי נדרשה לבצע העבודה בימי החורף אשר הקשו על מלאכתה.
לטענת הנתבעת, העיכוב בתחילת ביצוע עבודת הפינוי נופל לפתחה של התובעת עצמה אשר הפרה התחייבותה על פי החוזה להתחיל בעבודות בתוך 60 יום מהודעת הזכייה. מה גם שאירועי הבטיחות שאירעו באתר חייבו עצירת העבודות ועריכת תחקיר והפקת לקחים.
69. הנתבעת ביקשה לזקוף הקשיים הנ"ל לעובדה, כי באותם זמנים התובעת הייתה חברה חדשה בתחום וזה לה האתר הראשון בו ביצעה עבודות ובהתאם, התקשתה לגייס ולשמר כוח אדם לפרוייקט, כמו גם התקשתה בהערכות ביצוע וכי היא שילמה על העדר ניסיונה זה באתר קרני שומרון.
70. אשר לטענות התובעת בדבר השינוי הדרמטי בדרישות הפינוי, טענה הנתבעת, כי אומנם, בעקבות שאלה שהופנתה בטרם הגשת ההצעות תוקן המכרז ונקבע כי "עומק הגילוי יהיה עד 1/2 מטר למסה מתכתית שלא תעלה על 200 ג"ר", ואולם, לטענתה, במהלך ביצוע העבודות לא הייתה כל דרישה חדשה שלא הופיעה בתנאי המכרז. על פי הוראות המכרז הייתה דרישה לפינוי של "מסה מתכתית", היינו פינוי השטח ממוקשים לרבות חלקי מוקשים. עוד טענה, כי על פי תכנית הפינוי שהתובעת הציעה והמזמינה אישרה, ניתן ללמוד, כי התכנית כוללת סריקה ופינוי ידניים הכוללים כריעה על הברכיים.
71. לטענתה, ככל ששיטת פינוי אחת אינה עובדת (השיטה הידנית) היה צורך לעבור לשיטה אחרת כפי שנקבע בסעיף 00.29 לחוזה - איכות המוצר דגימה ס"ק 4 במסמך ג-1 הקובע: "היה ומדובר בכשל בביצוע תרגולת ו/או שיטה תציג החברה אופן ביצוע הפינוי בשונה מפעולת המקור, ותבצע פעולות פינוי בשטח, פעולה זו לא תזכה את החברה בתמורה".
ובהתאם, ככל שתנאי השטח אפשרו זאת אושרה לתובעת עבודת פינוי באמצעות כלים מכניים ואולם, בגלל פני השטח של חלקה 2 לא ניתן היה לעבור משיטת פינוי ידנית לשיטת פינוי מכנית ולכן שיטת הפינוי הידנית שהציעה התובעת אושרה אך עם בקרת איכות מוגברת, כך בלשונה.
72. אשר לאירוע הבטיחות בחלקה 2, טענה הנתבעת, כי התחקיר שביצעה התובעת לגביו היה רדוד ושטחי. לטעמה שיטת הבקרה חייבת להתאים לשיטת הפינוי היינו, אם הפינוי בוצע באמצעות מגלה חומר נפץ הבקרה צריכה לוודא שלא נותר כל חומר נפץ בחלקה, גם אם היו בה מסות מתכתיות רבות. ובמקרה שלנו אם הפינוי בוצע באמצעות מגלה מתכות, הבקרה חייבת לוודא שלא נותרו מתכות בחלקה. לטענתה, התובעת הייתה מודעת למצב שבו יהיו בשטח הרבה מתכות והייתה צריכה להיערך בהתאם ולקחת הדברים בחשבון בעת תמחור הצעתה.
73. הנתבעת אף הצביעה על אירוע בטיחות נוסף שאירע בחלקה 51, מספר חודשים לאחר האירוע בחלקה 2, כאשר נמצא בו מוקש שלם שהיה מונח על הצמחייה שבקרקע. המסקנה בתחקיר שנעשה הייתה, כי מדובר בשטח שלא עבר פעולת פינוי. וזאת בניגוד להצהרת התובעת, עת "מסרה הקרקע" לרלפ"מ כי השלימה פינוי הקרקע (ראה תחקיר - נספח 14 לכתב ההגנה).
74. בהתאם, דחתה הנתבעת את דרישת התובעת לתשלום תמורה נוספת, כשהיא מצביעה על הכשלים שנפלו בחלקה של התובעת בביצוע הפרויקט, על חסר בכוח אדם, קצב פינוי איטי וליקויים בעבודתה ובפרט חוסר ניסיונה ואירועי הבטיחות שאירעו, שכל אלה גרמו לעיכוב בהשלמת ביצוע העבודות.
הנתבעת הוסיפה וציינה, כי על אף קצב הפינוי האיטי ביקשה התובעת לאשר פתיחה במקביל של אתר גופרה תחת התחייבותה, כי קצב העבודות באתר קרני שומרון ישמר. כאשר בדיעבד הוכח, לטענתה, כי התובעת לא עמדה בהתחייבות זו.
75. במסגרת סיכומי טענותיה, ביקשה הנתבעת להסתמך על דוחות הפיקוח ובפרט דו"ח סיכום פינוי האתר (ראו נ/2 לתצהיר עזרא), וטענה, כי עולה מן הדוחות כי בפועל ההוראה שניתנה לתובעת לשינוי שיטת החיפוש לא יושמה.
עוד ציינה, כי דרישת התובעת לתשלום נוסף הינה בבחינת טענה כבושה שלא הועלתה בזמן אמת, אלא רק לאחר כשנה מתום ביצוע העבודות ולאחר ששולמה לה מלוא התמורה, כנגד חשבוניות שהגישה וחתימתה על מסמך העדר תביעות, ומבלי שנשמעה ממנה בדל של טענה אודות היקף התמורה ששולמה לה.
לגרסתה, דרישת התובעת לתשלום נוסף בגין אתר קרני שומרון באה לראשונה לעולם לאחר שנתגלעה מחלוקת עמה בנוגע לביצוע עבודות נוספות במג'דל שאמס והיא הלכה ותפחה לאורך הזמן מבלי להניח תשתית ראייתית לביסוס דרישה לתוספת תשלום של כ- 7 מיליון ₪, בגין אתר קרני שומרון.
76. לגופם של תחשיבים טענה הנתבעת, כי אין כל עדות או בסיס לדרישות הכספיות הגבוהות להן טוענת התובעת.
77. השאלות העומדות לדיון
א. האם ההוראה שניתנה לתובעת מהווה שינוי מהותי בהגדרת מטרת החיפוש מזו הקבועה בחוזה, אשר גרמה לעיכובים בהשלמת העבודות כמו גם לייקור העלויות, בהן דורשת התובעת כי הנתבעת תישא. או שמא הדרישה תואמת את דרישות החוזה, כטענת הנתבעת וכי העיכובים בהשלמת ביצוע עבודת הפינוי היו אך בשל התנהלות התובעת.
ב. האם הייתה הבטחה לתשלום תוספת תמורה?
ג. האם יושמה ההוראה שניתנה לשינוי מטרת החיפוש ?
ד. האם מושתקת התובעת מלדרוש תוספת תשלום מקום בו חתמה על מסמך "העדר תביעות" ולפיו קיבלה את כל התמורה המגיעה לה בגין עבודתה באתר קרני שומרון ובהינתן השיהוי בדרישתה לתוספת תשלום.
דיון והכרעה - אתר קרני שומרון
ההוראה שניתנה לתובעת על ידי רח"ט הרלפ"מ - האם מהווה שינוי מהותי מדרישות החוזה?
78. כאמור, מהוראות החוזה וכן מהוראות המפרט הלאומי ודו"ח מבחן הקבלה, עולה באופן ברור, כי התובעת נדרשה לאתר מוקש, במשקל של 200 גרם לפחות ובעומק של 30 ס"מ.
אך מובן כי תכנית פינוי המוקשים נועדה להבטיח, כי השטח נקי ממוקשים וגילוי של מוקש מפורק מחייב ירידה על הברכיים וחיפוש אחר המנגנון אותו יש לנטרל, בהיותו שאר מסוכן. התובעת במסגרת תכנית הפינוי שהגישה מראש לאישור הרלפ"מ (ראו נ/9 לתצהיר מלכה - עמ' 99) הודיעה כי תבצע פינוי ידני בקרקע בתואם לדרישות המפרט הלאומי, כאשר פעולת "פינוי ידנית רגילה" הוגדרה כ"פעולה שכוללת איתור באמצעות מגלה מתכות על פני 100% מהשטח שהוגדר למפנה וטיפול בכל האמצעים" (ראו עמ' 6 לפרק 09.60, למפרט הלאומי). ועוד ציינה, כי ככל שתמצא עדות במגמ"ק המכוייל על פי הדרישה החוזית, ו"בהעדר אינדיקציה למוקש, תתבצע פעולה עדינה של חיטוט וחפירה ברדיוס של 20 ס"מ ממרכז האינדיקציה". ובהמשך: "בתום פעולת חיטוט יתבצע מרכוז נוסף באמצעות פוינטר ויאספו חלקי מתכת לסל איסוף ..." (ראו סעיפים 4.1.2 - 4.1.4 בעמ' 99 לתכנית הפינוי).
מדובר, אפוא, בהוראות המדברות על ירידת איש המקצוע לקרקע בכל מקרה של העדר אינדיקציה למוקש כאשר מבוצעת עבודה במגמ"ק המכוייל לפי המתווה בחוזה ההתקשרות.
79. ואולם, כפי שתואר לעיל, לא ניתן להתעלם מהאירוע בחלקה 2 בו איתרה חברת הפיקוח בדגימה שביצעה לאחר השלמת הפינוי המקורי של חלקה 2: "מוקש שחלקו העליון התפורר אך הכיל מנגנון מחובר לנפץ בתוך עוגת החנ"מ - שאר מסוכן" (ראו ת/13 לתצהיר מלכה). שבעקבותיו הוציא תחת ידיו, ראש חטיבת תכנון וביצוע (רח"ט) דאז בנתבעת, מר מוטי פוסלושני, הנחיה חדשה בנוגע לביצוע פעולות פינוי ידניות, כדלקמן (ראו סעיף 12 לתחקיר ראש חטיבת תכנון וביצוע, נספח 15 לתצהיר מלכה):
"מהו שייר מסוכן? מנגנון הוא שייר מסוכן, לבנה היא שייר מסוכן כאשר היא מחוברת למנגנון, כל מה שהוא חלק משרשרת הניפוץ הוא שייר מסוכן...
מתכות ושארים מסוכנים- על כל צפצוף, המפנה ומבקרי האיכות נדרשים לרדת על הברכיים ולחטט בקרקע. כל פיסת מתכת שתמצא תוכנס לדלי ותפונה לאתר מרכז מחוץ לגבולות הפוליגון".
80. מר פוסלושני אישר בעדותו, כי זו הייתה ההנחיה שהוציא תחת ידיו (ראו בעמ' 31 לפרוטוקול מיום 21.6.2023), והוסיף וציין, כי זו הייתה הנחייה מקצועית לתובעת על כל המשמעויות שלה (ראו עמ' 35 לפרוטוקול מיום 21.6.23).
גם מלכה, בהאזנת הסתר מיום 14.3.18 (נ/19 לתצהיר מלכה, בעמ' 8, ש' 7 - 12), הודה כי המגמ"ק פספס "מוקש", ועל כן היה צורך לקבוע דרגת רגישות גבוהה יותר למגמ"ק על מנת שלא ישנה אירוע שכזה.
כך אפוא, דרישת הפינוי שנקבעה במכרז צפון ובחוזה, בקשר לתוצרי פעולת הפינוי, שונתה בעקבות אירוע הבטיחות בחלקה 2, כמו גם בעקבות איתור מנגנון דומה בחלקה 4, אירוע שהיה כחודש ימים לפני האירוע בחלקה 2, באופן שנדרשה רמת כיול אחרת של המגמ"ק, על מנת לגלות מתכות ברמת משקל נמוך בהרבה, וכדי למנוע הישנות אירועים שכאלה.
81. דרישה זו של פינוי מנגנונים שמשקלם הינו כמה עשרות גרמים ולכל היותר 70 גרם (כעולה מהעדויות שבאו בפני - ראו פרוטוקול מיום 6.7.23 עמ' 24 ופרוטוקול מיום 20.7.23 עמ' 66), הייתה דרישה חדשה שחייבה הערכות מתאימה. כאמור, בשונה מדרישת הפינוי החוזית (לפיה יאותרו מתכות במשקל של עד 200 גרם) הציגה הנתבעת דרישה חדשה בפני התובעת, והיא לבצע את פעולות הפינוי הידניות בהתאם למטרת חיפוש מנגנון שמשקלו 33 גרם (כמשקל שארי המוקש שאותר ותוחקר), ויתכן שאף פחות מכך.
82. ניתן לומר, כי הוראת פוסלושני לא שינתה מהוראות המכרז בכל הנוגע לפעולות והאמצעים להם נדרשה התובעת, וכך גם אישר בעדותו בפני כשהוא מדגיש, כי השינוי בא לידי ביטוי בעומק הפינוי הנדרש (ראו פרוטוקול מיום 21.6.23, עמ' 37 ש' 37 עד עמ' 38 ש' 2). ואולם, הוראת פוסלושני מהווה שינוי ברמת הכיול של המגמ"ק מזו אשר נקבעה בהוראות החוזה, לפיה פעלה התובעת מתחילת ביצוע העבודות באתר קרני שומרון, שינוי על דרך קביעת רמת רגישות גבוהה יותר אשר תוצאתו ריבוי חיפוש בידיים עם ירידה על הברכיים ביצוע "פעולה עדינה של חיטוט וחפירה" אשר מטבע הדברים יש בו כדי להאט בפעולות הפינוי.
83. מר עזרא, סגן מנהל אתר קרני שומרון הבין את דרישתו של פוסלושני ככזו המחייבת לפנות את כל המתכות. ועוד הדגיש, כי בעקבות ההנחיה שקיבל כויל המגמ"ק לרמה רגישות גבוהה יותר. כדבריו: "זה נקרא METAL FREE, כזאת כמות פסולת שאנשים יורדים על הברכיים שלהם ומוציאים כל חתיכת מתכת. אני זוכר בזמן אמת שאני מצלם את התמונה הזאת, וכואב לי, לי עצוב. ,METAL FREE זה משנה את כל כללי המשחק. ברגע שמשנים את כללי המשחק, החוזה כבר לא רלוונטי" (ראו בעמ' 9 לפרוטוקול מיום 19.6.2023).
גם מר גיל אזוגי, מנהל חברת הפיקוח מטעם הרלפ"מ, אישר בחקירתו שמשמעות הדרישה היא פינוי של מנגנונים מהאתר (ראו בעמ' 67 לפרוטוקול 20.7.2023).
הוראה זו אכן משנה באופן מהותי את מטרת החיפוש ויש בה כדי להשפיע על קצב עבודות החיפוש.
האם הוכח קיומו של אישור תשלום כפי שטענה התובעת על בסיס תמליל ההקלטה של שיחה מיום 14.3.18?
84. התובעת טענה, כי הובטח לה תשלום בגין "השינוי המהותי" בדרישות הפינוי. האסמכתא הראשונה שהתובעת הציגה כ"אישור תשלום", לכאורה, בגין ה"שינוי" הנטען במטרת החיפוש באתר קרני שומרון, היא תמליל האזנת הסתר, נ/19 לתצהיר מלכה (ראו עדות מלכה עמ' 2, ש' 19-25) המתעדת שיחה מיום 14.3.18, שהתקיימה לדבריו בינו לבין נציג הרלפ"מ שהגיע לאתר, שם מצוטט מלכה כאומר לנציג הרלפ"מ, בהעדר נציג של אהו"ב: "כשאתה אומר לי לחפש את המנגנון הזה, המשמעות שלו בכסף הוא מאתיים אחוז".
85. מבלי שאדרש לשאלת קבילותו ומשקלו של תמליל זה, אני סבורה, כי אין בשיח האמור כדי לבסס קיומו של אישור הנתבעת לבצע תוספת תשלום לתובעת, מעבר למסגרת הקבועה במכרז, כי אם לכל היותר הבעת דעה ואולי הערכה שהציג מלכה לנציג הרלפ"מ. כפי שהעירה הגב' מיליאבסקי, ראש היחידה להתקשרויות באהו"ב, הרלפ"מ ממילא לא היה מוסמך לאשר הבטחה כזו, גם אם ייקבע שניתנה (עמ' 46, ש' 25-31). וכמובן - ככל שנ/19 היווה "אישור תשלום", אין כל הסבר מדוע התובעת התעלמה וחתמה על מסמך המאשר קבלת מלוא התמורה והעדר תביעות (השתק אליו אתייחס בהמשך).
86. גם בפגישת סיכום פתיחת שנת התקציב השנייה במכרז מיום 6.5.2018 (נ/49 לתצהיר כהן שהוא נ/84 לתצהיר מלכה), אין בנמצא כל התייחסות ל"אישור תשלום של 200%" שכביכול ניתן חודשיים קודם. זאת, למרות שהצדדים מסכימים שם על הארכת החוזה ואף על הענקת הנחה ממחירו (הנחה שהוצעה בפועל בנספח 17 לתצהירי הרלפ"מ, ושבחקירה מלכה הסביר שהוא לא ראה מניעה להציעה, כי ה"טראומה" שלו בקרנ"ש אינה נוגעת למסלול B - עמ' 8 ש' 12-20).
מלכה עומת עם הדברים וטען, כי לא היה צורך באזכור "השינוי הדרמטי" במהלך הפגישה, כי "העניין היה מאחורינו". כשלגישתו, השיחה מיום 14.3.18 (תמליל נ/19 לתצהירו) מהווה "אישור תשלום" (ע' 6 ש' 29-39). בהמשך עומת מלכה בשנית עת נמנע, במהלך דיון עם אהו"ב בקשר להארכת החוזה, לדרוש תמורה נוספת עבור קרני שומרון. במענה לשאלה זו נתן מלכה הסבר אחר לדברים, ואמר (ע' 31 ש' 22-31):
"אני מגיע לרלפ״ם, אומר לי מאיר בכניסה: "תקשיב טוב, על זה אתה מדבר". מאיר בכניסה אומר לי: "אתה אומר ככה וככה וככה, מקבלים את ההזמנה, יוצאים".
עדות כבושה זו, סותרת את דבריו בתחילת עדותו וניתן לומר, כי אינה תואמת את האישיות האסרטיבית של מלכה, או של שמיר, מהם יכולנו להתרשם בחקירה. הם לא אלה אשר יוותרו על דרישותיהם.
87. הטענה לתשלום נוסף שאושר בגין העבודות באתר קרני שומרון, אינה נזכרת גם בסיכום פגישה מיום 17.7.18 (נ/28 לתצהיר מלכה), שנערכה לקראת פתיחת שנת התקציב השנייה בפרויקט (נ/6 לתצהיר מלכה, מיום 14.8.18+). בסעיף 3ג לסיכום מתועד בה כי:
"היקף פעילות 2017-2018:
החברה ביצעה עד כה את הפרויקטים הבאים: פרויקטים שהסתיימו – נווה אור, קרני שומרון – ובגינם בוצע תשלום בהתאם לתנאי המכרז.
...
סיכום – לחברה אין טענות לתוכנית העבודה כאמור, ההזמנה נמצאת בתהליך אישור. העבודה תחל רק לאחר כניסת ההזמנה לתוקף. היקף פעילות הפינוי בפועל יהיה כפוף לתקציב הקיים בהזמנה. באחריות החברה לעקוב אחר מימוש תקציב ההזמנה למול הביצוע בפועל, ואין אישור לחרוג מתקציב זה".
ככל שסיכום דברים זה לא היה להנחת דעתה של התובעת הדורשת תוספת תשלום בגין עבודותיה באתר קרני שומרון, היה זה אך מצופה כי תשמע הסתייגותה, ולא תסכים לקביעה ולפיה קיבלה תמורה מלאה בגין עבודתה באתר קרני שומרון, נוכח תביעתה זו העומדת בפני, בה טוענת התובעת לאי תשלום של מיליוני ₪.
האם יושמה ההוראה?
88. ההנחיה של פוסלושני, נוכח האירוע בחלקה 2, ניתנה בסוף חודש פברואר והייתה אמורה להיות מיושמת על ידי מחליפו מר לוי שנכנס לתפקיד בתחילת חודש מרץ 2018.
89. התובעת טענה, כי עם קבלת ההוראה החדשה היא המשיכה בעבודות הפינוי בהתאם להנחיות ולהוראות הפינוי החדשות בכ-148 דונמים באתר קרני שומרון, לשביעות רצון המזמינה. ואולם אין בנמצא עדות בכתב לנתון זה מה גם שהתשתית הראייתית שבאה בפני ואותה אפרוס להלן יש בה כדי לשלול את טענת התובעת.
90. כאמור, עבודת הפינוי באתר קרני שומרון הייתה צריכה להסתיים בחודש מרץ. ההוראה ניתנה בסוף חודש פברואר והייתה אמורה להיות מיושמת בתחילת חודש מרץ בפיקוח של מר לוי, אשר החליף את מר פוסלושני. היינו, בפועל עבודות הפינוי היו אמורות להסתיים בעת או בסמוך למועד מתן ההנחיה החדשה, במועד שבו מפי התובעת לא נמצא כל הסבר מדוע העבודות לא הסתיימו באותה עת והמענה לכך מצוי בדוחות הפיקוח, כפי שיפורט להלן:

91. דו"ח הפיקוח של מנהל אתר קרני שומרון - הוכח, כעולה מדו"ח שערך מנהל אתר קרני שומרון מטעם התובעת, מר בן אלרום, כמה שבועות אחרי סיום הפרויקט (ראו נ/1 למוצגי הרלפ"מ) כי העיכובים נגרמו בשל טעמים אחרים. בטבלה בס' 1.3.2 שם, מונה אלרום את הגורמים העיקרים שהביאו, לדידו, להתארכות העבודה מעבר ל-14 השבועות אותם צפה. כך ציין - כי עוד לפני תחילת העבודות, בחודש אוקטובר 2017, הוספו 4 שבועות נוספים לאור "המצב בשטח" כפי שזוהה אז. בחודש העבודות השני, דצמבר 2017, הוספו 4 שבועות נוספים לאור תוספת תחולת אתר ג'ינסאפוט (שהוסכמה, וממילא לא קשורה לאירוע חלקה 2). בחודש העבודות החמישי, מרץ 2017, נוספו 3 שבועות לאור ריבוי אירועי הבטיחות (סה"כ דווחו בקרנ"ש 13 אירועים, ראו שם בס' 9.3, אחד מהם הביא להנחיית פוסלושני).
להתמשכות ועיכובים אלו תרמה גם הבחירה של התובעת לתכנן פתיחה מקבילה של אתר גופרה. הארכה אחרונה של לו"ז הפינוי בוצע בחודש העבודות השישי, באפריל 2017, כשהוספו עוד 5 שבועות בגין פתיחה בפועל של גופרה, במקביל לפינוי קרנ"ש, שהסתיים אז רק בסוף חודש מאי.
92. במסגרת הדו"ח (בסעיף 12 לדו"ח) סיכם אלרום והסביר ש"בניית הפרויקט הנ"ל חפף לבניית והקמת כלל צוותי העבודה בחברה", ותהליך הבניה "הורגש במהלך כל הפרויקט", שהיווה אתגר משמעותי בעיקר בגלל גורמים שהתובעת שקללה מראש (למשל מיקום ומאפייני האתר) וכן בגלל "מחסור באמצעים, מערכת לא משומנת, ועוד".
גם מלכה עצמו הסכים לדברים והסביר במכתבו אל הרלפ"מ מיום 29.3.2019 כי: "אתר קרנ"ש הנו האתר המשמעותי הראשון לפינוי מוקשים אותו מבצעת החברה, ולפיכך הוגדר ע"י הרלפ"מ ב'סימן למידה'" (ראו נ/62 לתצהיר כהן, שהוא גם נ/98 לתצהיר מלכה).
היינו, הדו"ח מונה גורמים לעיכוב בעבודות הפינוי שהן כולן באחריות התובעת, ואין בו כל התייחסות לעיכובים שנגרמו בטענה לשינוי "דרמטי וקיצוני" במטרת החיפוש נוכח הנחייה חדשה שהציבה הרלפ"מ, שיצרה עיכוב בעבודות, כטענת התובעת.
93. התובעת נמנעה מלזמן את אלרום לעדות ובחרה לזמן את סגנו של אלרום, מר עזרא. עדותו של אלרום היא העדות המהותית שהיה על התובעת להביא בתמיכה לטענותיה אודות שהתרחש באתר קרני שומרון. הוא זה אשר תחקר את מרבית האירועים במהלך ביצוע עבודות ובין היתר את האירוע בחלקה 2 שהביאה לעולם את ההנחיה החדשה של פוסלושני. התובעת בחרה שלא להביאו לעדות, על אף שציינה אותו ברשימת העדים מטעמה, מבלי שניתן הסבר מניח את הדעת לכך. מעבר לכך, לא ראתה התובעת לנכון להגיש את מלוא הדו"ח שנערך על ידי מר אלרום, אלא רק עמוד אחד מתוכו באופן המלמד על הצגת ראיות חלקית ומגמתית שמעוררת חשד לכוונת הסתרת האמת ואינה מכבדת.
94. נמצא אפוא, כי הגורמים לעיכובים בעבודת התובעת באתר קרני שומרון תוארו בזמן אמת בדו"חות השבועיים (נספח 7 לתצהירי הרלפ"מ), כשגם מר גיל אזוגי מפקח האתר מטעם חברת הפיקוח, זכר אותם (סעיף 9 לתצהירו, וכן בעדותו מעמ' 56 ש' 19 עד עמ' 57 ש' 33). וכאשר אין בסיכומי הביקור שהתקיימו לאחר מתן ההנחיה של פוסלושני (מחודש פברואר 2018) כל עדות ליישום ההנחיה ולעיכובים בעבודות החיפוש עקב ההנחיה החדשה.
גם מר לוי שנכנס בנעליו של פוסלושני, שבועות מספר לאחר מתן ההנחיה, העיד שלא ראה יישום של הנחייה זו בפועל (ראו עמ' 20 ש' 38 עד עמ' 21 ש' 5, וכן עמ' 24 ש' 13-23). טענה המתיישבת עם סיכום ביקור שערך באתר מר גיל אזוגי, המצהיר שהוא לא נדרש ולא מחויב לפנות מנגנונים של מוקשי סרדין ובסבירות גבוהה שימצאו שרידים בדגימה (ראו סעיף 5 ל-נ/8 לתצהיר עזרא) - "מצהיר שהוא לא נדרש ולא מחויב לפנות מנגנונים של מוקשי נ"א סרדין ובסבירות גבוהה שיימצאו שרידים בדגימה (בשונה מהנחיות ראש הרלפ"מ וראש חטיבת התכנון והפיקוח ההנדסי" (ס' 5 שם).
זוהי למעשה ההתייחסות היחידה בזמן אמת לדברי פוסלושני, התייחסות שיש בה כדי לרוקן מתוכן את הוראת פוסלושני. עדות זו תומכת, כאמור לעיל, גם בטענה כי ההוראה כלל לא יושמה.
95. אמנם, במסגרת כתב ההגנה לא טענה הנתבעת לאי יישום ההנחיה, אך לא ניתן להתעלם מהעובדה כי דו"חות הפיקוח, שנערכו על ידי גורמי הפיקוח המצויים באתר והאמונים על מלאכתם, הוגשו על ידי התובעת בעצמה, והם מהווים נדבך במסת הראיות ממנה ניתן לדלות המסקנה כי ההוראה כלל לא יושמה ואם כן לזמן קצר ביותר וכי העיכוב בהשלמת ביצוע העבודה היה בשל התנהלות התובעת. מאחר ומדובר במסקנה הנגזרת ממסכת ראיתית אין לראות בטיעוני הנתבעת בנדון במסגרת סיכומי טענותיה משום הרחבת חזית.
96. מעבר לנדרש אוסיף ואציין, כי חיזוק לקביעה זו, כי לא היה שינוי (וודאי לא "דרמטי") בדרישות העבודה, ניתן למצוא בנתוני כוח האדם שהציגה התובעת (ראו נ/5(1) לתצהיר כהן). כך נמצא כי בחודש נובמבר, היא שילמה לעובדי האתר שכר של כ-324,000 ₪; בחודש דצמבר - 344,000 ₪; ובינואר - 386,000 ₪.
באמצע חודש פברואר ניתנה ההנחיה של פוסלושני, אבל דווקא באותו חודש ניתן לראות כי התובעת הוציאה עוד פחות על שכר עובדיה - 359,000 ₪. גם בהנחה שלקח זמן עד שהשינוי בא לידי ביטוי במצבת כוח האדם, הרי שבחינת הנתונים לחודש מרץ מלמדת כי נדרשה להוצאה של 330,000 ₪ בלבד בגין שכר עובדי האתר, פחות מאשר כל החודשים הקודמים (פרט לחודש העבודה הראשון).
כהן, מבעלי התובעת, אשר נדרש לתת הסבר לנתונים אלו, העומדים בסתירה לטענתו, כי נדרש לגייס כוח עבודה רב ואיכותי על מנת לקיים את ההנחיה של פוסלושני, כשל לעשות כן (ראו עדותו עמ' 4, ש' 1-39).
שיהוי והשתק בהעלאת הדרישה לתוספת תשלום
97. מעבר לאמור, ההנחיה שבאה מפי מר פוסלושני ניתנה במהלך חודש פברואר 2018 וזמן קצר לאחר מכן, בפגישה שהתקיימה עם בעלי התובעת, מיום 28.2.18 (נ/9 לתצהיר עזרא), ההנחה בדיון הייתה, כי עבודות פינוי אתר קרני שומרון יסתיימו חודש לאחר מכן, מבלי שהועלתה כל טענה מצד התובעת בדבר אפשרות לעיכוב נוכח ההנחיה החדשה.
אילו השינוי בדרישת החיפוש היווה שנוי מהותי ודרסטי, אשר אמור היה להביא לדחייה משמעותית בלו"ז הפרויקט, היה זה אך מצופה כי התובעת תביא השגותיה באתו מעמד לעניין מועד סיום הפרויקט כמו גם דרישותיה הכספיות.
98. השיהוי - והאופן שבו הועלו הדרישות לתמורה נוספת בגין החמרת הדרישות בביצוע פינוי קרני שומרון ממחישות שב"זמן אמת" לא היה בדברי פוסלושני כדי לשנות "דרמטית" את דרישות פינוי האתר ובוודאי לא להצדיק העיכובים בהשלמת ביצוע עבודות הפינוי, עיכוב שיצר לתובעת, לטענתה, הוצאות נוספות והפסדים אותם היא מבקשת לזקוף לחובת הנתבעת.
99. התפתחות בדרישות הכספיות - מעבר לאמור, זה המקום להוסיף ולציין, כי התובעת נמנעה מלהציג את מלוא התשתית הראיתית המשקפת את ההתפתחות שחלה עת העבירה דרישותיה לנתבעת, להפרשי תשלום המגיעים לה, לטענתה, בשל עבודות הפינוי בקרני שומרון. מלכה בחקירתו התקשה להסביר את אי ההגשה (ראו עמ' 4, ש' 22-23 ו-ש' 38, עד עמ' 5, ש' 1).
כך נמצא, כי הפעם הראשונה בו שלחה התובעת מכתב דרישה בגין תשלומים נוספים עבור העבודה בקרני שומרון, היה במכתב מיום 25.9.18 (ראו נ/29 לתצהיר מלכה), 4 חודשים אחרי תום פינוי האתר. המכתב כלל דרישה יחידה בקשר לקרני שומרון - דרישה להשלים את אבן הדרך האחרונה ביחס לפרויקט (אחרי שהתובעת חתמה על העדר תביעות כקבוע בס' 00.09(3)(3) למפרט ג'1). הדרישה הועמדה על סך של 150,000 ₪, מבלי שנטען לקיומו של "אישור התשלום" (נ/19).
כתב הדרישה השני ביחס לאתר, אותו חשפה הנתבעת (נספח 20 לתצהיר הרלפ"מ), במסגרת דו"ח סיכום העבודות באתר, נמסר לרלפ"מ ביום 20.3.19, ולדרישה לתשלום אבן הדרך האחרונה הוספה רק דרישה לתשלום לפי הפרופורציה במכרז, 80-20. גם כאן לא מוזכר קיומו של "אישור התשלום" (נ/19).
מכתב הדרישה השלישי, מיום 18.4.19, (נספח 21 לתצהיר הרלפ"מ). בדרישה זו, אותו חשפה הנתבעת משלא הוצגה על ידי התובעת, הופיעה לראשונה (כשנה אחרי תום פינוי האתר, ואחרי המחלוקת שנתגלעה סביב העבודות במג'דל שאמס והפסקת העבודות). שם נטענה הטענה לשינוי מטרת החיפוש, כשהתוספת הנדרשת עולה לכ- 2.2 מיליון ש"ח, ועילת הדרישה מחושבת לראשונה כך שהתובעת תקבל תמורה כאילו פינתה בקצב המכרזי, לא בקצב הפינוי בפועל. גם כאן אין זכר ל"אישור התשלום" (נ/19).
הדרישה הרביעית ביחס לאתר קרני שומרון, נמצא במכתב דרישה ששלחה התובעת לאהו"ב מיום 11.12.19 (ראו נספח 19 לתצהיר הרלפ"מ), והיא "זינקה" שוב, הפעם, מ- 2.2 מיליון ש"ח ל- 3.3 מיליון ש"ח, כשהיא מנמקת דרישה חדשה זו לאור "בדיקה נוספת" שערכה אשר העלתה "עלויות עודפות" (ס' 8.6.3 שם).
הדרישה החמישית הופיעה בכתב התביעה - קפיצה נוספת בדרישת התשלום בגין העבודות באתר קרני שומרון באה לידי ביטוי בכתב התביעה, כשהתובעת מציגה תחשיבים חלופיים הראשון של כ- 7 מיליון ש"ח + מע"מ (סעיפים 121- 123 לכתב התביעה), המשקף לטענתה את ההפרש שהייתה מקבלת אילו הייתה ניתנת לה אפשרות לפנות בהתאם לקצב הפינוי הממוצע שלה. התחשיב השני – מציג דרישה לתוספת תמורה של 5.2 מיליון ₪ המבוסס על תחשיב של cost+ (יוער כי אין בנמצא כל עדות להתחייבות לפיצוי לפי שיטת cost+).
הדרישה השישית - במהלך שמיעת הראיות ויתרה התובעת על טענתה לפיצוי מכוח האטת קצב הפינוי ובתצהיר העדות הראשית של עד המפתח מטעם התביעה, מר מלכה, נטען לתוספת תמורה הנובעת מעלויות להן נדרשה התובעת. היינו לפי תחשיב של +cost. תחשיב הנתמך בחוות דעת מומחה - מר דוד כץ אשר הציג חישוב הנזק שנגרם לתובעת באתר קרני שומרון, לפי שיטה של ניתוח עלויות וטען בחוות דעתו כי התוספת המגיעה לתובעת בגין פינוי אתר קרני שומרון עומדת על סך של 7,242,866 ₪ (כולל מע"מ, לא כולל ריבית והצמדה).
100. התפתחות זו בשרשרת הדרישות שהפנתה התובעת אל הנתבעת אך מלמדת על העדר בסיס לדרישותיה ומחזקת את המסקנה, כי בפועל בזמן אמת לא היה שינוי משמעותי בעבודות החיפוש הן בשל השלב בו היו מצויות העבודות, הן נוכח עמדת מנהל האתר שהודיע כי לא יקיים הדרישה והן עדותו של מפקח האתר אשר ציין, כי לא ראה יישום ההוראה בשטח. גם אם יושמה ההוראה בשלב הראשוני במשך ימים בודדים הרי שהיא הייתה שולית ולא משמעותית, וזאת נוכח הראיה בדבר היקף כוח האדם שנדרש לעבודות כמפורט לעיל, היקף שלא השתנה גם לאחר מתן ההוראה החדשה. ובכל מקרה, ככל שהיה בסיס לדרישת תוספת תשלום היה על התובעת להגיש דרישה בכתב לתוספת תשלום, בעת ביצוע העבודות עצמן, על מנת שהנתבעת תוכל לבדוק הדרישה ולא לאחר שחתמה על כתב ויתור והעדר תביעות המאשר קבלת כל התמורה המגיעה לה בגין אתר זה.
טענת התובעת, כי לא יכלה לתמחר את השינוי בדרישה החוזית בזמן אמת מאחר ובמכרז לא היה מנגנון שינויים, הינה טענה שמן הראוי היה שלא תטען ואין לי אלא לדחותה בשתי ידיים. כשם שידעה התובעת לתמחר הצעתה במכרז יש להניח כי יכלה לתמחר דרישתה גם בהעדר מנגנון לתוספות ושינויים שאין חולק כי נעדר מהחוזה.
במכרז המשקף עבודות פינוי מוקשים במיליוני שקלים לא ניתן לבסס דרישה כספית על מיליוני שקלים, כפי שזו עומדת כעת בפני, על בסיס שיח בעל פה באתר ומבלי שמתקבל אישור על כך בכתב מטעם המזמין.
101. השתק - כפי שציינתי לעיל, בעת סיום עבודותיה באתר חתמה התובעת על מסמך סיום עבודה והעדר תביעות בקשר לעבודותיה באתר. במסמך זה אישרה התובעת שקיבלה את מלוא התמורה המגיעה לה. מבלי שהשמיעה כל טענה ביחס לתמורה שקיבלה. כמפורט לעיל, רק כשנה לאחר תום עבודות הפינוי העלתה טענותיה בנדון.
בנסיבות העניין ההשתק והשיהוי כרוכים המה האחד בשני. התובעת ידעה כי היא מושתקת מלדרוש תוספות תשלום וחתמה על מסמך העדר תביעות. עובדה המסבירה את השיהוי בהגשת דרישותיה לתוספת תשלום כמפורט לעיל.
מעבר לנדרש אציין, כי לא הונחה בפני כל תשתית ראיתית המלמדת על הפעלת לחץ בלי הוגן על התובעת לחתום על מסמך שכזה.
סוף דבר - קרני שומרון
102. לאור כל האמור לעיל, לא שוכנעתי כי העיכוב בן חודשיים ימים בהשלמת ביצוע העבודות באתר קרני שומרון היה בשל הנתבעת, כפי שטענה התובעת. עיכובים מהותיים יש לזקוף לחובת התובעת בביצוע העבודות כאשר לא הוכח שההנחיה החדשה שניתנה על ידי מר פוסלושני יושמה בפועל בשטח עד לסיום העבודות. ההנחיה ניתנה בסמוך למועד בו היה על התובעת לסיים עבודותיה על פי לוח הזמנים שנקבע. ככל שההנחיה החדשה יושמה בשטח במשך ימים ספורים, בסמוך למתן ההוראה ועד החלטת גיל אזוגי שלא ליישמה, הרי שהעיכוב, ככל שהיה, בטל בשישים ובוודאי אינו מצדיק תשלום נוסף שהגיע במסגרת תביעה זו לתוספת תשלום של כ- 7 מיליון ₪.
103. התובעת לוותה במעטפת של ייעוץ כלכלי ומשפטי ולא בא בפני כל הסבר מניח את הדעת הכיצד הסכימה לפתוח את השנה התקציבית השנייה במכרז, תוך החרשת טענה לקיומו של חוב בשיעור של מיליוני ₪ ביחס לתקציב השנה הראשונה. ואף תסכים לחתום על מסמך המאשר שפינוי האתר הסתיים וכי קיבלה תמורה מלאה כשהיא חותמת על אישור היעדר תביעות.
ככל שהיה בסיס לתביעתה היה אך מצופה, כי לא תחריש כשהיא יודעת היטב שתקציב הרלפ"מ קבוע ומוגבל בחוק וכי רק עם השלמת ההתחשבנות בגין אתר קרני שומרון ניתן היה לפתוח את שנת התקציב השנייה מכוח המכרז ולהתחיל בעבודות באתר מג'דל שאמס.
104. בהתאם אין לי אלא לדחות את טענות התובעת כלפי הנתבעת בדבר מצגי שוא ו/או הפרת חוזה ו/או עשיית עושר ולא במשפט. התובעת קיבלה תמורה מלאה בגין עבודתה באתר קרני שומרון, בהתאם לתמחור הצעתה במכרז בו זכתה וכך גם אישרה בעת חתימתה על העדר תביעות, חתימה של נטען כי נכפתה עליה.
אתר גופרה
105. בחודש אפריל 2018, החלו העבודות באתר גופרה (להלן: "אתר גופרה"), שהינו האתר השלישי שבו ביצעה התובעת פעולות במסגרת מכרז צפון (לאחר אתר נווה אור ואתר קרני שומרון). אתר גופרה הינו בגודל של כ-228 דונם, כאשר גבולות האתר (קרי, הפוליגון המסמל את גבולותיו כהגדרתו של המונח "פוליגון" בסעיף 3.1.1 למפרט הלאומי, פרק 09.10) מצויים בין חוף גופרה (החוף המוכרז) מדרום, חוף חלוקים מצפון וממזרח למצפה נוקייב (להלן: "פוליגון אתר גופרה"). עבודות הפינוי באתר נמשכו כ-5 חודשים.
106. אין חולק כי האתר סווג במכרז ברמת סיכון גבוהה (מסלול A), המזכה בתעריף תשלום גבוהה מזה הקבוע במסלול B רמת סיכון נמוכה.
לצד זאת, במסגרת הודעת שינויים מס' 4, במענה לשאלות הבהרה מס' 27, הבהירה המזמינה, כי "החברה שזכתה במסלול A, תקבל לפחות 80% מן השטח ברמת סיכון H ולכל היותר 20% מן השטח ברמת סיכון L " (סעיף 27, הודעת שינויים מס' 4). ואילו אתר במסלול B כולל כ- 80% קרקע זולה / בינונית לפינוי ורק כ- 20% קרקע יקרה לפינוי (ברמת סיכון גבוהה).
כך גם אין חולק, כי סקר שערכה התובעת בטרם תחילת העבודות הראה, כי רמת הסיכון בחלק מהחלקות נמוך יותר ובדיעבד אין חולק כי בחלק מהשטחים שפונו לא אותרו מוקשים (ראו עדות עזרא, בעמ' 14 - 15).
107. גם אין חולק כי התובעת, במהלך ביצוע הפרויקט ובתום פינוי כל חלקה, הגישה חשבונות לתשלום לפי רמת סיכון בינונית/נמוכה והתמורה בגינן שולמה לה. (ראו סעיף 37-39 לתצהיר לוי). על פי תחשיב שהציגה הנתבעת שולמה לתובעת תמורה עבור 135 דונם לפי תעריף גבוה ותמורה נוספת עבור 148 דונם לפי תעריף נמוך. ביחס של 65% - 35%. התמורה שולמה כאמור, בתואם לחשבוניות שהציגה התובעת.
108. החלקה הראשונה, שהמזמינה אישרה לתשלום לפי רמת סיכון נמוכה/בינונית בלבד, הינה חלקה 101, שעבודות הפינוי הסתיימו בה בחודש יוני 2018 והתשלום בגין חלקה זו בוצע במהלך חודש יולי 2018 (ראו תצלום סיכום דו"ח חלקה 101 - נספח 1 לכתב התביעה).
ביום 17.7.2018 (חודש ימים לאחר הגשת דו"ח סיכום חלקה 101) ביקשה התובעת לקיים פגישה בעניין "סטטוס פעילות ותקציב" אצל הרלפ"מ (ראו תצלום סיכום פגישה מיום 17.7.2018 - נספח 2 לכתב התביעה).
במסגרת הפגישה העלתה התובעת את הטענה לפיה עליה לקבל תשלום על פי תעריף גבוה לפחות ביחס לשטח של 80% משטח האתר. המזמינה דחתה דרישה זו תחילה וטענה בפני התובעת כי: "על פי תנאי המכרז החלוקה של 80% שטח בסיכון גבוה, 20% שטח סיכון נמוך, נועד לצרכי קביעת זוכה בלבד ולא סוכם בשום שלב היקף פעילות זה, אלא על פי ביצוע בפועל".
בתום הפגישה הופנתה התובעת להעלות את טענותיה בנדון בכתב לפני אהו"ב. התובעת בחרה שלא לעשות כן.
109. ביום 28.8.2018 נמסר דו"ח סיכום החלקה ביחס לחלקה 103, וביום 4.9.2018 נמסר דו"ח סיכום החלקה ביחס לחלקה 5024. בשתי החלקות, כאמור, לא אותרו ממצאים מסוכנים. אך, כטענת התובעת בוצעו פעולות מורכבות בהתאם למוגדר בחוזה, והמזמינה שילמה לה תמורה חלקית בלבד בגין ביצוע העבודות בחלקות אלה. דרישות התובעת, כי תשולם לה תמורה בהתאם להגדרת השטח בדרגת סיכון גבוהה נדחו.
110. ביום 25.9.2018, לאחר סיום העבודות באתר גופרה, שלחה התובעת מכתב דרישה מפורט במסגרתו העלתה דרישה לתשלום בגין העבודות שביצעה באתר גופרה, ששולמו לה בחסר (ראו נספח 3 לכתב התביעה). מכתב זה לא נענה.
111. ביום 20.3.2019 (ראו נספח 20 לתצהיר הרלפ"מ) טענה התובעת, כי היא זכאית לתשלום כללי לפי היחס של 20% - 80% בכל אתר ואתר ללא שקלול של סה"כ האתרים.
112. בחלוף כמעט שנה, ביום 10.11.2019, התקיים דיון באגף ההנדסה והבינוי של משרד הביטחון (אהו"ב) בהשתתפות ראש היחידה להתקשרויות, בעניין דרישות התשלום של התובעת, שם דרשה התובעת את קיום היחסיות הנ"ל לא כלפי כל אתר בנפרד כי אם לכל חלקה בכל אתר.
המזמינה, בתשובה הודיעה כי "הנושא ייבחן בדיון פנימי במשהב"ט" (ראו נספח 4 לכתב התביעה).
113. בחלוף פרק זמן של כשנה נוספת, ביום 9.9.2020, המזמינה השיבה למכתבה של התובעת מיום 20.3.2019 (נספח 55 לכתב התביעה), וציינה, כי היא מוכנה לשלם את השלמת יתרת התשלום "בגין הגדרת החוזה לכלל השטחים אשר במסלול A" בסך של 835,119 ₪ (ראו נספח 11 לתצהיר הרלפ"מ), על פי הנוסחה לה נטען במכתבו של מלכה מיום 17.7.2018 (ראו נ/28 לתצהיר מלכה), היינו קביעת יחסיות של 20% - 80% לגבי כלל האתרים באותה שנת תקציב (שנת התקציב הראשונה) (ראו נספח 11 לתצהיר הרלפ"מ).
ביום 13.9.2020 התובעת השיבה למכתב המזמינה, ודרשה לקבל התמורה בהתאם לדרישתה מיום 20.3.2019 (ראו נספח 6 לכתב התביעה).
114. במסגרת כתב התביעה דרשה התובעת לחייב את הנתבעת לשלם לה על פי התעריף הגבוה עבור כל שטח אתר גופרה. היינו 100% עבור שטח של 228 דונמים.
טענות התובעת
115. התובעת טענה, כי אתר גופרה הינו אתר שהוגדר בדרגת סיכון גבוהה, ועל כן היא זכאית לקבל 100% מהשטח בגין פינוי שטח בדרגת סיכון גבוהה. כמו גם, מאחר וכלל העבודות שבוצעו בפועל באתר גופרה, בוצעו בהתאם לדרישת הנתבעת לטיפול בשטח ברמת סיכון גבוהה, מבלי שהתובעת התבקשה לשנות את אופן עבודתה, היא זכאית לקבל בגין 100% מהשטח תמורה בגין פינוי שטח ברמת סיכון גבוהה.
116. לטענתה, לצורך התארגנות ותכנון העבודות, היא נדרשה להביא בחשבון, בין היתר, את מאפייני אתר גופרה ואת מיקומו. כך, באזור פוליגון אתר גופרה ממוקמים מתקנים אזרחיים (חופי ים ובתי אירוח) ובתקופת העבודות התבצעו עבודות חקלאיות. בנוסף, בשטח מתקיימים ביקורים רבים של מטיילים, נופשים ועוברי אורח, ובפרט בתקופת החגים, שבה החלו העבודות, אשר בדרך כלל הינה תקופה עמוסה במבקרים ומטיילים.
ועוד הוסיפה, כי פעלה בכל אחת מהחלקות באתר גופרה, בהתאם למאפיינים ולדרישות הפינוי שנקבעו בחוזה (סעיף 20.14, מסמך ג-2) ובהתאם לפעולות שהוגדרו לה בחוזה ולשטחים שנמסרו לה לביצוע ברמת סיכון גבוהה (סעיף 3, תת פרק 00.04, מסמך ג-1).
117. התובעת האריכה בתיאור עבודתה והשקעתה וציינה, כי הגישה תכניות פינוי לצורך אישורן; סימנה ותחמה שטחי הפעולה; הורידה גדרות צה"ל; ביצעה פעולות פינוי; סרקה את החלקות לאיתור שארי מלחמה, לרבות הטיפול הנדרש בהם; הכינה תיק נתונים והשלימה את כל הפעולות הנדרשות לצורך שחרור האתר גופרה, ובתום הפעולות השיבה את המצב לקדמותו.
118. לטענת התובעת, מאחר והאתר הוגדר ותומחר לפי אתר ברמת סיכון גבוהה, היא נערכה לביצוע פרויקט מורכב, שהוצאו בגינו כספים רבים תוך כדי ביצוע הפרויקט, בין היתר, לתשלום לספקי דלק, לקבלני צמ"ה, לקבלני משנה, עלויות מימון ועוד.
על פי דבריה, בחלק מן החלקות, בהתאם לרמת הסיכון שהמזמינה הגדירה את האתר, נמצאו מוקשים מסוכנים בעלי רמת רגישות גבוהה, שהעלו את רמת הסיכון של שיטת הפינוי הידנית ואילצו לפנותם באמצעות סנדלי חבלה בלבד (למשל בחלקה 4). וכי בחלקות אחרות באתר גופרה, שיפועי הקרקע היו משמעותיים (לנוכח מדרונות הקרקע של הרי הגולן) והשפיעו על ביצוע העבודה המורכבת, מבחינת פעולות בקרות איכות רבות שנעשו בחלקות אלה. כך ציינה כי בחלקה 101, לנוכח מורכבות העבודה ותוואי הקרקע, התובעת נדרשה לבצע סריקות סיסטמתיות, תוך כיסוי מלא של כל החלקה.
ועוד תארה, כי היא הגדילה לעשות, ועל בסיס ניסיונה המקצועי, היא ביקשה מהמזמינה כי תאפשר לה לסטות מחוץ לשטח הפוליגון שהוגדר לה, בסמוך לחלקה 6, עקב רמת הסיכון הגבוהה, במרכז ציר מנהלתי (ציר נסיעה של אזרחים), שזוהה כאזור ממוקש בסבירות גבוהה, באמצעות פעולות חקר שהתובעת ביצעה מחוץ לשטח השד"מ. וכי בפועל לאחר שהדבר אושר לה, אותר בקו החוף מוקש שלם ומסוכן מסוג 2MK (הינו מוקש נ"ט מתכתי), ולאחר סגירת השטח לתנועה אותר מוקש מסוג PP-MIBA(שהינו מוקש נ"א מתכתי מסוכן ופעיל). מוקש נוספים אותר והושמד מסוג acid 47 (שהינו מוקש נ"ט אל-מתכתי). כל המוקשים שנמצאו בציר תנועה פעיל משנת 1980, ובאורח נס לא היו נפגעים בנפש, וזאת בזכות מערכת שהופעלה על ידי התובעת.
119. כמפורט ועל בסיס תיאורים אלו טענה התובעת, כי חרף היערכותה לביצוע פעולות פינוי מורכבות במסלולA וחרף מאמציה לבצע את פעילות הפינוי בפרויקט על הצד הטוב ביותר, בהתאם לדרישות הפינוי בחוזה ובהתאם להגדרת השטח ברמת סיכון גבוהה, המזמינה אישרה לתשלום, בגין חלק מן העבודות בחלקות שונות (חלקות 101, 103, 5013 ו-5024), תמורה חלקית, שלא תאמה את המחיר שנקבע ביחס לשטח שהוגדר ברמת סיכון גבוהה, כי אם לפי רמת סיכון נמוכה/בינונית.
120. התובעת טענה לקיומה של התחייבות חוזית אותה נדרשת הנתבעת לקיים והדגישה, כי את מחויבותה של הנתבעת לשלם לה את החשבונות השוטפים במהלך ביצוע העבודות ועמדה על כך, כי ביצוע התשלום במלואו הוא בבחינת הכרח בהיות הדבר "דלק" המניע את ביצוע הפרויקט.
121. לפיכך, ובהתאם עתרה התובעת לחייב הנתבעת לשלם לה סך של 2,458,872 ₪, המהווה את ההפרש בין הסכום ששולם לה בגין ביצוע העבודות באתר גופרה לבין הסכום שלו היא זכאית, בניכוי הסכום שהתקבל אצל התובעת ואינו שנוי במחלוקת בסך של 829,278 ₪, ולפיכך, לחייב את הנתבעת להוסיף ולשלם לה סך של 1,629,594 ₪. [ראו תחשיב התובעת - נספח 23 לכתב תביעה].
טענות הנתבעת
122. הנתבעת אישרה, כי אתר גופרה הוגדר ברמת סיכון גבוהה, לדבריה, מאחר שזו הייתה ברירת המחדל שהוגדרה לגבי שדות מוקשים זרים, לגביהם אין מידע באשר לרמת הסיכון הקיימת. לטענתה, בפועל וכפי שאף מודה התובעת רמת הסיכון באתר גופרה התגלתה במרביתו כנמוכה.
123. לטענת הנתבעת, לשון החוזה קובעת שמדובר בתמהיל, היינו כי במסלול A הוא כולל עד 80% קרקע קשה לפינוי אך גם עד 20% קרקע קלה לפינוי, וכי אין החוזה מקנה לתובעת הזכות לדרוש 100% משטח הדונמים שפינתה לפי תעריף המוגדר מראש כאתר ברמת סיכון גבוהה שעה שחלק מהאתר נמצא כמוגדר בסיכון נמוך, הכל על פי הגדרתה של התובעת עצמה כפי שעולה מהתכנית שהגישה לפינוי לאתר (נספח 17 לכתב ההגנה).
לטענת הנתבעת, התובעת בעצמה בסיום פינוי החלקה הגישה חשבונית התואמת רמת סיכון גבוהה ונמוכה (ראו נספח 19 לכתב התביעה) בהתאמה.
124. הוסיפה וטענה הנתבעת, כי דרישת התובעת להפרשי תשלום הינה בבחינת טענה כבושה שעברה שינוי במהלך הזמנים. כך לטענתה, התובעת בזמן אמת הגישה חשבוניות הנוקבות בתעריף נמוך, ביחס לחלקות הנדונות ולא העלתה כל טענה בנדון עד אשר התעוררה המחלוקת באתר מג'דל שאמס.
יחד עם זאת, הודתה הנתבעת, כי בסופו של יום היא הסכימה להכיר בזכותה של התובעת לקבל, בתחשיב כללי בפרויקט צפון רבתי, 80% מהדונמים בתעריף גבוה (H) ו- 20% מהדונמים בתעריף נמוך(L). לטענת הנתבעת דרישתה החדשה של התובעת שבאה לעולם עם הגשת התביעה הנדונה ולפיה היא זכאית גם לגבי שטח של 20% לתעריף גבוה, יש לדחות בהיותה נוגדת את הוראות המכרז.
הנתבעת הצביעה על שיטת תשלום דומה גם באתרים אחרים שהוגדרו ברמת סיכון גבוהה אך כללו חלקות מסוימות ששולמו לפי רמת סיכון נמוכה. (אתר קרני שומרון).
125. בסיכום טענה הנתבעת, כי משקיבלה התובעת השלמת תשלום על פי תחשיב של 80% בסיכון גבוהה ו- 20% סיכון נמוך יש לדחות תביעתה להשלמת תשלום עד ל100% סיכון גבוהה.
דיון והכרעה - אתר גופרה
126. המחלוקת בין הצדדים נסובה סביב טענת התובעת, כי על פי הוראות החוזה זכאית היא לתשלום מלא עבור כל שטח הדונמים שפינתה לפי תעריף שמוגדר מראש כאתר ברמת בסיכון גבוהה, גם שעה שבמהלך ביצוע עבודות הפינוי נמצא כי בחלקו הוא עונה על הגדרה של "סיכון נמוך". כאשר מנגד עומדת טענת הנתבעת, כי נוכח התמהיל שנקבע במכרז, היינו כי מסלול A - כולל עד 80% קרקע קשה לפינוי אך גם עד 20% קרקע קלה לפינוי, ושעה שחלק מהאתר נמצא כמוגדר בסיכון נמוך, הכל על פי הגדרתה של התובעת עצמה כפי שעולה מהתכנית שהגישה לפינוי לאתר (נספח 17 לכתב ההגנה), יש לדחות את דרישת התובעת לתשלום לפי תעריף "רמת סיכון גבוה" ביחס לכל 100% שטח הדונמים שפינתה, וכי מקום בו שולמה לה תמורה המוכפלת בתעריף של רמת סיכון גבוהה עבור 80% משטח האתר יש לקבוע כי שולמה לה התמורה החוזית.
127. אין חולק, כי האתר הוגדר ברמת סיכון גבוהה ועל כן נדרשה התובעת להיערך בהתאם, לביצוע עבודות ברמת סיכון גבוהה, על כל המשתמע מכך: בוצע תכנון מקדים והתאמת נתונים לביצוע פינוי בהתאם לשיטת הפינוי, שהוגדרה בחוזה לרמת סיכון גבוהה, וכן תכנון פעולות מכאניות ופעולות ידניות לפינוי מוקשים מכל החלקות ותתי החלקות באתר גופרה. התובעת ביצעה בפועל את כל הפעולות שהוגדרו לה בחוזה עבור אתר גופרה שהינו שטח שהוגדר ברמת סיכון גבוהה.
128. על פי הוראות המכרז אליהן יש להיצמד נקבעו שני מסלולי זכיה - במסלול A רמת סיכון גבוהה ומסלול B רמת סיכון בינונית נמוכה. ואולם, לצד האמור, ובהתאם לחוסר הוודאות באשר לקביעת רמת הסיכון בכל חלקה וחלקה, על אף הערכה מוקדמת, הטמיעה הנתבעת הוראה נוספת במסגרת מענה לשאלות הבהרה, שאין חולק כי הן מהוות חלק מהחוזה, הקובעת תמהיל מחירים כאשר במסלול A - ככל שתמצא קרקע בתמהיל מעורב מבחינת רמת הסיכונים (הן רמת סיכון גבוהה והן נמוכה), אזי יהיה הקבלן זכאי לפחות לתשלום עבור עד 80% משטח הקרקע לפי תעריף רמת סיכון גבוהה, אך גם עד 20% משטח הקרקע על פי תעריף של קרקע קלה לפנוי.
יצוין, כי בקביעת תמהיל זה זוכה התובעת להגנה ולפיה גם אם בדיעבד כל החלקה הייתה מתגלית ברמת סיכון נמוכה, עדין היא זכאית לתמורה לפי שטח כולל של 80% ברמת סיכון גבוהה.
129. בענייננו, אין חולק כי באותן חלקות, מושא הדיון, במסגרת דו"חות הסיכום שהוגשו מטעם התובעת צוין, כי "לא אותרו ממצאים מסוכנים". לפיכך, גם אם נדרשה התובעת לפעולות הכנה מורכבות, כמו גם לפעולות שבוצעו לטענתה, בכל אחת מהחלקות, אין בכך כדי לגרוע מהוראות החוזה, מה גם וככל שנמצאו חלקות ברמת סיכון נמוכה יש להניח כי קצב העבודות היה קצר מהרגיל.
דברים אלו מקבלים משנה תוקף נוכח העובדה, כי התובעת היא זו אשר ביצעה את הסקר הראשוני לקרקע עוד בטרם תחילת העבודות ויש להניח בוודאות גבוהה כי הייתה מודעת לשינוי בהערכת הסיכון בחלק מן החלקות, ועל כן, וכך יש להניח, נערכה בהתאם.
130. כך גם אין להתעלם מן העובדה, כי התובעת בעצמה הגישה חשבונות לתשלום על פי רמת הסיכון שהיא קבעה ורק בדיעבד שינתה דרישתה. טענת מלכה במהלך חקירתו, כי הגיש את החשבונות באופן בו הוגשו מאחר ו"נאלץ להיכנע לבריונות הרלפ"מ", ועל מנת לשמור על תזרים מזומנים בפרויקט (ראו עדות במלכה, בעמ' 10-11) מוטב היה כי לא תטען, בהיותה חסרת כל בסיס ראייתי כמו גם ענייני משלא הועלתה בכל שלב קודם של ההתכתבות בין הצדדים וגם לא בתצהיר עדותו של מלכה.
131. טענת התובעת במסגרת תביעתה לתשלום לפי תעריף גבוהה עבור כל שטח האתר (100%), על אף שבחלקו אין חולק, כי נמצא חוסה תחת הגדרה של רמת סיכון נמוכה, עלתה כאמור לראשונה באופן מפתיע (בהעדר דרישות בכתב הקודמות להליך המשפט בנדון), במסגרת כתב התביעה מבלי שהונח מסד משפטי לדרישה זו העומדת בניגוד להוראות החוזה.
132. בהינתן האמור, ומשאין חולק כי משנוכחה הנתבעת כי יש טעם בדברי התובעת עת טענה ליחסיות בתשלום של 20% - 80% שולמו לתובעת הפרשי תשלום, כמפורט לעיל, במהלך שנת 2020. משלא נטענה כל טענה ביחס לתחשיב שביצעה הנתבעת ביחס להפרשי התשלום ששולמו לתובעת אני רואה את התשלום הנוסף ששולם לתובעת כנותן מענה לדרישות התובעת בהתאם להוראות החוזה. ואת דרישותיה הכספיות הנוספות של התובעת ביחס לאתר גופרה, אין לי אלא לדחות.
133. יודגש, כי אין בקביעותי לעיל, כדי לערער אחר מקצועיות ומסירות התובעת בביצוע עבודותיה. אך להוראות בחוזה יש להיצמד בהיותן משקפות את הסכמות הצדדים.
אתר מג'דל שאמס
134. במסגרת זכייתה של התובעת במכרז צפון נכללה עבודת פינוי באתר מג'דל שאמס השוכן בצפון רמת הגולן למרגלות הר החרמון (להלן: "אתר מג'דל שאמס" או "האתר"). האתר תואר כאתר הממוקם במרחב אורבני צפוף, המכיל כ-11,000 תושבים ועשרות ואף מאות עוברי אורח מידי יום. דובר בגבעות, קטנות ותלולות, המורכבות מסלעי בזלת, סלע גירי וסלע חרסית. בכל אחת מהגבעות, שיפועים תלולים, היוצרים סכנה מוחשית ליציבות המדרון ומסכנים את עוברי האורח, העוברים בחלקו התחתון והעליון. בנוסף, קיימים בשולי מדרונות הגבעות, ערוצי אירוזיה כתוצאה ממי נגר, שחתרו במדרונות הקיימים במרוצת השנים, ויצרו פני מדרון, המורכב משכבות קרקע וסלע בלוי.
גבעות אלה, שמשו בעבר כמוצבים צבאיים, ומוקשו מכל עבריהן במוקשים נגד אדם מסוג "ארבע" ומסוג "קרמבו", שהינם מוקשים "חיים" עם רמת נפיצות גבוהה. בחלוף השנים, המוצבים ננטשו על ידי צה"ל ואילו המוקשים נותרו במקומם. המוקשים שנותרו בשטח, היוו סכנת חיים מתמשכת לאזרחים העוברים והשבים באזור, זאת הן לנוכח התרחבות היישוב עד שהיקפו הגיע לקצוות שדות המוקשים, הן בשל המבנה התלול, המשופע והלא יציב של כל אחת מהגבעות, שהביא לזליגת מוקשים מחוץ לשדות המוקשים והן בשל התנאים הטופוגרפיים המורכבים של האזור שהביאו, בין היתר, לקריסות קרקע טבעיות, שאף הן, הביאו לזליגת מוקשים מחוץ לשדות המוקשים.
הסכנה שנשקפה מאתר מג'דל שאמס עלתה לא פעם לסדר היום הציבורי, לאחר תקריות ומפגעים בטיחותיים, שהתרחשו בשטח לנוכח המוקשים הטמונים בקרקע, ולפיכך, מלאכת פינוי שדות המוקשים באתר מג'דל שאמס קיבל קדימות וחשיבות עליונה.
135. עבודות הפינוי באתר דורגו, במסגרת הוראות המכרז, במסלול "A" וברמת סיכון "H", שהינה רמת סיכון גבוהה (סעיפים 20.09-20.08 למסמך ג-2). בהתאם, נדרשה התובעת כמי שזכתה במכרז לפנות אתרים ברמת סיכון גבוהה (מסלול A) לפנות את האתר.
במסגרת הוראות המכרז, נדרש הזוכה, לבצע באתר מג'דל שאמס, עבודות פינוי ביחס לשתי חלקות, המצויות בחלקו העליון של כל אחת מהגבעות וששטחן הכולל עומד על סך של 9 דונם (סעיף 20.08 למסמך ג-2) (להלן: "הפוליגון המוגדר במכרז"), כדלקמן:
האחת, מכונה "מוצב 103 חדש" (מס' שד"מ צה"לי - 4, 5, 41-37), שגודלה, הינו, 7.5 דונם (להלן: "מוצב 103 חדש"). בעיקרי התכנית נקבע פרק זמן משעור לפינוי של חודש ימים; כי כמות החומר המשוערת לפינוי, הינה 3,750 מ"ק; כי עבודות הפינוי בשטח יתבצעו באמצעות 4 כלים - 2 באגרים, שופל ומגרסה קטנה; וכן כי הגריסה והניפוי של החומר יעשה במקום.
השנייה, מכונה "מוצב 103 ישן" (מס' שד"מ צה"לי - 391), שגודלה 1.5 דונם (להלן: "מוצב 103 ישן"), נקבע פרק זמן משוער לפינוי של 8.5 ימים; כי כמות החומר המשוערת לפינוי, הינה 1,750 מ"ק; כי עבודות הפינוי בשטח יתבצעו באמצעות 4 כלים – באגר, מסוע, נפה ושופל; וכן כי הגריסה והניפוי של החומר יעשה במקום.
(ראו הצעת המחיר ועיקרי תכנית העבודה - נספח 27 לכתב התביעה).
(ראו תצלום הפוליגון המוגדר במכרז - נספח 26 לכתב התביעה).
136. בנוסף נקבע בהוראות המכרז, כי המזמינה רשאית להורות בכל עת על כל שינוי בהיקף תכולת העבודה וכל חלק ממנה, ובלבד שערך כל השינויים לא יעלה על 25% מסכום החוזה ולא יגדל בלמעלה מ-50% מערך השינוי לאתר הפינוי (סעיף 11.01 למסמך ב). כן נקבע, כי כל הוראה לביצוע תוספת עבודה מחייבת את אישור המזמינה בכתב (סעיף 2 למסמך ב). עוד נדרש הזוכה, לבצע את עבודות הפינוי באתר, בשלושה ראשי עבודה - מכנית, גריסה וניפוי, כאשר עומק הפינוי שנדרש הינו 50 ס"מ (סעיף 20.06 למסמך ג-2). היינו, הזוכה נדרש, להיכנס לשטח הפוליגון המוגדר במכרז, ולחפור את שכבת הקרקע העליונה עד לעומק של 50 ס"מ, לטפל/לנפות את החומר במקום או לשנע את החומר שנחפר ולהעבירו לתהליך של ניפוי וגריסה בשטח תפעול בתוך אתר העבודות. משמעות הדבר היא, כי הזוכה נדרש לטפל במסגרת עבודות הפינוי, בכ-4,500 מ"ק (על פי מכפלת שטח העבודה בעומק החפירה הדרוש - 50 ס"מ).
עוד נקבע, במסגרת הוראות המכרז, כי מחיר החוזה כולל את רווחי המבצע (סעיף 12.01 למסמך ב).
תכנית לפינוי המוקשים באתר
137. לקראת כניסת התובעת לאתר ובהתאם להוראות המכרז, העבירה התובעת לאישור המזמינה תכנית לפינוי המוקשים באתר, שקבעה, בין היתר, כי עבודות הפינוי יערכו כחודש ימים, כי הפינוי יתבצע בשיטה מכנית, בחפירה בעומק של 50 ס"מ, באמצעות 4 כלים וכ-13 עובדים. כמו כן, נקבע, כי אתר ניפוי וגריסה יפתח בתוך הפוליגון המוגדר במכרז (להלן: "תכנית הפינוי הראשונית") (ראו נספח 28 לכתב התביעה).
138. ביום 19.6.2018 התקיימה פגישה בין נציגי המזמינה לבין נציגי התובעת, במסגרתה, ראש חטיבת התכנון והביצוע ההנדסי ברלפ"מ, נתן אישור עקרוני לתכנית הפינוי העדכנית שהוצגה על ידי התובעת וזאת, בכפוף להערות ולדגשים שניתנו ביחס לתכנית, וכן ציין, בין היתר, כי הפינוי יעשה ב"שלושה ראשי עבודה מכני"; וכי הפינוי צריך להיערך כחודש ימים לכל היותר (ראו אישור התכנית - נספח 29 לכתב התביעה).
עבודות נוספות - תכנית הפינוי המעודכנת
139. ביום 25.6.2018 התקיימה פגישה נוספת בין הצדדים, במסגרתה, ראש חטיבת התכנון והביצוע ההנדסי ברלפ"מ, נתן אישור פרטני לתכנית התובעת לפינוי אתר מג'דל שאמס וזאת, בכפוף להערות ולדגשים נוספים שניתנו ביחס לתכנית.
עוד במסגרת הפגישה, הוצגו לתובעת עבודות פינוי נוספות, על אלה הקבועות בהוראות המכרז, אותן היא נדרשה לבצע, במורד הדרומי ובמורד הצפוני של מוצב 103 החדש, באזור שכונה "אזורי הסחף", וצוין, כי "הפוליגון לפינוי הינו הפוליגון הצבאי, שטח הפינוי יעשה בין הגדר הדו שיפועית הפנימית והחיצונית" (ראו אישור תכנית מיום 25.6.2018 - נספח 30 לכתב התביעה).
140. ביום 27.6.2018, ולקראת תחילת העבודה באתר, התקיים סיור מסירה באתר מג'דל שאמס, בהשתתפות מנה"פ צפון (להלן: "סיור המסירה"), במסגרתו, הוצגו לתובעת שטחי עבודה נוספים, הן לפינוי והן לצורך התנהלות שוטפת באתר, והוגדרו גבולות שטח הפינוי מחדש (להלן: "הפוליגון המעודכן") (ראו נספח 31 לכתב התביעה).
אין חולק, כי במסגרת סיור המסירה, לא היה באפשרות התובעת להיכנס פיזית לשטח האתר ולבחון את טיבו, הואיל ומדובר בשטח ממוקש, המהווה סיכון של ממש למצויים בתוכו.
141. ביום 1.7.2018 ראש חטיבת התכנון והביצוע ההנדסי ברלפ"מ, נתן אישור פרטני לתכנית החברה המפקחת על ביצוע עבודות הפינוי באתר. במסגרת הפגישה, ציין מפקח הרלפ"מ, בין היתר, כי עבודות הפינוי יבוצעו בהתאם לסיכום בסיור המסירה, וכי ככל שימצאו מוקשים מחוץ לגדרות וגבולות הפינוי תבוצע הערכת מצב מחודשת.
כמו כן, ממלא מקום ראש החטיבה, ציין, כי עומק הפינוי הינו 50 ס"מ בעבודה מכנית, וכן, כי תוספת עבודה מעבר לתכולת העבודה המאושרת, יאושרו על ידי מפקח הרלפ"מ (ראו סיכום סיור מיום 2.7.2018 - נספח 32 לכתב התביעה).
142. התובעת עדכנה את תכנית הפינוי ובה העריכה, כי משך ביצוע העבודות יארך כשלושה וחצי חודשים, פי שלושה וחצי מפרק הזמן שתוכנן בשלב המכרזי, וכי עבודות הפינוי יתבצעו בשיטה מכנית, בחפירה בעומק של 50 ס"מ וברוחב הפוליגון המעודכן, באמצעות 13 עובדים, ו-4 כלים, וכי לנוכח הגדלת הפוליגון, הניפוי והגריסה יתבצעו מחוץ לפוליגון, בחלקה שמוספרה כחלקה 7 (להלן: "תכנית הפינוי המעודכנת והמאושרת") (תכנית הפינוי המעודכנת והמאושרת מיום 2.7.2018 - נספח 33 לכתב התביעה).
143. זאת ועוד, מטעמי נוחות, בקרה ושליטה, חילקה התובעת את הפוליגון המעודכן לתתי חלקות, כדלקמן:
מוצב 103 חדש חולק לשלוש תתי חלקות: חלקה 1, שכללה את שד"מ 4, 5 ו-37; חלקה 4, שכללה את השטח אליו קרס שד"מ 37; וחלקה 5 שכללה את שד"מ 41-38.
מוצב 103 ישן, הוגדר כחלקה 6 וכלל את שד"מ 391 וכן, את השטח אליו קרס שד"מ זה.
(ראו תצלום חלוקת שטח האתר, נספח 34 לכתב התביעה).
עבודות הפינוי באתר
144. ביום 3.7.2018 החלו עבודות הפינוי באתר מג'דל שאמס, בהתאם לתכנית הפינוי המעודכנת והמאושרת.
לטענת התובעת, עם תחילת העבודות, התברר כי מאפייני השטח - אשר בהתחשב בהם היא תמחרה את הצעתה, שונים בתכלית מאלה שהוצגו במכרז על ידי המזמינה, וכן התברר לה, כי למעשה מאפייני שטח אתר מג'דל שאמס, מורכבותו וייחודיותו, לא הוצגו במסגרת המכרז.
145. טענה התובעת, כי התברר לה שהקרקע אינה יציבה, אינה מהודקת, וכל נגיעה של כלי צמ"ה בקרקע גורמת לקריסת הקרקע מטה, יחד עם המוקשים המעורבבים בה, באופן שהביא לפגיעה ביציבות כלי הצמ"ה, המצויים בשטח האתר, להאטה משמעותית בקצב ביצוע עבודות הפינוי והיוו סיכון ממשי לעובדים בשטח האתר ולעוברי האורח שמסביבו.
עוד התברר לטענתה, כי בשולי מדרונות הגבעה, קיימים ערוצי אירוזיה של מי נגר, שחתרו במדרונות הקיימים במרוצת השנים, ויצרו פני מדרון המורכב משכבות קרקע וסלע בלוי, שאליהם נסחפו מוקשים, אשר התערבבו עם חלקי סלע. כן התברר, כי במרוצת השנים הקרקע באתר ובהיקפו "הופרה" משמעותית, זאת הן לנוכח עבודות להרחבת היישוב מג'דל שאמס, הן לנוכח אחזקת השד"מים והצירים הקיימים, הן לנוכח התערבות גורמי אנוש וכלים מכנים בקרקע והן לנוכח כוחות הטבע השוררים באזור. כל אלה, הביאו לכך שקרקע מעורבת במוקשים נסחפה וגלשה במורד הגבעה ומוקשים גלשו למרחקים ארוכים במורד המדרונות התלולים וצנחו לעומקים גדולים בקרקע.
146. נטען על ידי התובעת, כי הגילויים בדבר מאפייני הקרקע הייחודיים שבאתר מג'דל שאמס, השליכו באופן ישיר על אופן ביצוע עבודות הפינוי באתר מג'דל שאמס, ובהכרח, הצריכו היערכות שונה בתכלית מזו שתוכננה על ידי התובעת, זאת הן בהיבט המעשי והן בהיבט הכלכלי. בתוך כך, מאפייני הקרקע כפי שהתגלו בפועל ופורטו לעיל הפכו את מלאכת פינוי המוקשים באתר למורכבת, קשה ומסוכנת הרבה יותר, מזו שהוצגה במסגרת המכרז והחוזה.
בשל כך, כך נטען, נדרשה התובעת לבצע עבודות פינוי נוספות ב"אזורי הסחף", וכן ליצור 'יש מאין' תשתית ייחודית לתנועה באתר, שכללה, בין היתר, הכשרת צירי גישה לביצוע החפירה וביסוסם לכלי הצמ"ה הכבדים, וכן, ביצוע עבודות מדרוג במדרון הקיים, בכדי שאפשר יהיה להגיע לשטח שבמורד המדרונות ולאפשר תנועה בטוחה של כלי החפירה ומשאיות הפינוי בשטחי הפינוי, בהתאם לטופוגרפיה הייחודית של אתרים אלה.
עבודות אלו הביאו לכך שנפח העבודה והחומר החפור גדל במידה ניכרת לעומת הנפח התיאורטי שהיה אמור להיות מפונה.
דרישות לתוספת עבודה והפעולות שהיה על התובעת לנקוט בשל כך
147. התובעת טוענת לעבודות נוספות להן נדרשה עם תחילת העבודות באתר, ובתוך כך דרישה שעלתה כבר ביום השני לעבודות, לבניית סוללה בשולי הציר הפנימי והחיצוני באתר בכדי למנוע הדרדרות אבנים לחצרות הבתים בהיקף המוצב (ראו סיכום מפקח הרלפ"מ מיום 4.7.2018 - נספח 35 לכתב התביעה).
148. זאת ועוד, בשבוע השני לעבודות הפינוי, אתר הפינוי והגריסה שהוקם בתוך הפוליגון, הגיע לתכולה מקסימלית, ונדרש היה לפתוח אתר פינוי וגריסה נוסף, ובהמשך אף אושר אתר פינוי וגריסה שלישי (אתרים 5555 ו-5556) (ראו נספח 42 לכתב התביעה). יצוין, כי הקמת אתרי הפינוי והגריסה מחוץ לשטח הפוליגון דרש מהתובעת שימוש במשאית פרקית, כלי צמ"ה אשר לא נדרש במסגרת תוכנית הפינוי.
בנוסף, ותוך כדי ביצוע עבודות הפינוי, נדרשה התובעת להרחבת עבודות הפינוי מעבר לפוליגון המעודכן (ראו דרישות המזמינה מיום 18.7.2018 ומיום 24.7.2018 - נספח 37 לכתב התביעה; וכן דרישות המזמינה מיום 11.7.2018, מיום 12.7.2018 ומיום 24.7.2018 - נספח 38 לכתב התביעה; וכן ראו דרישות המזמינה מיום 27.8.2018 ומיום 13.9.2018 - נספח 39 לכתב התביעה).
149. התובעת נדרשה גם לבצע עבודות פינוי ב'אזורי הסחף' ובמסגרת עבודות אלה, היא נדרשה להגדיל את עומק הפינוי מעבר ל-50 ס"מ. ויודגש, כי בכדי להגיע לאזורי השפך ולבצע פינוי בעומק הנדרש באזורים אלה, נדרשה התובעת לבצע, בין היתר, עבודות עפר ייעודיות, על מנת לייצר דרכי גישה והפרשי מפלסים בתוך שדות המוקשים עצמם ולהימנע מסכנת התמוטטות של מדרונות.
שינו נוסף מדרישות המכרז בא לידי ביטוי בדרישה לבצע פעולות פינוי, שאינן בשיטת פינוי מכנית - שיטת הפינוי הקבועה, הן בהוראות המכרז והן בתכנית הפינוי המעודכנת והמאושרת (ראו דרישות המזמינה מיום 6.9.2018 ומיום 13.9.2018 - נספח 41 לכתב התביעה).
150. לאור האמור, וכפי שצוין לעיל, פתחה התובעת שלושה אתרי ניפוי וגריסה מחוץ לשטח הפוליגון, שבהם טופלו, כך לטענת התובעת על פי מדידות שביצעה, כ-129,000 מ"ק שנחפרו בקרקע, השווים בערכם לכ-260 דונם. כל אתר ניפוי וגריסה שנפתח, הביא לעלויות נוספות ובלתי מתוכננות לתובעת, ובכלל כך, עלויות הקמה, תחזוקה ושינוע במרחב אורבני צר ובלתי יציב, ובנוסף גם הגדיל משמעותית את שטחי פינוי המוקשים שבהם נדרשה התובעת לעבוד, מאחר ולמעשה, התובעת נדרשה לבצע עבודות חפירה, אף באתרי הניפוי והגריסה, כדי לוודא, שחלילה, מוקש שהיה מצוי בחומר החפור שהובא לטיפול באתר הניפוי והגריסה (המצוי בשטח נקי ממוקשים), לא צנח לעומק הקרקע ונקבר בתוכה.
151. נטען, כי על מנת לעמוד בדרישות המפורטות לעיל מטעם המזמינה, ובכדי להשלים את מלאכת הפינוי שהורחבה לכל אורכו ורוחבו של האתר ועד למבני הישוב מג'דל שאמס, נדרשה התובעת לשנות באופן מהותי ו'תוך כדי תנועה' את אופן ביצוע עבודות הפינוי המתוכננות, ולנקוט בפעולות נוספות על אלה שתוכננו, כגון הוספת כ"א וכלי צמ"ה וביצוע עבודות הנדסיות שונות אשר יאפשרו את ביצוע הפינוי. שינויים אלו הביאו לגידול מהותי בעלויות הנדרשות והביאו לכך שעבודות הפינוי שבוצעו בפועל היו חריגות במורכבותן, סוגן והיקפן, ולא היו דומות לשום עבודה אחרת שבוצעה במסגרת המכרז, ואף לא לעבודות אשר תוכננו להתבצע באתר מג'דל שאמס.
סיום העבודות באתר מג'דל שאמס
152. ביום 19.11.2018, ולאחר כארבעה וחצי חודשים, הסתיימו עבודות הפינוי באתר מג'דל שאמס.
התובעת ביצעה את עבודות הפינוי ללא רבב, וזכתה לשבחים רבים מנציגי המזמינה בגין עבודתה המקצועית והאיכותית, זאת הן לאורך ביצוע הפרויקט והן בסיומו (ראו נספחים 42 ו-46 לכתב התביעה).
153. ביום 25.11.2018 אישרה הנתבעת במסגרת מסמך סיכום בנושא פעולות הפינוי באתר מג'דל שאמס, כי התובעת ביצעה את הפינוי כנדרש. צוין, כי סך שטח הפנים שפונה, ללא שטחי הפינוי שנדרשו בדרישות הנוספות כמפורט לעיל, וללא אתרי הניפוי והגריסה, עומד על 18.484 דונם, דהיינו, שטח פנים הגבוה פי שניים, מסך שטח הפנים לפינוי הנדרש בהוראות המכרז (9 דונם), וזאת כאמור, מבלי לכלול את מלוא שטח העבודה, שאותו נדרשה התובעת לפנות בפועל, וממילא, מבלי לשכלל את אלמנט העומק שבעבודות הפינוי, שהינו הרכיב המהותי והמשמעותי ביותר בעבודות הפינוי שבוצעו בפועל (ראו סיכום העבודות מיום 25.11.2018 - נספח 48 לכתב התביעה).
154. בסופו של יום, ונוכח דרישות התובעת לתוספת תשלום עקב העבודות החריגות שביצעה באתר אישרה המזמינה לתובעת תשלום על פי נפח קרקע שטופלה (שטח דונמים במכפלה של עומק החפירה) ולא לפי שטח דונמים. בהתאם, אושר לתובעת תשלום לפי ביצוע עבודות בשטח של 135 דונם (פי 15 משטח העבודות לפי המכרז), המהווים 67,500 מ"ק, (ראו אישור המזמינה לעבודות בשטח של 135 דונם - נספח 49 לכתב התביעה). יצוין, כי בהמשך אישרה הנתבעת תשלום בגין כ-13 דונם נוספים (ראו נספח 21 לכתב התביעה). בהתאם אושר לתשלום לתובעת סך של 4,669,205 ₪ בצירוף מע"מ ובסך הכל 5,462,728 ₪.
לציין, כי התובעת טוענת, כי היא טיפלה בשטח של כ-260 דונם בנפח של כ-129,000 מ"ק (ראו נספח 51 לכתב התביעה) ועל כן זכאית לתוספת תשלום על פי תחשיב זה.
דרישות התשלום
155. ביום 10.1.2019 מסרה התובעת לנתבעת דרישת תשלום ראשונית, אשר הוגדרה כ"טיוטה למשא ומתן" עבור עבודות הפינוי הנוספות שבוצעו על ידה באתר מג'דל שאמס (ראו נספח 54 לכתב התביעה). במסגרת דרישה זו פירטה התובעת את העבודות הנוספות להן נדרשה נוכח המצב בשטח ועתרה לתשלום נוסף בסך של 9.8 מיליון ₪, כאשר סך כל הסכומים שפירטה מגיעים לסך של כ-15 מיליון ₪.
156. ביום 20.3.2019 התובעת מסרה דרישת תשלום עדכנית עבור עבודות הפינוי הנוספות שבוצעו על ידה באתר מג'דל שאמס, בסך של 20,690,126 ₪ (ראו נספח 55 לכתב התביעה), (יצוין כי בהמשך עודכנה דרישת התשלום לסך של 20,923,975.21 ₪ - ראו נספח 57 לכתב התביעה), כאשר בניכוי הסכום שכבר שולם לה עמדה יתרת דרישתה לתשלום על סך של 16,020,921 ₪.
במסגרת דרישת התשלום, תיארה התובעת את עבודות הפינוי שלהן נדרשה באתר מג'דל שאמס, בהתאם להוראות המכרז, כמו גם, את הדרישות לשינויים ולעבודות נוספות שנמסרו לה מטעם המזמינה במהלך הפרויקט, וכן, את העבודות החריגות לטענתה שביצעה בפועל. במסגרת דרישת התשלום, פירטה התובעת את עלויות העבודה להן נדרשה לטענתה ותמכה דרישתה באסמכתאות רלוונטיות ולעלויות אלה הוסיפה תוספת סיכון ורווח קבלני.
157. בהמשך לכך, ביום 7.4.2019, מסרה המזמינה לתובעת, דרישה ל'המצאת מסמכים' בקשר לדרישת התשלום (ראו נספח 56 לכתב התביעה).
ביום 18.4.2019 השיבה התובעת לדרישת המזמינה להמצאת מסמכים. במסגרת מענה זה, התייחסה התובעת, לכל אחת מהערותיה של המזמינה ביחס לדרישת התשלום, פירטה בצורה קונקרטית כל עלות עבודה נדרשת, ואף צירפה אסמכתאות התומכות בדרישתה, לתשלום עלות כוללת של 20,923,975 ₪.
המזמינה דרשה מענה נוסף תוך חשיפת פרטים שהושחרו. דרישה זו לא נענתה. על אף זאת, השיבה המזמינה לדרישות התובעת ובמכתבה מיום 9.9.2020, הודיעה לתובעת, כי לאחר בחינת דרישת התשלום שלה היא מוצאת לנכון, לאשר לה תמורה נוספת וזאת עבור עבודות חריגות של הקמת אתרי הניפוי והגריסה ועבור שינוע חומר מהחלקות לאתרי הניפוי והגריסה (לפי עלות כלי הצמ"ה הרלוונטיים כפול מס' ימי העבודה ובהתאם למחירון צמ"ה עם מפעילים). כמו כן אישרה תשלום של גמר התחשבנות מ-90% ל-100%, ובסך הכל תוספת של 2,081,020 ₪ (ראו נספח 21 לכתב התביעה).
158. לעמדת התובעת בתביעתה, הסכום הנוסף ששולם לה אין בו די, וסירובה של הנתבעת לשלם את מלוא הסכום הנדרש מהווה חוסר תום לב והתנערות מהמוסכם בין הצדדים. בתביעה זו עמדה על דרישתה, כי הנתבעת תשלם לה את יתרת התמורה שלטענתה מגיעה לה בסך של 14,049,843.80 ₪, על פי תחשיב כלל התמורה המגיעה לה בגין עבודתה באתר מג'דל שאמס, שהציגה למזמינה ביום 20.3.2019 (ראו לעיל), העומד להערכתה על סך של 20,923,975 ₪, ממנו הופחתו הסכומים שקיבלה (לרבות הסך של כ- 2 מיליון ₪ ששולם לה בעקבות המכתב מיום 9.9.2020)
טענות התובעת
159. העדר פרטים במכרז - לטענת התובעת, הנתבעת הפרה את החוזה הפרות יסודיות, והתנהלה מולה בחוסר תום לב קיצוני, מקום בו נמצא, כי פעולות הפינוי בפועל באתר מג'דל שמס היו שונות באופן מהותי מאלו שהוצגו במכרז, וכי התובעת נדרשה לבצע עבודות שונות וחריגות מהמוסכם במכרז, אשר היו כרוכות בעלויות נוספות, עליהן התריעה התובעת בפני נציגי הנתבעת, כך לטענתה בזמן אמת.
לטענת התובעת, הפערים היו יכולים להימנע אילו הנתבעת הייתה מפרטת במכרז את המאפיינים האמיתיים של האתר, כאשר מדובר במידע מהותי שבהכרח היה בידי הנתבעת או היה צריך להיות בידיעתה.
התובעת דחתה את טענת הנתבעת לפיה דבר מורכבות האתר היה צריך להיות ברור ממסמכים צבאיים שצורפו למכרז ומתוכניות הפינוי, וטענה כי לא הייתה לה אפשרות לדעת אודות הקשיים שהתגלו במהלך ביצוע העבודה, כגון בעיית הסחף שהשפיעה על עומק המוקשים והיקף קריסות הקרקע, ומשכך לא הייתה יכולה לשכלל את העלויות שנבעו מכך במחיר המכרזי.
160. העבודות הנוספות שהתובעת נדרשה להן נוכח המצב בשטח, כפי שהתגלה במהלך ביצוע העבודות ומעבר לדרישות הנתבעת - על פי כתב התביעה, לשם ביצוע משימת הפינוי נוכח המצב שהתגלה בשטח נדרשה התובעת לעבודות הנדסיות שונות כדלקמן:
(א) הקמת תשתית ייחודית לתנועה באתר - הכשרת צירי גישה לביצוע העבודות וביסוסם לכלי הצמ"ה הכבדים, ביצוע מדרוג במדרון הקיים כדי לאפשר תנועה בטוחה של כלי חפירה ומשאיות פינוי;
(ב) שינוי שיטת הפינוי מפינוי מכני כפי שנקבע במכרז לפינוי ידני ובאמצעות מגלה מוקשים;
(ג) עבודות ייצוב הקרקע, יצירת שיפועים, מיתון מדרונות, פעולות תמך;
(ד) הוספת אתרי ניפוי וגריסה מחוץ לשטח הפוליגון לשם התמודדות עם כמות החומר שנחפר - הקמה, תחזוקה, שינוע;
(ה) הכשרה של שטחים מנהלתיים נוספים, ושטחי אחסון ארעיים לכמויות העפר שנחפרו, שאותם אף העתיקה מספר פעמים, כתוצאה מגלישה או צפיפות.
161. עוד טענה כי כל הפעולות הנ"ל, כמו גם דרישות הנתבעת, כי התובעת תרחיב את שטח הפינוי מעבר לפוליגון המעודכן ותעמיק את שטח החפירה מעבר לעומק של 50 ס"מ, וכן העובדה כי ביצוע הפרויקט נמשך כארבע חודשים ולא חודש אחד כפי שהוערך מלכתחילה, ותוספת כוח האדם וכלי הצמ"ה לה נדרשה על מנת לתת מענה לדרישות החריגות – דרישות אלו היו כרוכות בעלויות משמעותיות שלא הובאו בחשבון ולא היו יכולות להילקח בחשבון במסגרת הצעת המחיר למכרז, ובגינן עותרת התובעת לתמורה המשקפת את העלויות בפועל להן נדרשה לביצוע העבודות באתר.
162. לטענת התובעת, היא הבהירה לנתבעת בהזדמנויות רבות במהלך ביצוע העבודות באתר, "בזמן אמת", כי העבודות הנוספות הנדרשות מהוות חריגה מהותית מדרישות המכרז וכרוכות בעלויות רבות נוספות. לטענת התובעת, נציגי הנתבעת התחייבו, פעם אחר פעם, כי התובעת תקבל גמול על כל פעילות שאושרה לה לבצע, כולל תוספות בגין עבודה לעומק ו/או הרחבת הפוליגון, וכפי שעולה גם מסיכום סיור מיום 18.7.18 שם צויין כי "כל עבודה שתעשה מעבר לדרישה המקורית תגובה בתשלום נוסף" (נספח 44 לכתב התביעה).
עוד טוענת התובעת בהקשר זה, כי היא אף ביקשה להיפגש בזמן אמת עם ראש הרלפ"מ כדי להתריע על העלויות, וראש הרלפ"מ אף הגיע לשטח לסיור וגם בסיכום זה התחייב לתשלום בגין העבודות הנוספות, ובלשונו:
"4.1 היקף הפעילות לתשלום תהיה בהתאם לפוליגון שנמדד לאחר מסירת הפרויקט לחברה כולל הרחבות עבודה בהתאם מאושרות בכתב ע"י מפקח הרלפ"מ ואו הח"מ בלבד, ובהתאם לתנאי ההזמנה.
4.2 עומק הפינוי הוגדר כ-50 ס"מ לא כולל אזורים מופרים בהם הוגדרה ירידה לעומק אחר, ולאחר מדידה יקבע היקף העבודה.
4.3 לאור בעיות בטיחות וכן יכולת תנועה של הכלים המכאניים בשטח הפוליגון בלבד (שיפועים חדים ומגבלות תנועה) בהם ישנם שטחים שנחפרו לעומק גדול מ-50 ס"מ באישור מפקח הרלפ"מ ו/או הח"מ בכתב הנושא החברה תקבל לכך תשלום בהתאם לתנאי ההתקשרות" (ראו סיכום סיור מיום 23.8.2018 - נספח 45 לכתב התביעה) (הדגשות שלי - ר.ב).
163. לטענת התובעת, המזמינה התחייבה בפניה, תוך כדי ביצוע העבודות, כי כל אישור שניתן על ידי מפקח הרלפ"מ להרחבת העבודות יהווה מעין פקודת שינויים בגינה תהיה התובעת זכאית לתמורה נוספת. נטען, כי הובטח לה, כי היא "לא תצא מופסדת" נוכח העבודות הנוספות וחריגות, וכי העלויות בהן נשאה תשולמנה לה לאחר סיום העבודות, מה גם שסיכום זה עולה בקנה אחד עם סעיף 47 להודעת שינויים מס' 4 לפיה אישור תוספת עבודה יינתן על ידי "מנהל החוזה", אשר הוגדר בהוראות המכרז כגורם שמונה על ידי מנהל הרלפ"מ לבצע פיקוח ובקרה.
164. התובעת חזרה על דרישותיה הכספיות כפי שנשלחו אל המזמינה וטענה, כי בהינתן היקף העבודות הנוספות והמשמעותיות שביצעה המהוות שינוי מהותי מדרישות המכרז, אין להיצמד להוראות המכרז והיא זכאית לתשלום המבוסס על עלויות בפועל בצירוף רווח קבלני והצדיקה זאת בנימוקים הבאים:
(א) לטענת התובעת, מאחר והמחיר החוזי נקבע לפי כמות היחידות (דונמים) בשיטת unit price ומאחר והתובעת הסתמכה על אומדן הנתבעת לגבי כמות היחידות שתידרשנה - 9 דונם - ורק בהמשך עם תחילת העבודות ובזמן אמת התברר כי כמות היחידות רחוקה מהאומדנא, הרי שקיימת הצדקה להתאמה ולשינוי של החוזה - וכפי שעולה מחוק חוזה קבלנות.
(ב) שיטת העבודה שונתה ועל כן אין להיצמד עוד לשיטת התשלום שנקבעה במכרז. נטען, כי דווקא העובדה שהנתבעת הודתה שיש לשנות את שיטת התשלום לאחר תחילת העבודות (משיטה שהתבססה על מחיר לדונם להתבססות על נפח פינוי) מלמדת כי הנתבעת ידעה כי מאפייני הקרקע הייחודיים השפיעו על ביצוע עבודות הפינוי וחייבו לשנות את שיטת חישוב התמורה.
(ג) השינוי הדרסטי בהיקף ובאופי פינוי האתר – נטען, כי מאחר ושני הצדדים למעשה לא צפו בעת כריתת החוזה כי יתכן ושטח הפינוי יגדל פי 16 ויהפוך משטח בגודל של 9 דונמים (או 13.5 במקסימום תוספות) לשטח בגודל של 148 דונם, הרי שלא ניתן לייחס להם הסכמה כי בשינוי כאמור תיקבע התמורה לפי המחיר החוזי שנקבע בהסכם, שכאמור לא תמחר את כל הגורמים הנוספים שהשתנו בפועל.
(ד) נטען כי עבודות חריגות שאינן דרושות בשגרת עבודת פינוי והעבודות הנוספות והחריגות לא שוכללו במחיר המכרזי ועל כן לא ניתנות לתשלום על פי המחיר החוזי. כך למשל, עבודות הנדסיות שאינן אופייניות לעבודות פינוי מוקשים, כמו ייצוב קרקע ויצירת מדרוגים, הוספת אתרי ניפוי וגריסה, יצירת סוללות, עבודות העמסה ושינוע וכו'. בנוסף, לאור העבודות הנוספות נדרשה התובעת לתוספת משמעותית של כלי צמ"ה, כ"א וציוד, שהתובעת נאצלה להשקיע בכך, והדבר לא שוכלל במחיר המכרזי.
(ה) נטען, כי הוכח שהנתבעת ידעה, כי העבודות החריגות אינן ניתנות לכימות ואינן חלק מהדרישות במכרז, וכי לא ניתן לבצע את התמחור במהלך ביצוע העבודות.
(ו) ועוד ביקשה התובעת ליחס למזמינה מצגי שווא על בסיסן הוגשה הצעתה במכרז, בעוד שבפועל נוכחה להיווכח, כי היא נדרשת לביצוע עבודות חריגות שלא הוצגו ולא ניתן היה לצפותן ועל כן יש להכיר בעבודות הפינוי באתר מג'דל שמס כפרויקט שמחירו מנותק לגמרי ממחיר ההצעה למכרז, באופן המצדיק תשלום בהתאם לעלויות שנדרשה להן.
(ז) הוסיפה וטענה התובעת, כי הנתבעת הסכימה בזמן אמת, כי התמורה תחושב לפי שיטת עלויות ביצוע - cost plus.
165. לטענת התובעת הייתה החלטה מודעת לדחות את הדיון בנושא העלויות לסיום העבודות, וזאת בכדי שניתן יהיה לסיים את העבודות באתר לפני תחילת עונת הגשמים - החורף.
166. שיעור התמורה - התובעת העמידה את דרישתה הכספית לתוספת תשלום מעבר לסכום אשר שולם לב בגין עבודותיה באתר מג'דל שאמס, כמפורט בכתב התביעה, על סך של 14,049,843.80 ₪, על פי התחשיב שהציגה למזמינה ביום 20.3.2019.
167. בשלב מאוחר יותר, בטרם שמיעת הראיות, תמכה התובעת דרישתה הכספית, בחוות דעת המהנדס דוד כץ (להלן: "המומחה") (מיום 13.3.23) אשר חיווה דעתו באשר לאופן חישוב התמורה המגיעה לדעתו לתובעת בגין עבודותיה באתר מג'דל שמס.
המומחה הציג שתי חלופות אפשריות המשקפות את התמורה לה זכאית התובעת:
הראשונה, לפי העלויות בפועל שנגרמו לתובעת - לעמדת המומחה "השיטה של תשלום בגין עלויות בפועל (בצירוף רווח קבלני ותוספת סיכון) הינה שיטת החישוב השמרנית, הראויה והצודקת, וזאת גם שיטת החישוב שעמדה בבסיס התביעה" (סעיף 49 לחוות דעת המומחה).
בתוך כך, בהתבסס על חשבוניות שהוצגו למומחה, יומני עבודה ומסמכים נוספים (שצורפו לתצהיר ניר כהן), המעידים על הוצאות התובעת, קבע המומחה את העלויות השונות של התובעת לעניין כוח אדם, כלי צמ"ה, מיגון כלים, אחזקה של כלי צמ"ה ואמצעי פינוי, ציוד טכני שנדרש עבוד ביצוע הפרוייקט, לינה וכלכלה עבור עובדים בפרוייקט, הובלה של כלים כבדים, דלקים, השכרת רכבי ניוד תפעוליים, אמבולנס, מדידות, ביטוח, מהנדסים, ניהול, רכישת ציוד ייעודי לפרוייקט לפינוי מוקשים, הקמת הפרוייקט, התארגנות ורכש.
סיכם המומחה עלויות אלו על פי הקבלות שהציגה בפניו התובעת אותם אישר והעמידם כדלקמן: סך כל העלויות - 13,672,291 ₪; בתוספת רווח קבלני 17% - 14,774,637 ₪; בתוספת סיכון בשיעור 15% - 16,990,832 ₪; ולאחר הפחתת הסכום ששולם לתובעת (6,874,131 ₪) העמיד את יתרת החוב על סך של 10,116,701 ₪, ובתוספת מע"מ - סך של 11,836,541 ₪, ובצירוף ריבית והצמדה מיום 1.3.2019 ועד ליום 1.3.23 (מועד מתן חוות הדעת) מגיע הסכום הכולל לסך של - 13,400,457 ₪.
תחשיב התואם במידה רבה את דרישות התובעת בכתב התביעה.
השנייה, על פי חישוב הכולל שני רכיבים:
הרכיב הראשון - רכיב התמורה החוזי - היינו, המחיר החוזי לכל דונם (ובענייננו, בהתאם לשיטת החישוב לפי נפח), לפי תחשיב פינוי שטח של 266 דונם (לו טוענת התובעת), העומד על סך של 9,673,356 ₪. או לפי תחשיב פינוי שטח של 148 דונם (על פי חישוב לו טוענת הנתבעת), המגיע לסך של 5,407,624 ₪.
הרכיב השני הוא התמורה לה זכאית התובעת בגין העבודות החריגות, שלא נכללו במחיר החוזי.
המומחה הגדיר את העבודות הבאות כחריגות אשר לטעמו מצדיקות תשלום נוסף:
א. עלויות העמסה ושינוע של החומר החפור לאתרי הגריסה מחוץ לשטח הפוליגון, וזאת בצירי הגישה שהתובעת עצמה פרצה, כאשר נוכח כמות החומר הגדולה והלא צפויה והצורך לשנע אותו אל אתרי גריסה מרוחקים יותר, הרי שעלויות אלו לא תומחרו על ידי התובעת במחיר החוזי.
המומחה ציין, כי המדובר בכמות של 88,153 מ"ק, וזאת בהתבסס על דו"חות מדידה שצורפו כנספחים 32 (חומר שנחפר בהתאם לשטח פנים) ו-33 (חומר שנוצר בעקבות חפירה לעומק) לתצהירו של מר כהן.
המומחה הסתמך על מחירון דקל (ראו נספח 34 לתצהיר מר כהן), הכולל מחיר "חציבה לרבות העמסה, הובלה ופיזור של החומר החצוב המתאים בגודלו לצורכי מילוי או העברה למיון ולגריסה באתר העבודה (גריסת החומר נמדדת בנפרד), לכמות מעל 5,000 מ"ק", וקובע מחיר של 42 ₪ למ"ק. מכאן, קבע המומחה כי התמורה לה זכאית התובעת בגין העמסה ושינוע של 88,153 מ"ק עומד על סך של 3,702,426 ₪.
ב. עלות בגין הובלה ארוכה מעל 2 ק"מ בהתייחס לחלקה 5 (אחת מהחלקות שהוגדרו באתר כפי שפורט לעיל) שהינה רחוקה יותר - המומחה הסתמך על מדידת הכמויות בחלקה (נספח 35 לתצהיר מר כהן) לפיה שונעו 33,043 מ"ק למרחק של 3 ק"מ, ומשכך, לפי מחירון דקל, זכאית התובעת לתוספת של 2 ₪ לק"מ, דהיינו 6 ₪ עבור הכמות ששונעה מחלקה 5. על פי המומחה, בסה"כ זכאית התובעת בגין העבודה זו לתוספת תשלום של 198,258 ₪.
ג. עבודות גריסה חריגות - במסגרת חוות הדעת ציין המומחה, כי נמסר לו שהתובעת תמחרה במסגרת המחיר החוזי עלויות גריסה של 5% מהחומר החפור, בעוד שבפועל גרסה התובעת מעל 90% מהחומר החפור, וכן כי נמסר לו שמדובר בחומר בזלת הקשה לגריסה, נתון שמאט את קצב הגריסה, דורש גריסה כפולה ויוצר שחיקה גבוהה למכונות הגריסה.
בהקשר זה, הסתמך המומחה על הנתונים הרלוונטיים בתצהירו של מר כהן, ולפיהם הכמות העודפת שהתובעת נאלצה לגרוס, שלא הייתה צפויה ולא תומחרה על ידה בהצעתה למכרז, עמדה על 74,930 מ"ק. סכום זה מורכב כדלקמן: 90% מהחומר שנגרס (88,153 מ"ק) = 79,337 מ"ק, בניכוי הכמות שתומחרה במכרז בשיעור של 5%, 4,407 מ"ק = 74,930 מ"ק.
לקביעת העלות התבסס המומחה על הצעות מחיר שהוצגו לו על ידי התובעת (נספח 36 לתצהיר מר כהן) ועל הצהרת הקבלן כי מדובר בהצעות מחיר המשקפות את המחיר המקובל בשוק.
בהתאם, קבע המומחה, כי התמורה למ"ק גריסה הינה 86 ₪, ובהכפלת הכמות שנגרסה כמפורט לעיל - 74,930 מ"ק - התמורה לה זכאית התובעת מגיעה לסך של 6,443,980 ₪.
ד. עלויות העמסה ושינוע של החזרת החומר הנקי - המומחה פירט, כי התובעת נשאה בעלויות בלתי צפויות בגין הצורך בהחזרת החומר הנקי, לאחר שעבר ניפוי וגריסה, לשטח פנים של 37.9 דונם (18,950 מ"ק בהובלה רגילה, ו-15,835 מ"ק מתוכם בהובלה ארוכה למרחק של 3 ק"מ - כפי שפורט בנספח 32 לתצהיר מר כהן).
בהתאם למחירון דקל כפי שפורט לעיל העלות היא 42 ₪ למ"ק, וכן תוספת של 2 ₪ לכל ק"מ מעבר ל-2 ק"מ, דהיינו במקרה זה תוספת של 6 ₪.
בהתאם, קבע המומחה שבגין החזרת החומר הנקי זכאית התובעת לתמורה של 890,910 ₪.
המומחה סיכם את כלל העבודות החריגות לסך של 11,235,574 ₪.
רווח קבלני - לסכום זה הוסיף, בהתאם למחירון דקל, תוספת של 8% בגין רווח קבלני המגיע לסך של 898,845 ₪ (ובסה"כ מגיעה התמורה לסך של 12,134,420 ₪).
תוספת סיכון - בנוסף, קבע המומחה, כי יש להוסיף תוספת סיכון בשיעור של 15%, דהיינו סך של 1,820,162 ₪.
בסיכום, קבע המומחה, כי התמורה לה זכאית התובעת בגין הרכיב השני של העבודות הנוספות מגיע לסך של 13,954,582 ₪.
168. לאור כל זאת, קבע המומחה, כי לפי החלופה השנייה, התמורה הכוללת לה זכאית התובעת בגין עבודות פינוי אתר מג'דל שאמס עומדת על סך של 23,627,938 ₪ (הרכיב החוזי בגין שטח של 266 דונם (לו טוענת התובעת) בסך של 9,673,356 ₪ בצירוף רכיב העבודות הנוספות החריגות בסך של 13,954,582 ₪), ובהפחתת התמורה ששולמה למשיבה, בסך של 6,874,131 ₪, זכאית התובעת לתשלום של 16,753,807 ₪, ובתוספת מע"מ - 19,601,954 ₪, ובתוספת ריבית והצמדה (מיום 1.3.19) מגיעה התמורה הנוספת לה זכאית התובעת לסך של 22,191,884 ₪ (סעיפים 58 - 59 לחוות הדעת).
על פי תחשיב של פינוי שטח לו טוענת הנתבעת, שטח של 148 דונם, ורכיב העבודות הנוספות החריגות הועמדה התמורה הנוספת המגיעה לתובעת בגין עבודותיה באתר מג'דל שאמס על סך של 19,362,206 ₪; בניכוי הסכום ששולם למשיבה (6,874,131 ₪) עומד הסכום על סך של 12,488,075 ₪. כשלסכום זה יש להוסיף הצמדה וריבית ומע"מ כחוק.
169. התובעת טענה, כי יש לקבל את חוות דעת המומחה מטעמה, הקובעת, במסגרת החלופה הראשונה, את התמורה המגיעה לה על בסיס העלויות בהן נשאה בפועל בפינוי אתר מג'דל שאמס והתומכת בתחשיב התמורה הנוספת לה היא זכאית, כאשר חוות דעת זו לא הופרכה ולא נסתרה. נטען, כי הנתבעת לא הביאה כל ראיה לגבי בדיקת העלויות שנערכה על ידה בשנת 2019, ולא השלימה את הבדיקה, כאשר סירובה לסיים את הבדיקה סותר את חובת תום הלב המוגברת החלה עליה, בהיותה רשות ציבורית. החלופה הראשונה תואמת את דרישות התובעת בכתב תביעתה.
לחילופין, טענה בסיכומי טענותיה לאמץ וליישם התחשיב המוצג בחלופה השניה בחוות דעת המומחה. חלופה המתמחרת מחיר חוזי בצירוף עבודות חריגות שלא תומחרו בעבודות המכרז.
170. עוד נטען, כי התנגדות הנתבעת למינוי מומחה מטעם בית המשפט לבירור המחלוקות הכספיות, כמו גם הסתרת מסמך חישוב כמויות מאושר ביחס לכלי הצמ"ה שפעלו ואושרו לתשלום במג'דל - "מסמך לוי" (נ/14 לתצהיר כהן) ואי הבאתם של עדים רלוונטיים לעדות, בהם נציגי מנהל ההתקשרות אגף הנדסה ובינוי (להלן: "אהו"ב") אשר בחנו בזמן אמת את דרישות התובעת בשנת 2019, יש לזקוף לחובתה.
לטענת התובעת בסיכומיה, גם הגורמים מטעם הנתבעת יצאו מנקודת הנחה של בדיקת עלויות לצורך חישוב התמורה, כך כאשר אהו"ב החלה בבדיקת דרישת התובעת, וביקשה ממר לוי לערוך תחשיב כולל של כל כלי הצמ"ה בהם עשתה התובעת שימוש. כתוצאה מכך נוצר "מסמך לוי" (נ/14 לתצהיר כהן), אשר גם המומחה כץ הסתמך עליו ולא יכולה להיות מחלוקת לגביו.
לטענת התובעת, "מסמך לוי" מוכיח, כי לתובעת מגיעים עוד עשרות מיליוני שקלים שהנתבעת נמנעה מלשלם לה וזאת בגין עשרות כלים הנדסיים בהם עשתה שימוש, כאשר התשלום הנוסף ששולם לה לא תאם את מסמך לוי והיה רק בגין עלויות כלים שנדרשו לצורך שינוע חומר מהחלקות לאתרי הניפוי והגריסה, ולא בגין כמות הכלים שהופעלה.
171. הטיעון המשפטי - התובעת טענה לעילות התביעה כדלקמן: מצגי השווא של הנתבעת לפיהם היא תישא במלוא העלויות בצירוף רווח קבלני, עליהם הסתמכה התובעת, הובילו את התובעת לשינוי מצב לרעה; הנתבעת עשתה עושר ולא במשפט בכך שהפיקה טובות הנאה מהעבודות שביצעה התובעת, ושחרגו מהחוזה, אך לא שילמה בגינן את התמורה הראויה; רשלנות מצד הנתבעת לפי סעיפים 35-36 לפקודת הנזקים לאור השינויים המשמעותיים שהתגלו בפועל לעומת המכרז וכן לאור העדר מנגנון שינויים מקובל; כללי פרשנות חוזה - המסקנה כי על הנתבעת לפצות את התובעת בגין העבודות החריגות עולה בקנה אחד עם כללי פרשנות מקובלים של חוזה, שכן הלכה היא כי יש להימנע מפרשנות חוזה שיוביל לתוצאה אבסורדית, וכן נוכח הכלל בדבר פרשנות כנגד המנסח, שחל ביתר שאת כלפי גוף שלטוני שניסח חוזה; במקרה דנן נוכח הנסיבות יש להשלים פרטים שלא סוכמו מראש בעניין התמורה, כאשר לפי סעיף 26 לחוק החוזים, יש לעשות זאת בהתאם לנוהג המקובל בחוזים מאותו הסוג, ושיטת החישוב של עלויות בצירוף רווח (cost plus ) מקובלת בעולם בפרויקטים של תשתיות. התובעת טענה להחלת דוקטרינת השינוי המהותי, שנוצרה במשפט האמריקאי בעיקר ביחס לחוזי קבלנות ובניה, וטענה כי גם לפיה ניתן להגיע לתוצאה כי יש לשלם את התמורה בהתאם לשיטת העלויות בצירוף רווח.
172. התובעת הוסיפה והעלתה טענות נוספות לראשונה בסיכומיה, ובתוך כך, טענה כי המכרז נוסח באופן רשלני ולקוי ללא מנגנון תמחור שינויים מאוחרים, וכתוצאה מכך לא היתה לתובעת אפשרות לתמחר את השינויים והעבודות החריגות להן נדרשה שלא נכללו בהוראות המכרז ועל כן גם לא שוקללו בהצעתה במכרז. נטען, כי מנגנון כאמור נדרש במכרז המבוסס על שיטת חישוב unit price כפי שהיה בענייננו (מחיר חוזי לפינוי דונם אחד), וכי בהעדר מנגנון כאמור התובעת לא הייתה יכולה לתמחר את השינויים בזמן אמת.
עוד נטען לראשונה בסיכומים, כי המכרז הגדיר חלוקת אחריות בין שני גופים שהיו אמורים לנהל את החוזה ואת הפרויקט, כאשר מנהל החוזה הוא נציג הרלפ"מ ומנהל ההתקשרות שאחראי על הפרויקט הוא נציג אהו"ב. בפועל, כך נטען על ידי התובעת בסיכומיה, אהו"ב כלל לא היו מעורבים בניהול הפרויקט, לא בפן הכספי ולא בפן ההנדסי, עובדה אשר גרמה להעדר גורם אחד האחראי על אישור תשלומים, דרישות כספיות ובחינתן.
טענות הנתבעת
173. "המצגים" במכרז ומודעות התובעת למאפייני האתר והיקף העבודה – טענה הנתבעת בתמצית, כי הגם שאין חולק שאתר מג'דל הוא "אתר מורכב ושונה" ושפינויו בוצע באופן משביע רצון, הרי שההתקשרות נעשתה על בסיס שיטת מחיר ליחידת שטח, כאשר המכרז כלל את הפרטים הנדרשים והתובעת הייתה צריכה להביא בחשבון, במסגרת הצעתה במכרז, את ייחודיות האתר שהייתה ברורה, גלויה וידועה מראש כגון הידיעה כי יש באתר שטחי קריסה, וכי קיים סיכוי להימצאות מוקשים מחוץ לפוליגון.
נטען, כי המסמכים הצבאיים שצורפו למכרז היו מספיקים לשם הבנת מצב האתר וכי הדברים באו לידי ביטוי גם בתוכניות הפינוי הראשונות שהכינה התובעת ואשר שונו עוד בטרם תחילת העבודות באתר.
174. לטענת הנתבעת, כשבועיים לפני תחילת העבודות, כאשר התובעת הכינה טיוטה לתוכנית פינוי ראשונה, היו ידועות הבעיות הנטענות באתר, וכבר אז צוין זמן פרויקט ארוך פי 3.5 לעומת ההצעה למכרז, ואולם התובעת לא ציינה זאת באותו מועד ולא התריעה על השוני שצפוי בתמחור. וכך גם לא עם תחילת העבודות באתר כשהתברר הקושי הצפוי התובעת לא ראתה לנכון להתריע על כך, בוודאי לא בכתב.
לאור זאת, לטענת הנתבעת, אין לקבל את עמדת התובעת לפיה המפורט במכרז לא דמה כלל ועיקר למצב בפועל, בהתאם דחתה את טענת התובעת כי הוצגו בפניה מצגי שווא. לטענתה, המדובר באי וודאות ידועה ומובנית בעבודות לפינוי מוקשים. נטען, כי במכרז צוין שהוא אינו מביא את כל המידע הנדרש, והיה על התובעת לשקף את חוסר הוודאות במחיר ליחידה שהציעה.
נטען, כי אין לקבל את טענת התובעת כי לא הייתה יכולה לתמחר את העבודות באתר בצורה מדוייקת, והתובעת הייתה מודעת לכך שלא ניתן להיכנס לאתר ולא הייתה חייבת להגיש הצעה למכרז.
175. בהקשר זה הוסיפה וטענה הנתבעת בסיכומיה, כי המנגנון הבסיסי לתמחור שינויים מאוחרים לא היה קיים במכרז והדבר היה ידוע לתובעת שלא שאלה שאלות הבהרה בעניין זה ולא עתרה כנגד כך לפני המכרז. בכל מקרה נטען, כי מנגנון זה לא רלוונטי מאחר ומדובר בחוזה מחיר פאושלי הכולל את כל העבודות והמציע אמור לתמחר את מחיר הצעתו, לרבות אי הוודאות.
176. הנתבעת עמדה על כך שהשוני העיקרי שנוצר בעבודות פינוי האתר, בא לידי ביטוי בכמות העפר שיצר הפינוי ואין לקבל את עמדת התובעת בדבר שינויים קיצוניים. נטען, כי קריסות הקרקע והסיכוי הגבוה לצורך לפנות את מורד ההר ולא רק את פסגתו היו ידועים לתובעת.
בהקשר זה, טענה הנתבעת, כי מה ששונה בזמן אמת הוא חישוב התמורה המגיעה לתובעת, באופן המיטב עמה, וזאת לאור המצב בו חומר שנחפר קרס למדרון ההר, דבר שהוביל לכך שהתובעת נדרשה לפנות חומר רב יותר, ומשכך הוסכם להמיר את חישוב התמורה מחיוב לפי דונם לחיוב לפי נפח אדמה. נטען, כי משמעות הדבר הוא שלא היה שינוי בדרישות המכרז או בשיטת העבודה, אלא רק שינוי בשיטת חישוב התשלום.
177. דרישות התשלום - נטען, כי למעשה התובעת דרשה תשלום בגין אותו חומר שנחפר בשלבים השונים במדרון אליהם קרס החומר, וכי אין לקבל דרישה זו. נטען, כי אין בסיס לטענה בדבר פינוי 266 דונם. נטען, כי אומנם הייתה עבודה רבה באתר, ומטעם זה הסכימה הנתבעת לשלם תוספת תמורה בגין פתיחת אתר ניפוי נוסף למשל, ואולם אין כל בסיס לדרישות התמורה כפי שפורטו בדרישת התשלום שהגישה התובעת לאחר סיום העבודה באתר. דרישות אלו, כך על פי הנתבעת, מתיימרות להעמיס עלויות שבבירור לא נגרמו מחמת התוספת לכמות החומר, והדברים בולטים למשל לגבי הדרישה בגין תוספת כח אדם. שם קיימת דרישה לתוספת שעות עבודה. נטען, כי תוספת שעות העבודה שנוספו הן של אנשי מנהלה/חשבות שאין להם קשר עם העבודות באתר. כך גם לגבי הדרישה לכלים נוספים לגביהם טענה הנתבעת, כי התובעת דרשה לעשות שימוש בעלויות לפי הסכם צמ"ה יקר ולא בהסכם הרגיל. כל זאת, מבלי שצורפו מסמכים של הוצאות בפועל, וכאשר נראה כי התובעת לכל היותר שילמה עלויות שכירת ציוד לפי הסכם צמ"ה רגיל.
178. בהקשר זה ציינה הנתבעת בסיכומיה, כי בדרישות התשלום שהגישה התובעת לאחר סיום העבודות היו "קפיצות" בסכום הנדרש, כך בין טיוטת הדרישה מיום 10.1.19 לבין הדרישה מיום 20.3.19 יש פער של כ-6 מיליון ₪. נטען, כי דרישות התשלום נבדקו באופן דקדקני כאשר הנתבעת דחתה ניסיון להעמיס עלויות שכר של עובדי החברה או שימוש במחירוני צמ"ה לא רלוונטיים. עוד נטען, כי באופן תמוה תגובת התובעת מיום 18.4.19 להערות הנתבעת על דרישת התשלום (מיום 7.4.19) מסתכמת גם היא בסכום גבוה יותר, כמעט פי 2 מזה שנדרש תחילה, ועומדת על כ-34 מיליון ₪. נטען, כי הקפיצות בסכומים הנדרשים הם שהביאו לעצירת הבדיקה על ידי הנתבעת והמתנה לבחינה יסודית של מחוז צפון באהו"ב, שהוא בעל המומחיות בעניין.
179. בהתייחס לבדיקה שנעשתה באהו"ב - הנתבעת פירטה בסיכומיה את הליך הבדיקה שנערך באהו"ב, אשר כלל פגישות שנערכו בין הצדדים (פגישה מיום 27.11.19 - נ/30 לתצהיר מלכה), כאשר הנתבעת טענה לניפוח עלויות, ועמדה על כך שהתובעת מסרבת להגיש חשבוניות אמת לגבי השכרת כלי הצמ"ה.
נטען, כי הנתבעת בחנה את כל האסמכתאות שהוגשו לה ושילמה עבור כל רכיב שלא היה לגביו ספק כי הוא מוצדק, וכי בעקבות בדיקה זו קיבלה התובעת תוספת תשלום של כ-2 מיליון ₪ (ראו מכתב לתובעת מיום 9.9.20).
כן נטען, כי גובה תחשיב התמורה המוצג על ידי התובעת לרבות מנגנוני התשלום אינו סביר והוא נועד "לברוח" מהמנגנון החוזי לעבר מנגנון עלויות (cost + ), שדרכו מנסה התובעת לכלול "הוצאות" שאינן סבירות ואינן קשורות לאתר. לטענת הנתבעת מעולם לא סוכם עם הנתבעת תחשיב תמורה שכזה, וכי לא קיימת הצדקה בדין לחיוב שכזה.
180. לעמדת הנתבעת, פינוי האתר היה רווחי ולא הוביל לחסרון כיס עבור התובעת, כאשר הוא הניב לתובעת סכום העולה פי חמש על ההצעה המכרזית. נטען, כי למעשה ההצעה המקורית של התובעת הייתה הצעת הפסד, ונטען כי מלכה הודה בכך (תמליל שיחה נ/67), חרף התעקשות מלכה, כי לא מדובר היה בהצעת הפסד.
בהקשר זה, טענה הנתבעת, כי התובעת לא הציגה את התחשיב שעשתה לפני תמחור הצעתה, וגם לא בפני המומחה מטעמה המהנדס כץ, כפי שהודה המומחה בעדותו בבית המשפט, באופן שאינו מציג תמונה אמינה לתמחור עבודותיה של התובעת, שמא הצעתה הייתה הצעת הפסד.
181. הרחבת היקף העבודה - לטענת הנתבעת, התובעת הסכימה לשינוי בהיקף העבודה, כאשר הסעיף החוזי המגביל את ההגדלה ל-50% אינו קוגנטי ובפועל התובעת הסכימה להגדלת היקף העבודה כפי שהיה בפועל. עוד נטען בהקשר זה, כי אין בהגדלת היקף העבודות לשנות מתנאי המכרז וכי התובעת לא ניסתה לעצור את רצף העבודות עד להסדרת סוגיית התמורה.
182. אשר לחוות דעת המומחה כץ, טענה הנתבעת, כי התייחסותה נעשית מעבר לנדרש מאחר והתובעת לא הוכיחה את העלויות האמיתיות שהיו לה בפרויקט. לגופו של עניין טענה הנתבעת, כי חוות הדעת אינה בודקת את האסמכתאות בצורה פרטנית, אלא המומחה כץ מאשר באופן עקרוני את מנגנון התשלום שגיבשה התובעת כסביר; המומחה לא קבע את ההוצאות עצמן אלא הסתמך על המסמכים שהוגשו לו; חישוב עלות השכרת כלי צמ"ה לפי מחירונים תיאורטיים ולא לפי עלות בפועל - נטען, כי קיים פער משמעותי, של כ-6 מיליון₪, בין העלות לפי המחירון לשיטת התובעת לבין בדיקת ויזמן בכל הנוגע להשכרת כלי צמ"ה; כי המומחה אישר את ההסתמכות על מחירונים תיאורטיים מאחר והתובעת ציינה בפניו כי "הציוד הוא שלה" ולכן לכאורה הצגת העלויות אינה רלוונטית. ואולם, לטענת הנתבעת לכל היותר רק 20 מתוך 33 כלי הצמ"ה בהם נעשה שימוש הם אכן של התובעת, וגם לגביהם נראה כי מדובר בכלים של קבלני משנה. עוד נטען כי בכל מקרה היה מקום לפעול בשיטת העלויות בפועל לגבי הכלים שהתובעת הודתה כי אינם שלה; נטען, כי הגרסה לפיה התובעת אינה מוכנה להגיש קבלות מלאות מאחר ורוב כלי הצמ"ה הם שלה היא גרסה כבושה שעלתה רק בחקירות הנגדיות והיא סותרת את ההנמקה שניתנה בזמן אמת לפיה מדובר בסוד מסחרי; הצגה כאילו הפרויקטים בוצעו "בתור", בעוד שלפי הנתונים 3.5 חודשים מתוך 13 חודשי העבודה במכרז נעשו בחפיפה; חוות הדעת כוללת עלות שכר של עובדי הנהלה או עובדים בפרויקטים אחרים שהוכנסו לתחשיב, מבלי שהמומחה בחן את העלויות אלא רק הסתמך על הנתונים שהובאו בפניו; חוות הדעת כוללת חריגה מסכום התביעה, כאשר סכום של 918,334 ₪ מיוחס לאתר מג'דל שאמס; אי הצגת תחשיב התובעת לפיו קבעה את הצעתה למכרז.
183. הנתבעת ציינה, כי אין לקבל גם את התחשיב החלופי של המומחה בחוות דעתו ולא הרחיבה לגופו של תחשיב זה, משטענה כי תחשיב זה כלל לא הופיע בכתב התביעה, וכי טיעון בנדון שעלה בתצהירי מלכה וכהן ובחוות דעת המומחה מהווה הרחבת חזית.
השאלות שבמחלוקת
184. עומדות בפניי להכרעה שלוש שאלות עיקריות בכל הנוגע לפעילות התובעת באתר מג'דל שאמס:
א. האם יש לנתק את אתר מג'דל שאמס מהוראות המכרז ולזכות את התובעת בתמורה בגין עבודותיה באתר על פי תחשיב של עלויות בצירוף רווח?
ב. האם ניתנה הבטחה לתובעת, כי תשולם לה תמורה לפי עלויות בצירוף רווח (בשיטת ה-cost plus) במנותק מהוראות החוזה?
ג. טיב והיקף העבודות הנוספות החריגות המזכות בתשלום נפרד מהמחיר החוזי?
ד. מהי התמורה לה זכאית התובעת?
דיון והכרעה - מג'דל שאמס
185. בחינת התשתית הראייתית שהובאה בפני, עדויות העדים והמסמכים שהוצגו מובילה למסקנה ברורה ולפיה, היקף העבודות שביצעה התובעת באתר מג'דל שאמס עלה באופן ניכר על העבודות אשר היו צפויות על פי המכרז, וכי רק עם הכניסה לאתר התגלה אופיו המורכב של האתר אשר יכלול עבודה רבת היקף שונה מזו שהייתה צפויה (ראו למשל עדות מר ברמן, פרוטוקול מיום 21.6.23, בעמ' 4, וכן עדות מר לוגסי, פרוטוקול מיום 21.6.23, בעמ' 45).
אחת הסיבות העיקריות למורכבות העבודה, כעולה מהעדויות שבאו בפני, הייתה חוסר היציבות של הקרקע וקיומה של דרדרת רבה. נתונים אלו הובילו למעשה למצב בו היה צורך בהעמקת החפירה נתון שהגדיל את החומר המפונה בהרבה מהצפוי, דבר שהצריך הקמת אתרי ניפוי וגריסה נוספים מחוץ לפוליגון ושינוע החומר אליהם, וכן נדרשו עבודות עפר לייצוב ומניעת קריסה וכן הגדלת השימוש בכוח אדם ובכלי צמ"ה כדי לעמוד במשימת הפינוי במועד (לפני בוא החורף).
על כך לא חלקו עדי הנתבעת (ראו למשל סעיפים 46 ו-53 לתצהיר שמיר, וכן סעיפים 55 ו-65 לתצהיר לוי).
הצדדים חלוקים בשאלה האם ביצוע עבודות עפר שונות שנדרשו לשם ייצוב הקרקע ומניעת הידרדרות, הן עבודות שתומחרו במסגרת המחיר החוזי או שמא מדובר בעבודות נוספות חריגות שיש לתת בגינן תמורה נוספת. בכל מקרה, אין חולק, כי העבודות באתר זה היו נרחבות, וכי התובעת ביצעה את משימת פינוי המוקשים באתר באופן מיטבי.
האם יש לנתק את אתר מג'דל שאמס מהוראות המכרז ולזכות התובעת בתמורה על פי תחשיב של עלויות בצירוף רווח?
186. כאמור, טענה התובעת כי יש להחריג את אתר מג'דל שאמס מהמכרז ולשלם לה תמורה על בסיס העלויות שנדרשה להן והכל מטעמים של מצג שווא, הטעיה ואף נוכח השינוי המהותי מתנאי החוזה המצדיקים סטייה מהוראותיו.
187. לאחר שחזרתי והפכתי בטענות הצדדים לא מצאתי כל סיבה לאפשר ניתוק תמחור אתר מג'דל שאמס מהמכרז ומתנאי החוזה. היה ברור לצדדים ובפרט לתובעת כי תנאי החוזה הם המחייבים ועומדים בבסיס ההתקשרות בין הצדדים, גם בהינתן הגדלת השטח לפינוי, בין אם בפתח ביצוע העבודות ובין אם תוך כדי העבודות וגם בהינתן קיומן של עבודות חריגות מעבר למחיר החוזי, להן נדרשה התובעת.
על אף הקשיים הרבים שבהם נתקלה התובעת במהלך ביצוע העבודה, לא היה מקום לשנות את "כללי המשחק" שנקבעו במסגרת החוזה, כאשר מובן וברור, כי התובעת זכאית לתשלום נוסף בגין העבודות החריגות שביצעה.
כזכור אתר זה הוגדר ברמת סיכון גבוהה מאחר והמיקוש בו היה מיקוש שנעשה על ידי הצבא הסורי ותנאי השטח היו קשים. לפיכך, גם לא מצאתי כל בסיס עובדתי היכול לבסס טענה של מצגי שווא שיש ליחס למשיבה או חוסר תום לב.
כשם שהתובעת היתה מופתעת לגלות את הקשיים שהתגלו בעת ביצוע העבודות, על אף שביקרה בשטח לפני שהגישה הצעתה למכרז, כך גם הנתבעת.
האם ניתנה הבטחה לתובעת כי תשולם לה תמורה לפי עלויות בצירוף רווח
188. כאמור, אחת מטענותיה המרכזיות של התובעת, הינה, כי הנתבעת התחייבה בפניה, נוכח גילוי המצב בשטח ומורכבות העבודות שהתגלתה, כי התשלום בגין ביצוע עבודות הפינוי באתר מג'דל שאמס ייעשה באופן שתשולם לה תמורה על פי תחשיב הוצאותיה בפועל בשיטת cost plus (להלן: "שיטת העלויות"). ויודגש, התובעת טוענת, כי הסכמה כאמור הוצגה בפניה "בזמן אמת".
189. אין חולק, כי אכן בזמן אמת הבטיח ראש הרלפ"מ דאז, מרסל אביב ז"ל, כי התובעת "לא תצא מופסדת", וזאת במסגרת סיור שנערך באתר (ראו עדות מר קרמר מיום 19.6.23, בעמ' 19; עדות מר ברמן, פרוטוקול מיום 21.6.23 בעמ' 5; וכן עדויות מטעם הנתבעת - סעיף 5 לתצהיר שמיר וסעיף 4 לתצהיר ויזמן, עדות מר לוי מיום 6.7.23, בעמ' 41-42; עדות מר שמיר מיום 10.7.23, בעמ' 56).
לטענת התובעת, לאמירה שכזו, מראש הרלפ"מ, יכולה להיות משמעות אחת בלבד, והיא תשלום עלויות התובעת בהתאם לשיטת ה-cost plus. כך גם טוענת התובעת, כי מתחילת העבודות בשטח היא טענה באופן מפורש לדרישות תשלום מעבר לחוזה וכי הדבר היה ברור לכל הגורמים המעורבים (ראו עדות מר מלכה, בפרוטוקול הדיון מיום 26.6.23, בעמ' 27-29 ובעמ' 33-34), אלא שהנתבעת ביקשה לדון בדברים רק עם סיום העבודות.
190. לכאורה תגובתו של מר לוי, שלא נכח בסיור הנ"ל, אך שמע על הדברים ומיהר לשוחח על כך עם ראש הרלפ"מ תומכת בפרשנות התובעת, ואולם מר לוי הוסיף בעדותו כי בסופו של יום היה ברור ומובן כי הדברים נותרו בגדר מסגרת החוזה, וציין כדלקמן:
"ש: אתה יודע מה העיד פה יוחי וגם מר מלכה? שהיה ביקור של ראש הרלפ"מ והוא אמר אתם לא תצאו מופסדים, את כל העלויות תקבלו חזרה.
ת: אמירה שאני מסתייג ממנה לגמרי. אני לא רואה איך עושים דבר כזה. אני מנהל חוזה בדיוק כמו שהוא יודע לנהל חוזה, כולנו מחויבים לחוזה הזה. שאלתי את מרסל ז"ל למה התכוונת כשאמרת לא תצאו מופסדים? והוא כתב את זה אחר כך, הוא אמר כל מה שאני משלם במסגרת החוזה, היה סיכום כזה, גם יש לי את הסיכום הזה.
ש. מתי פנית, עכשיו אני מבין שכן שמעת את האמירה הזאת של לא תצאו מופסדים?
ת: אני אגיד לך מתי זה היה, אני הייתי בחו"ל אני חושב באיטליה, והיה ביקור של מרסל, אני שמעתי שהיתה אמירה כזו. אמרתי לו איזה אמירה זאת? מחר בבוקר איך אני משלם את זה? מה זה לא תצאו מופסדים? ואז הוא אמר יש חוזה, יש הסכמי חוזה, יש מה שנקרא סעיף תקציב שאומר ברמה של סיווג גבוה, סיווג נמוך, אז אמרתי לו אם ככה זה נשאר בחוזה.
....
... אני מבין שהיה שיח כזה, אמירה כזאת, שאלתי מה זה היתה האמירה הזאת? זה מה שרציתי לדעת איך משלמים אמירה כזאת. ואז יצא הסיכום הזה, כתבו סיכום מאוד ברור.
ש. האם הסיכום אומר למרות שאמרנו לכם לא תצאו מופסדים נשא בעלויות שלכם, אנחנו חוזרים באנו מהאמירה הזאת...
ת: אני לא מכיר סיכום כזה. אני רק אומר שהאמירה היתה שעדיין כל מה שאנחנו עושים זה במסגרת החוזה".
(עמ' 41-42 לפרוטוקול הדיון מיום 6.7.23).
191. גם מר שמיר הסביר בעדותו כי למעשה "האמירה הזו, כמו שאתה אומר, נאמרה על ידי מרסל, ואני גם הוספתי ואמרתי שאנחנו נשלם את כול הפערים, או לפחות דייקתי את זה לכול הפערים של תוספות האמצעים לניוד החומר, אז על זה התחילו להתקיים הדיונים..." (פרוטוקול מיום 10.7.23, בעמ' 59).
ובהמשך כשהתבקש שוב להסביר מה הכוונה בכך שהתובעת לא תצא מופסדת השיב: "... אנחנו שמרנו על מסגרת המכרז, דיברנו על כול תוספות הכלים. ויתרה מזאת, הוספנו מסמך, תביאו את כל הקבלות והחשבוניות ואנחנו נשלים לכם, בהתאמה למה שעשיתם. כדי שכול כלי שהבאתם, או כול אמצעי שהבאתם, או כול כוח אדם נוסף שבא למטרה הזו - אנחנו נשלם את זה. כי התחייבנו לשלם ולעשות הכול כדי לשלם" (פרוטוקול מיום 10.7.23, בעמ' 56). יחד עם זאת, עמד מר שמיר בעדותו על כך, שהטענות הקשורות לתשלום לפי עלויות לא עלו בזמן אמת (פרוטוקול מיום 10.7.23, בעמ' 59).
192. כך גם צוין במפורש ב"סיכום ביקור מפקח הרלפ"מ באתר 'מג'דל שאמס' - מוצב 103 חדש" מיום 18.7.18, החתום על ידי מר לוי - "כל עבודה שתעשה מעבר לדרישה המקורית תגובה בתשלום נוסף" (ראו נספח 44 לכתב התביעה).
193. בהקשר זה העיד מר מלכה, כי "מה שלי ברור זה שכל מה שאפשר לשלם במסגרת החוזה ישולם במסגרת החוזה, כל מה שלא, 'תוספת עבודה בחלקה ייקבעו וישולמו על ידי מפקח הרלפ"מ בכתב בלבד'. אם אפשר לשלם גם אותם בתוך החוזה, אז על הכיפאק, ואם אי אפשר לשלם אותם בתוך חוזה אז החוזה ייפרץ" (פרוטוקול דיון מיום 26.6.23, בעמ' 39).
דבריו אלו של מלכה אך מאשרים, כי לא היתה כל הבטחה מצד המזמין כי כל עבודת הפינוי תזכה את התובעת בתמחור בסטייה מהוראות חוזה, על פי שיטת העלויות.
גם העד אושרי לוגסי, מטעם התובעת, העיד לגבי שאלת ההסכמה לתשלום לפי שיטת העלויות כי הדברים לא היו בזמן אמת - "לא תוך כדי עבודה... הדבר היחיד שעלה בעבודה בשטח זה באמת את ההיקף..." (פרוטוקול מיום 21.6.23, בעמ' 50).
194. לאור כל האמור לעיל, לא שוכנעתי כי בזמן אמת, הובטח לתובעת סטייה מהוראות החוזה ותשלום תמורה לפי שיטת העלויות לגבי כלל העבודות באתר מג'דל שאמס.
כל שהוכח הוא, כי הנתבעת היתה ערה לקיומן של עבודות חריגות והתכוונה לשלם לתובעת בגין כל עבודה נוספת חריגה שתעשה שאינה נכללת בתנאי החוזה.
היתה זו אמירה כללית לתשלום נוסף בגין העבודות החריגות ובוודאי לא אמירה עליה ניתן לבסס את התביעה לתמורה על פי תחשיב עלויות במנותק מהוראות החוזה.
195. נמצא, כי בזמן אמת, תוך כדי ביצוע העבודות, נושא התמורה בגין העבודות החריגות נותר פתוח, מבלי שנעשתה תרשומת מדויקת על ידי הגורמים המפקחים אודות היקף העבודות החריגות ומבלי שנקבעה תמורה מוסכמת לכך.
מעדויות הצדדים ניתן להסיק, כי הייתה דחיפות בביצוע העבודות באתר, וכי התובעת נדרשה להשלים את משימת הפינוי במועד ולפני תחילת החורף, וכי כל השאר "יהיה בסדר", בבחינת דחית ההתחשבנות לסוף ביצוע העבודות. על התנהלות שכזו אין אלא להצר. הותרת נושא תשלום הנוגע להיקף עבודות חריגות ומורכבות לסיום ביצוע העבודות בהכרח מוביל למחלוקות.
בזמן אמת היה על התובעת להציג דרישותיה ולהתקדם עם ביצוע העבודות הנוספות, כנגד אישור המזמינה על דרישות התשלום בגין כל שלב ושלב, דבר שלא נעשה. כשם שזכאי הקבלן לקבל תמורה על עמלו, זכאית המזמינה להיערך לביצוע תשלומים בהתאם לתקציב העומד לרשותה ולא למצוא עצמה מופתעת בסוף הביצוע.
ולהיפך, הנתבעת אישרה לתובעת להתקדם בעבודות מבלי שדרשה מהתובעת כי תביא בפניה את דרישותיה הכספיות לעבודות החריגות שתבצע. שיטת עבודה ש"יהיה בסדר" יש להוקיע, והיא זו שהובילה למחלוקת רחבת היקף זו שבין הצדדים.
האם לאחר סיום העבודות, הוסכם על תשלום לפי שיטת העלויות?
196. טוענת התובעת, כי לאחר סיום העבודות באתר והצגת דרישותיה הכספיות ביקשה הנתבעת לקבל לידיה צילום של הקבלות והמסמכים המתעדים את דרישתה על בסיס תחשיב עלויות. התובעת ביקשה לראות בכך משום הסכמה של התובעת לשם לה על פי תחשיב עלויות.
197. אין חולק, כי בתום ביצוע העבודות באתר מג'דל שאמס, לאחר שהגישה התובעת דרישות תשלום מיום 10.1.2019 ולאחר מכן מיום 20.3.2019, התקיימו חילופי דברים בין הצדדים, ונערכה שיחה בה נכחו אושרי לוגסי, מרסל אביב ז"ל, ניר כהן, איציק מלכה, מאיר שמיר וראובן ויזמן (ראו תמליל השיחה - נספח נ/67 לתצהיר איציק מלכה). השיחה נערכה במהלך המחצית הראשונה של שנת 2019 ולאחר הגשת דרישות התשלום על ידי התובעת, כאשר עיון בתמליל השיחה מלמד, כי במסגרתה הוסכם בסופו של דבר כי בכל הנוגע לאתר מג'דל שאמס הנתבעת תבחן הוצאות התובעת בהתאם לשיטת ה- cost plus. יחד עם זאת, ההסכמה התייחסה לכך שעל התובעת להגיש חשבוניות לא מושחרות. דבר שנראה כי לא קרה.
וכך סוכם בסוף הפגישה: "מרסל: תהיה פגישה על ההוצאות שלכם על אתר מג'דל שמס דיון ברשותו של מאיר... ואז תסכמו כל מה מקובל, מה לא מקובל..." (בעמ' 46-47 לתמליל נ/67 לתצהיר איציק מלכה), כשבהמשך הוסכם כי לא ידונו בחשבוניות מושחרות.
198. הדברים עולים גם מהעדויות השונות, הן של עדי התובעת והן של עדי הנתבעת, בעניין השיחה הנ"ל. בעניין זה, העיד מר אושרי לוגסי, אשר על פניו יזם את השיחה בכדי לגשר בין הצדדים, כי שיטת התשלום לפי עלויות מקובלת במשרד הביטחון, וכי הוא העלה את הדבר אל מול ראש הרלפ"מ דאז, מרסל אביב ז"ל, וכי במהלך הפגישה הציע לפעול לפי שיטת העלויות בהתייחס לאישורים של מר לוי בפועל, וכי הגיעו להסכמה בעניין זה (פרוטוקול מיום 21.6.23, בעמ' 43).
גם מר ויזמן אישר בעדותו, כי במסגרת הפגישה הוסכם בסופו של דבר על בדיקה על פי חשבוניות, כאשר על התובעת להמציא חשבוניות לא מושחרות (פרוטוקול הדיון מיום 5.7.23, בעמ' 44-45).
199. נראה כי בשלב זה, לאחר מעשה, לא יכולה להיות מחלוקת, כי הנתבעת הסכימה לבחינת דרישות התובעת בהתאם לשיטת העלויות, תוך בחינת קבלות גלויות ואולם, הסכמה זו לבחון הקבלות נועדה אך על מנת לדלות מידע מהיקף העלויות הנטענות ביחס לעבודה שבוצעה בפועל להבין את היקף העבודות הנוספות החריגות ולשם בגינן תמורה. ואין לראות בנכונות זו לבחון את עלויות התובעת כהסכמה לשלם לה תמורה על בסיס עלויות במנותק לחוזה.
ניתן לסכם ולומר, כי התובעת לא הוכיחה זכאותה לתשלום באתר מג'דל שאמס על בסיס עלויות בפועל וכל שהובטח לה הוא, כי בגין עבודות חריגות תשולם לה תמורה נוספת.
מכאן, יש לבחון אם הוכיחה התובעת את היקף העבודות החריגות אשר יש בהן כדי לזכות אותה בתמורה נוספת מעבר לתמורה החוזית.
מהו טיב והיקף העבודות החריגות
200. משקבעתי כי, אין לנתק את אתר מג'דל שאמס מהוראות המכרז ולזכות התובעת בתמורה על פי תחשיב עלויות שנגרמו לה בפועל, כפי שטענה, יש לבחון מהו טיבן והיקפן של העבודות הנוספות להן נדרשה התובעת ולקבוע מה מהן יש לכלול במחיר החוזי ומה מהן יחשבו כעבודות חריגות המצדיקות תשלום נפרד במנותק מהתמורה החוזית.
201. התובעת לא פירטה דרישותיה ולא הגדירה את העבודות הנוספות החריגות שלטענתה ביצעה, בגינן מגיעה לה תמורה נפרדת מעבר לתמחור החוזי, לא בעת שפנתה ישירות אל הנתבעת ולא במסגרת תביעתה זו. אלא בחרה לאמץ קו תביעה אחד ולפיו היא זכאית לתמורה המשקפת את העלויות להם נדרשה במנותק מהמחיר החוזי. לצד האמור טענה התובעת באופן כללי, כי עבודותיה החריגות באו לידי ביטוי בעבודות עפר ועבודות הנדסיות שונות וחריגות להן נדרשה באתר בשל קריסות הקרקע ואי יציבותה, כשלטענתה עבודות אלו לא ניתנות לתמחור בשיטת הדונמים, גם לא על פי תחשיב הנפח אותו הסכימה הנתבעת לעשות, ועל כן דרשה תמורה נוספת על בסיס עלויות של כלי צמ"ה, ציוד וכ"א. בנוסף, טענה לעבודות חריגות שבאו לידי ביטוי בהכשרת אתרי ניקוי וגריסה מחוץ לפוליגון.
202. העיד מר לוגסי, מטעם התובעת, כי המכרז לא כלל את המורכבות שנתגלתה בשטח, וכי על אף שהפרמטרים שהפכו את הפינוי למורכב היו ידועים, הרי ש"תוך כדי שהתחילו לגעת בקרקע זה בערך כמו שמתחילים לבנות, לשפץ בניין ואז מגלים שיש הרבה מאוד דברים שלא חשבנו עליהם - בקירות, מתחת למרצפות ועוד.." (פרוטוקול הדיון מיום 21.6.23, בעמ' 48).
203. הנתבעת חלקה על טענות התובעת, וטענה לאורך כל ההליך, כי העבודות שנדרשו לאור היקף הקריסות באתר ומצב יציבות הקרקע, וכן הכנת דרכי גישה, לא היו בגדר הפתעה, וכי התובעת בהיותה גורם מקצועי, הייתה צריכה לצפות אותן לאור הנתונים שבמכרז, ולתמחר אותן במחיר המכרזי שהציעה (עדות לוי, 6.7.23, בעמ' 38-39; עדות שמיר, 10.7.23, בעמ' 54; עדות ויזמן, 5.7.23, בעמ' 50).
204. על פי מר שמיר בעדותו בפני: "ת: אין, השימוש בכלים לא השתנה... הכלים לא השתנו, לא הייתה דרישה לכלים אחרים או לתוספת כלים ייחודיים... הכלים שנדרשו הם הכלים שהיו באתר. הדרישה לרדת עד אבן היסוד זה מכיוון שקריסות הקרקע הן כאלה שיכול להיות מוקש אם לא היו נותנים את ההנחיה הזאת, בין הקרקע יסוד הזה לשפוכת יכול היה להיות מוקש, לכן הדרישה הזו באה וזה מקומה המקצועי. כול החומר הזה הוא חומר שנלקח מניפוי וגריסה. אבל, הנפח הזה, את תוספת הנפח הזה שילמנו" (פרוטוקול הדיון מיום 10.7.23, בעמ' עמ' 55-56).
בהתאם טענה הנתבעת, כי הסכמתה לשנות את מנגנון חישוב התמורה לתובעת לפי שטח דונם לחישוב לפי נפח קרקע נתן מענה ראוי להיקף עבודות העפר שבוצעו באתר ואין להוסיף על כך כל תמורה נוספת בגין עבודות העפר.
205. הכרה בעבודות חריגות - אין חולק, כי לאחר דין ודברים ועל בסיס המסמכים שהניחה בפניה התובעת התומכים בדרישותיה הכספיות, הודיעה בסופו של יום הנתבעת לתובעת, במכתבה מיום 9.9.20, כי לאחר בחינת הדרישות היא מאשרת תוספת תשלום לתובעת, בגין עבודות שלהערכתה מהוות עבודות חריגות, המזכות בתשלום נוסף והן עבודות הקמת אתרי ניפוי מחוץ לפוליגון ועבודות שינוע חומר מהחלקות לאתרי הניפוי וחזרה.
נמצא אפוא, כי בכל הנוגע לעבודות הנוספות הנטענות הקשורות עם הקמת אתרי ניפוי וגריסה מחוץ לפוליגון, אשר נדרשו להקים לאור כמות החומר החפור הרבה, ואשר הצריכו שינוע רב, הסכימה הנתבעת להכיר בעבודות אלו כעבודות נוספות חריגות, ולראיה אישורה על תשלום נוסף מיום 9.9.20 ביחס לעבודות אלו, אותן העריכה בסך של 1,957,114 ₪.
יודגש, כי תחשיב זה נעשה על בסיס תעריף כלי צמ"ה בהתאם לימי העבודה, ובהתאם למחיר מחירון צמ"ה עם מפעילים (יצוין, כי תוספת התשלום הינה גם בגין שטח נפחי נוסף וגם בגין גמר חשבון).
וכפי שפורט במכתב מיום 9.9.20 כדלקמן:
"1) תוספת עבור אתרי ניפוי וגריסה:
1) אתר ניפוי מס' 1 – 1 דונם אדום.
2) אתר ניפוי מס' 5555 – 2.7 דונם אדום.
3) אתר ניפוי 5556 – 10.11 דונם אדום.
בהתאם למחיר זכייתם: 36,366 ₪/דונם, מביא להסכמת משהב"ט לתשלום סך של 502,214 ₪.
2) תוספת בגין שינוע חומר מהחלקות לאתרי הניפוי והגריסה (1,5555,5556 כאמור):
1) באגר – לפי 156 יום, במחיר של 248 ₪/שעה.
2) באגר כף ארוכה – לפי 19 יום, במחיר של 278 ₪/שעה.
3) פרקיות – לפי 432 יום, במחיר של 235 ₪/שעה.
• תעריפי השעה בהתאם למחירון צמ"ה עם מפעילים – חוזה מס' 1000519178 בתוקף מיום 1.5.2018, כמחירון בסיס.
חישוב זה מביא להסכמת משהב"ט לתשלום בסך של 1,454,900 ₪.
3) גמר התחשבנות אתר מג'דל שאמס - השלמת התשלום מ-90% ל-100%:
1) 1.595 דונם אדום (בסיס + הרחבה) - לפי 36,366 ₪/שעה
2) 2.132 דונם (העמקה) לפי 30,091 ₪/שעה.
חישוב זה מביא להסכמת משהב"ט לתשלום בסך 123,906 ₪".
(הדגשות שלי - ר.ב.)
(יצוין כי המחירים לפני מע"מ. ראו מכתב מיום 9.9.20, נספח 31 לתצהיר איציק מלכה).
206. התובעת, באמצעות המומחה מטעמה, הסכימה כי העבודות המפורטות במכתב הנתבעת מיום 9.9.20 הן בבחינת העבודות הנוספות החריגות בהן יש להכיר, ואולם הוסיפה וטענה כי בנוסף לכך יש להכיר גם בגריסת החומר בהיקף החריג לו נדרשה כעבודה חריגה המזכה אותה בתוספת תשלום מעבר לתמחור החוזי.
207. בהינתן האמור מתבקשת המסקנה, כי שינוי שיטת התמחור מתחשיב לפי שטח לתחשיב לפי נפח אדמה כלל בתוכו את כל עבודות העפר המורכבות להן נדרשה התובעת כחלק מעבודות הפינוי.
גם מומחה התובעת, אשר בחן בחוות דעתו את היקף העבודות החריגות שביצעה התובעת, (החלופה השנייה), הכיר כעבודות חריגות שאינן כלולות בתמחור הצעת התובעת במכרז, את עבודות הניפוי והגריסה לרבות העמסה ושינוע של החומר לאתרי הגריסה שהוקמו מחוץ לפוליגון ולאחר מכן העמסה ושינוע של החזרת החומר הנקי ולא את עבודות העפר שביצעה התובעת.
208. כאמור, ההבדל בין חוות דעת המומחה לעמדת הנתבעת (כמפורט במכתב מיום 9.9.20) הוא שהמומחה הכיר בנוסף לעבודות שאינן שנויות במחלוקת כחריגות, גם בעבודות גריסת החומר שלטעמו היו חריגות בהיקפן כמזכות בתמורה כחלק מהעבודות החריגות.
כמו כן קיים שוני מהותי בין תחשיבי התמורה שביצעה הנתבעת עבור העבודות החריגות אותן העריך המומחה בסכומים גבוהים יותר. כאשר המומחה ערך את חישוביו על פי נתונים שהציגה בפניו התובעת ועל בסיס מחירון דקל או הצעות מחיר שהוצגו בפניו ואילו הנתבעת ביצעה חישובים על פי עלות כלים שעבדו בשטח ובתחשיב ימי עבודה ושעות עבודה.
209. האם גריסת החומר מהווה חלק מעבודות החוזה או עבודה חריגה - שאלה מהותית שעמדה לדיון נגעה לעבודות הגריסה שביצעה התובע. כאשר לטענת התובעת בעת שתמחרה הצעתה במכרז היא תמחרה רכיב זה לפי שיעור של 5% מנפח האדמה לו תידרש כחלק מעבודות העפר. ואולם, בפועל בשל יחודו של אתר מג'דל שאמס והעבודות החריגות להן נדרשה שם היא ביצעה גריסה בהיקף של 90% מנפח האדמה כאשר לטענתה הייתה זו גריסה מורכבת במיוחד נוכח העובדה כי מדובר באדמת בזלת קשה במיוחד.
210. לפיכך על פער חריג זה ביקשה תוספת תשלום בהינתן טענתה כי מדובר בעבודה חריגה שלא תומחרה במכרז. כמפורט לעיל, עבודה זו תומחרה על ידי מומחה התובעת בחוות דעתו בסל של כ- 6.5 מיליון ₪. המומחה ציין, כי חישוב זה נגזר מנפח חומר חפור של 88,153 מ"ק אדמה, כאשר על פי התובעת היא ביצעה גריסה של 90% מהחומר החפור ובהינתן הערכת גריסה של 5% ומחיר של 86 ₪ למ"ק גריסה, מחיר ממוצע על פי הצעות מחיר שהוצגו בפני המומחה (ראו נספח 36 לתצהיר ניר כהן), העריך המומחה דרישה זו על סך כולל של 6,443,980 ₪, נכון למועד חוות דעתו.
211. הנתבעת בחרה לחקור את ניר כהן על רכיב זה של הדרישה ובהצגת שאלותיה אליו לא כפרה בהיקף החומר שנגרס והמחיר הנדרש אלא רק הטיחה במר כהן הטענה כי היה על התובעת לצפות נסיבות אלו אשר יצריכו היקף גריסה גבוהה יותר בהינתן אופיו של האתר שברובו הינו אדמת בזלת (ראו פרוטוקול מיום 29.6.2023 עמ' 223 - 227).
212. הכרעה - בהינתן הראיות שבאו בפני ראיתי לנכון לקבל את טענת התובעת כי היקף הגריסה לו נדרשה היה חריג בכל המובנים. הנתבעת לא כפרה בהיקפי הגריסה להם נדרשה התובעת ובפער שבין 5% ל-90% ניתן לקבוע באופן חד משמעי כי הייתה זו כמות חריגה שלא ניתן היה לצפות אותה. אין המדובר באחוזים בודדים כי אם בעשרות אחוזים המצביעים על היותה של דרישה זו חריגה מהצפי לו נדרשה התובעת.
בהעדר נתונים מדויקים בנדון מחד העדר פירוט בתביעת התובעת ומנגד העדר חוות דעת נגדית התומכת בעמדת הנתבעת כי באתר מסוג זה היה על התובעת לצפות כי תידרש להיקף גריסה חריג של 90% מהחומר החפור, ראיתי לנכון לנקוט בדרך האמצע ולהכיר בזכאותה של התובעת לתוספת תשלום המשקף מחצית מהיקף העבודות להן טוענת התובעת.
מהי התמורה לה זכאית התובעת?
213. כמפורט לעיל, התמורה לה זכאית התובעת בגין עבודותיה באתר מג'דל שאמס תחושב על פי השטח אותו פינתה (התחשיב החוזי) ולכך יתווסף תשלום נוסף בגין העבודות החריגות.
214. השטח שפונה - בעניין זה מתמקדת המחלוקת סביב שאלת היקף השטח שפונה כאשר התובעת טוענת כי פינתה שטח של 260 דונם ואילו הנתבעת טוענת כי פונה שטח בהיקף של 148 דונם בלבד.
יוזכר, כי שטח הפנים שפונה בסופו של יום מהאתר עמד על 18.848 דונם, ללא תוספות ואתרי פינוי וגריסה (ראו מסמך "סיום פעולות הפינוי בפרוייקט" חתום על ידי שמעון לוי מטעם הנתבעת, נספח 48 לכתב התביעה). לאור החומר הרב שפונה ועבודות העפר שבוצעו הסכימה הנתבעת, כי התשלום יהיה לא לפי שטח הפנים של הדונמים שפונו, אלא לפי תחשיב נפח החומר שנחפר (עומק חפירה של 0.50 מ', וכן כי התובעת תקבל 100% שווי לדונם בגין דרישות העמקת החפירה, מקום בו על פי החוזה הזכאות היא ל-85% משווי לדונם (ראו עדות מר לוי, פרוטוקול מיום 6.7.23, בעמ' 35, 37).
בהתאם, הנתבעת אישרה תחילה תשלום בגין 135 דונם לפי חישוב נפחי, המהווים 67,500 מ"ק, וזאת בסך של 4,792,992 ₪ המבוסס כאמור על חישוב נפחי של החומר שפונה (ראו נספח 49 לכתב התביעה; ראו גם דוחות מס' 41 המהווים הצהרה על פינוי שטח ממוקש וכוללים נתונים של שטח הפנים המפונה ותוספת של השטחים המפונים על פי נפח וקו"ב, המאושרים על ידי מר שמעון לוי - נספח 53 לכתב התביעה; ראו גם סעיף 47 לתצהיר שמיר וסעיף 56 לתצהיר לוי בעניין החישוב הנפחי; וכן עדות לוי מיום 6.7.23, בעמ' 9-10).
בהמשך אישרה הנתבעת תשלום נוסף בגין כ-13 דונם נוספים, וזאת בסך של 502,214 ₪. ובסך הכל 148 דונם.
215. חזרתי והפכתי בראיות הצדדים ולא מצאתי כל בסיס ראייתי לדרישת התובעת לתשלום לפי שטח של 266. המדידה עליה מתבססת התובעת אינה ברורה ולא הוכחה, ואילו מדידות הנתבעת מעוגנות במדידה מקצועית כפי שהוצג בפני המעידות על נפח חומר חפור של 74,000 מ"ק המתורגם לשטח של 148 דונם (ראו נספח 10 לתצהירי הנתבעת).
בכל מקרה נראה, כי בסופו של יום גם התובעת לא עמדה על דרישה זו לפי חישוב של 266 דונם. כך למשל, העיד המומחה, כי למעשה את ה-266 דונם לא מבקשים (פרוטוקול מיום 22.6.23, בעמ' 45).
בכל מקרה, לא שוכנעתי כי רכיב זה הוכח על ידי התובעת. לפיכך, תחשיב תמורה על פי השטח שפינתה התובעת יעשה על פי מדידה של 148 דונם המעמיד החישוב על סך של 5,407,624 ₪ ותמורה זו אין חולק כי שולמה לתובעת בשלמותה.
216. התמורה בגין העבודות החריגות - מכאן יש להתמקד במחלוקת סביב עלות העבודות הנוספות החריגות המצדיקות תשלום על פי עלויות בצירוף רווח.
זה המקום לציין, כי הצדדים התמקדו בחקירותיהם בחלופה הראשונה שבחוות דעת המומחה שם הוצגה דרישת תשלום לפי עלויות שהיו לתובעת בפינוי האתר. על פניו אינני נדרשת לבחון את תחשיב החלופה הראשונה מקום שקבעתי, כי יש להתמקד ולבחון אך מהן העבודות החריגות אותן יש להכיר ובגינן לשלם לתובעת תמורה ראויה נוספת לתמורה החוזית ששולמה לה. ואולם, חזרתי ועיינתי בחלופה הראשונה שהוצגה בחוות דעת מומחה התובעת ובתחשיבים שהוצגו בה, שמא אצליח לדלות מתוכם את היקף העבודות החריגות אך, בהעדר כלים מקצועיים לבחון הנתונים לא נותר לי אלא לזנוח ניסיון זה.
גם המומחה בעדותו בפני הבהיר, כי בנסיבות העניין קיים קושי לערוך הבחנה בין העלויות על פי החוזה לבין העלויות הנוספות, ולכן למעשה, חלופה זו של הצגת העלויות מתייחסת לכלל העלויות באתר כפי שהוצגו בפניו, בניכוי התמורה שהתובעת כבר קיבלה - "אי אפשר להפריד את זה... אין לי דרך להפריד מה שייך ל-9 ד', ומה שייך ל-אנקוב בארבעה מספרים - 55 ד', 148 ד', 266 ד'" (ראו עדות המומחה כץ מיום 22.6.23, בעמ' 33).
בנוסף, ולשאלת בית המשפט, השיב המומחה, כי לא הוצג בפניו התמחור שערכה התובעת כשהגישה את הצעתה למכרז (פרוטוקול היום מיום 22.6.23, בעמ' 33), שמא תמחרה הצעתה במחיר מופחת מטעמים כלכליים/ עסקיים והמחירים הנדרשים אינם משקפים את מחירי הצעתה לצורכי המכרז.
217. במצב דברים זה לא נותר לי אלא לחזור אל חוות דעת המומחה, ולבחון את החלופה השנייה שהציג המומחה בחוות דעתו, המתייחסת להיקף העבודות החריגות והתמורה המגיעה בגינן, אל מול עמדת הנתבעת כמפורט במכתבה מיום 9.9.20. כאמור, ההבדל בין עמדת הנתבעת לחוות דעת המומחה היא, כי הנתבעת לא ראתה לנכון להכיר בעבודות הגריסה שביצעה התובעת כעבודה נוספת וחריגה המזכה בתשלום נפרד מהתחשיב התמורה החוזית.
אשר ליתר העבודות החריגות, המפורטות בחוות דעת המומחה, קיימת הסכמת הנתבעת כי מדובר בעבודות חריגות המזכות את התובעת בתמורה שאינה בגדר החוזה.
הצדדים חלוקים על היקף התמורה המגיעה לתובעת בגין הרכיבים שאינם שנויים במחלוקת לצורך זיכוייה של התובעת בתמורה בגין עבודות נוספות חריגות שלא תומחרו במחיר החוזי. וכן משהכרתי בחלק מעבודות הגריסה כחריגות יש לקבוע התמורה העודפת לה זכאית התובעת.
218. כפי שקבעתי לעיל, התובעת בתביעתה לא דרשה פיצוי בהתאם לחלופה השנייה אותה הציג מאוחר יותר המומחה מטעמה, במסגרת חוות דעתו, ואולם, משמצויה היא בחוות הדעת היא מהווה תיעוד להיקף העבודות הנוספות החריגות שבוצעו ויש לבחון אותה אל מול תחשיבי הנתבעת כפי שהוצגו במסמכיה ובפרט במכתב מיום 9.9.20 המאשר לתובעת תוספת תשלום של 2 מיליון ש"ח בגין עבודות חריגות של שינוע וניפוי. מה גם שהנתבעת ראתה לנכון לחקור את ניר כהן על הדרישות המפורטות בחלופה השנייה שבחוות דעת המומחה, בבחינת הסכמה להרחבת חזית.
יודגש, כי בכל מקרה התובעת לא תהא זכאית לסכום העולה על הסכום אותו דרשה בכתב התביעה.
219. עבודות העמסה ושינוע וחזרה - כאמור הנתבעת העריכה היקף העבודות הנוספות החריגות בסך של 1,957,114 ₪.
התובעת, מנגד, באמצעות המומחה מטעמה, העריכה את העבודות החריגות (למעט עבודות הגריסה) בסך של 4,791,594 ₪.
את עלות הגריסה של החומר העריך המומחה בסך של 6,443,980 ₪.
לעלויות הנ"ל הוסיף המומחה תוספת של 8% בגין רווח קבלני וכן תוספת סיכון בשיעור של 15%.
בהתאם קבע המומחה, כי התמורה לה זכאית התובעת בגין הרכיב השני של העבודות הנוספות עומד על סך של 13,954,582 ₪.
220. אין חולק, כי הנתבעת לא הגישה חוות דעת מומחה מטעמה. הנתבעת הסתמכה על תצהירו ועדותו של מר ויזמן, אשר בדק את דרישות התובעת, כאשר לפי בדיקתו מכל החשבוניות המושחרות שהוגשו על ידי התובעת עלויות התובעת הסתכמו בסכום של כ-1.2 מיליון ₪ (5.7.23, בעמ' 41). וכן על מכתב מיום 9.9.20, כפי שפורט לעיל, המשקף את הערכת הנתבעת בדבר עבודות חריגות נוספות אותן העריכה בסך של כ-2 מיליון ₪, על פי התחשיב המוצג לעיל המבוסס על השימוש בכלי צמ"ה.
221. במהלך שמיעת הראיות נמנעו הצדדים, הן התובעת והן הנתבעת, לחקור את הגורמים הרלבנטיים אודות היקף העבודות החריגות, המדידות, לרבות כמות החומר ששונע ועלויות השינוע השונות כמו גם קביעת כמות החומר שנגרסה.
בעוד שהמומחה ביסס חוות דעתו על מדידות שערכה התובעת לרבות נתונים שהציגה בפניו, תמחרה הנתבעת עלויות אלו על בסיס עלות כלי עבודה שנמצאו בשטח.
בהקשר זה יצויין, כי מר כהן נחקר בקצרה לגבי עניינים שונים הקשורים לחלופה השנייה, כאשר מן השאלות ניתן ללמוד למעשה כי הנתבעת לא ערערה על המדידות. (ראו פרוטוקול מיום 29.6.23, בעמ' 24-25).
היינו, הנתבעת לא עימתה את כהן או המומחה בנתונים אודות מדידות החומר שטופל, או המחירים שנדרשו.
222. עבודות חריגות - עבודות ההעמסה והשינוע והחזרתם - משלא הצליחה הנתבעת לערער אחר תמחור שביצע מומחה התובעת בקשר לעבודות החריגות הנוספות ובהינתן העובדה כי מחירון דקל הוא זה המשמש כאסמכתא לקביעת עלויות עבודות קבלן, ובהעדר חוות דעת נגדית, ראיתי לנכון לאמץ את חוות דעת מומחה התובעת בכל הנוגע לשווי התמורה המגיעה לתובעת בגין העבודות החריגות שביצעה ככל שמדובר בעבודות ההעמסה והשינוע והחזרתם המגיעים לסך של 4,791,594 ₪ נכון ליום 13.3.23, מועד עריכת חוות הדעת.
223. עבודות הגריסה החריגות - נותרה לדיון השאלה האם זכאית התובעת לתוספת של כ- 6.5 מיליון ₪ בגין עבודות גריסה חריגות, כפי שטענה.
גם בנושא זה לא ראתה לנכון הנתבעת לעמת את המומחה או עדי התובעת עם נתונים אלו עליהם מבסס המומחה את חוות דעתו למעט הטענה, כי התובעת לא העריכה נכון את היקף עבודת הגריסה לה תידרש.
המומחה ביסס מסקנתו כי התובעת תמחרה בהצעתה שיעור של עלויות גריסה בהיקף של 5% מהחומר החפור. נתון המבוסס גם על ממצאים השוואתיים שהציגה בפניו התובעת מאתרים אחרים שביצעה (אתר גופרה, נווה אור וקרני שומרון).
יחד עם זאת וכפי שקבעתי לעיל, בנסיבות העניין, ראיתי לנכון לקבל את דרישות התובעת בראש פרק זה באופן חלקי בשיעור של מחצית מהסכום שיפסק בהינתן סבירות טענת הנתבעת כי היה על התובעת לתמחר עלות גריסה בהיקפים גדולים יותר באתר זה המצוי ברמת הגולן שכל כולו אבן בזלת.
224. אשר למדידות החומר החפור, ראיתי לנכון לדייק המומחה ולהעמיד המדידה על 74,000 מ"ק כפי שקבעתי לעיל (השווה ל- 148 דונם) (ראו המדידות הרלבנטיות - נספח 10 לתצהירי הנתבעת). מהיקף זה יש לגזור 90% חומר שנגרס ובהפחתת 5% צפי גריסה על פי טענת התובעת.
225. לאור כל האמור לעיל, ראיתי לנכון לקבל את דרישת התובעת בעניין זה באופן חלקי ולהעמיד התמורה על סך של 2,720,610 ₪. סכום זה נכון למועד מתן חוות הדעת - 13.3.23. (לפי תחשיב של 74,000 מ"ק חומר גרוס - לפי 90% חומר גרוס ובהפחתת 5% צפי גריסה ובהכפלת סך של 86 ₪ - עלות מ"ק גריסה על פי הצעות מחיר שהובאו בפני המומחה ולא נסתרו, מביא לתוצאה של 5,441,220 ₪. מחצית מסכום זה מביאה לתוצאה הנ"ל).
226. לסיכום תמורה עבור עבודות הפינוי במג'דל שאמס -
התובעת זכאית לתמורה חוזית לפי 148 דונם, סכום ששולם לה.
בגין עבודות חריגות זכאית התובעת לתמורה נוספת של 7,512,204 ₪ נכון ליום 13.3.23 (מועד מתן חוות דעת המומחה).
לסכום זה יש להוסיף, כפי שקבע המומחה ובהתאם למחירון דקל, תוספת של 8% בגין רווח קבלני (סך של 600,976 ₪) וכן תוספת סיכון בשיעור של 15% (סך של 1,126,830 ₪).
ובסך הכל - סך של 9,240,008 ₪.
סכום זה נכון ליום 13.3.23 (מועד עריכת חוות הדעת).
אין חולק, כי הנתבעת שילמה לתובעת סך של 1,957,114 ₪ עבור עבודות חריגות על בסיס תחשיב הנתבעת במכתבה מיום 9.9.20. יש לשערך סכום זה למועד מתן חוות דעת המומחה על מנת לבצע קיזוז הסכום ששולם. שיערוך הסכום ששולם ליום 13.3.23 עומד על סך של 2,178,527 ₪.
בקיזוז הסכום ששולם לתובעת מהסך של 9,240,008 ₪ (התשלום בגין העבודות החריגות) עומדת היתרה לתשלום בגין עבודות חריגות באתר מג'דל שאמס על סך 7,061,481 ₪, נכון ליום 13.3.23.
סכום זה משוערך להיום מגיע לסך של 7,826,978 ₪.
עודפי החפירה באתר מג'דל שאמס
227. כמפורט לעיל, בהתאם להוראות המכרז, נדרשה התובעת לבצע באתר מג'דל שאמס, עבודות פינוי ולטפל בכמות אדירה של עודפי חפירה. לטענת התובעת, הצורך לערום עודפי חפירה בכמות כה משמעותית לא היה צפוי בשלב ההליך המכרזי ו/או מתוכנן בתכנית הפינוי.
במהלך ביצוע הפרויקט פנתה התובעת אל הנתבעת בבקשה להתיר לה לעשות שימוש בעודפי החפירה שנוצרו מהעבודות באתר, ובכלל כך, עודפי הבזלת, כאשר, לטענת התובעת, תחילה אישרה הנתבעת את העניין ואף העבירה את הבקשה לבעלת הקרקע - רשות מקרקעי ישראל (להלן: "רמ"י"), ואולם בהמשך התברר, כי הדבר אפשרי רק לאחר תום העבודות באתר. משכך יצרה התובעת מערומים של הבזלת שגרסה.
טענות התובעת
228. לטענת התובעת, היא החלה במגעים מול נציגי רמ"י, ובו בזמן, במגעים מול רוכשים פוטנציאלים לרכישת עודפי החפירה, ואף מצאה רוכש פוטנציאלי עבור עודפי הבזלת, בכמות של כ-46,700 מ"ק (ראו תצלום הצעה לרכישת עודפי בזלת - נספח 59 לכתב התביעה). לצורך קידום הנושא, התובעת אף פעלה להכנת מערומים של עודפי הבזלת, בעלות ניכרת (ראו תצלום מערום עודפי הבזלת באתר ומדידתו - נספח 60 לכתב התביעה).
229. בסיכומיה, טענה התובעת כי היא פעלה להגשת "בקשה להיתר בעסקה שאינה פטורה מתשלום לרמ"י" בהתאם לנוהל פינוי עודפי עפר וחפירה (נ/76 לתצהיר מלכה), כאשר פירוט החומר ונפחו יכלו להיעשות רק עם סיום העבודות.
יחד עם זאת, מיד עם סיום העבודות, כך על פי התובעת, נלקחו משטח הפוליגון עודפי העפר והבזלת שהתובעת ערמה, תחזקה והודיעה על כוונתה לעשות בהם שימוש, כל זאת מבלי ליתן לה האפשרות למצות המגעים בהם החלה מול רמ"י. נטען, ועל כך אין מחלוקת, כפי שעולה מתצהירו של שמיר ושל לוי, שהצהירו כי החומרים נלקחו לטובת הצבא. נטען כי הנתבעת פעלה בחוסר תום לב משלא יידעה את התובעת כשידעה על הכוונה של גורמים מהמדינה לעשות שימוש בחומר העודף.
ועוד טענה להפרת חוזה שגרמה לה לנזק משמעותי, בהתאם לסעיף 10 לחוק החוזים, וכן להפרת חובת הזהירות שעה שהנתבעת ידעה על כוונת התובעת לממש את זכותה לעשות שימוש בחומר, הנחתה אותה להמתין לסיום העבודות, אך בטרם סיום העבודות, התרשלה בכך שסיכמה עם גורמי צבא על נטילת החומר, מבלי ליתן לתובעת הזדמנות לעשות בו שימוש. בכך, נטען, לרשלנות לפי סעיפים 35 ו-36 לפקודת הנזיקין.
230. נטען, כי תביעתה של התובעת בעניין זה עולה בקנה אחד עם הוראת סעיף 02.05 לחוזה, לפיו ככל שלצורך פעולות פינוי שדה המוקשים יהא צורך בקבלת זכות הנאה, בין היתר, בכל הנוגע לנטילת אבן, עפר או חול התובעת תהא אחראית לקבלת הזכות האמורה מבעליה תמורת תשלום.
231. לשם ביסוס טענותיה טענה התובעת, כי התנהלותה של הנתבעת אינה עולה בקנה אחד עם המקובל ועם התנהלותה במקרים אחרים, כאשר במכרז אחר שפורסם לפינוי שדות מוקשים (בית המכס), הובהר כי רמ"י אישרה ש"מסלע עודף" יימסר לשימוש הספק הזוכה (ראו תצלום מסמכי מכרז בית המכס - נספח 62 לכתב תביעה). נטען, כי אומנם במכרז דנן לא היו צפויות כמויות של מסלע עודף, והעודף הרב נוצר כאמור לנוכח השינויים הדרמטיים שחלו בתכולת העבודה לנוכח הוראותיה של המזמינה. ואולם, אין בעובדה זאת, כדי להסביר את ההפליה שבה נקטה הנתבעת כלפי התובעת, בניגוד למקובל, בניגוד למצג שהציגה לתובעת בתחילת הדרך (כאמור, העדר התנגדות לשימוש התובעת החומר החפור, והפנייתה לקבלת אישור רמ"י), ובניגוד לחובתה לאשר לתובעת את הנזק שנגרם לה בעטיים של מעשיה ומחדליה של המזמינה.
232. בהתאם לתחשיב שערכה התובעת, על סמך ההצעה לרכישת עודפי הבזלת בהיקף של 46,700 מ"ק, טענה התובעת כי היא זכאית לסך של 11,120,438 ₪, אותו הייתה צפויה לקבל לו מכרה את עודפי הבזלת הנ"ל, וזאת בניכוי תמלוגים שהיה על התובעת לשאת בהם (על פי יחידת מידה של 2.5 טון למטר מ"ק, ויחידת מידה של 4.75 ₪ תמלוג לטון) ובהתבסס על מחירון חומרי גלם (נספחים 59 ו-60 לכתב התביעה).
טענות הנתבעת
233. לטענת הנתבעת, היא אפשרה לתובעת לפנות בעניין זה אל מול בעלת הקרקע - רמ"י, ואין היא, הנתבעת, רשאית לאשר זאת בעצמה. עוד נטען בהקשר זה, כי הזכות לחומרים שהוצאו מהקרקע היא לבעלת הקרקע ואין כל סעיף או מצב שמעניק את הזכות לכל גורם אחר, כאשר במכרז נקבע במפורש שקבלת זכות כאמור היא אל מול בעלי הקרקע וכנגד תשלום תמורה.
הנתבעת עמדה על כך שבכל מקרה המגעים מול רמ"י לא הבשילו, והסתיימו ברגע שהודע לנתבעת כי הצבא נוטל את העודפים לצורך מבצעי.
234. נטען, כי הטענה לזכאות לעודפים אלו לא נכללה בדרישה הראשונה (נ/44 לתצהיר כהן), אלא אוזכרה, בדרך של תלונה ולא דרישה, רק בהמשך בפניה מיום 20.3.19 (נ/64 לתצהיר מלכה), ואולם בכל מקרה נזנחה במסגרת הדיון באהו"ב, ושבה לחיים רק במסגרת התביעה.
235. לטענת הנתבעת, התובעת הרחיבה בסיכומיה חזית כאשר טענה, כי העודפים נטלו שלא כדין מבלי שניתנה לתובעת הזדמנות להשלים המו"מ בעניין מול רמ"י (סעיף 899 לסיכומים), בעוד שהטענה המקורית בכתב התביעה התמקדה בקיומם של מצגי שווא, חוסר תום לב, עשיית עושר ואפליה שרירותית (סעיפים 318, 320, 323, 324 לכתב התביעה).
236. בהתייחס להסתמכות התובעת על סעיף 02.05 למסמך ב', טוענת הנתבעת, כי סעיף זה דורש הוכחת "צורך" במהלך פעולות הפינוי לקבלת זכות הנאה או שימוש, כאשר הדבר לא הוכח בענייננו ואין הוא רלוונטי.
לאור כל זאת טענה הנתבעת כי אין כל בסיס לדרישת התובעת.
237. הנתבעת התייחסה בקצרה בסיכומיה גם לגובה הסכום הנתבע בהקשר זה, וטענה כי לאור הצעת המחיר עליה הסתמכה התובעת, כפי שפורט לעיל, לא ברור הכיצד בכתב התביעה הסכום הנתבע גבוה בסכום של כ- 2 מיליון ₪.
בנוסף, טענה הנתבעת כי ככל שהתביעה בעניין זה תתקבל הרי שיש לקזז את העלויות שהשקיעה התובעת בהקשר זה, וכן התובעת לא ציינה מהם הניכויים שיש לנכות מהסכום הנתבע. עוד נטען לבסוף, כי גם אם הנתבעת התרשלה באיזשהו מובן (טענה המוכחשת), הרי שהתובעת אינה יכולה לנכס לעצמה נכס של אחר, והיא לכל היותר יכולה לתבוע נזק ולא את הרווח שקיוותה לגרוף.
דיון והכרעה - עודפי הבזלת
238. דין תביעת התובעת בנדון להידחות. היה ברור לתובעת והיא אכן מודה בכך, כי הזכות לחומרים שהוצאו מהקרקע היא לבעלת הקרקע - רמ"י - ואין כל סעיף או מצב שמעניק את הזכות לכל גורם אחר, כאשר במכרז נקבע במפורש שקבלת זכות כאמור היא אל מול בעלי הקרקע וכנגד תשלום תמורה (ראו הוראת סעיף 02.05 לחוזה, לפיו ככל שלצורך פעולות פינוי שדה המוקשים יהא צורך בקבלת זכות הנאה, בין היתר, בכל הנוגע לנטילת אבן, עפר או חול התובעת תהא אחראית לקבלת הזכות האמורה מבעליה תמורת תשלום).
239. לפיכך, לא תשמע התובעת בכל טענה הנוגעת לתנאי ההסכם, ובוודאי שלא בטענת הפליה, עת לא עמדה על תנאיו ערב הגשת הצעתה למכרז.
הזכות בעודפי הקרקע היא אפוא של רמ"י ועל פיה ישק דבר. ואכן, למשמע העדויות בנדון נחה דעתי, כי לנתבעת לא היה אינטרס כזה או אחר בקרקע והיא פעלה אך על פי הוראות שקיבלה מבעלת הקרקע, הוראות אשר שורשרו מרמ"י, ולפיהן יש להעביר עודפי הקרקע לרשות הצבא.
240. טענות התובעת, כי הנתבעת נהגה בחוסר תום לב עת לא יידעה את התובעת בנדון ולא המתינה עד שהתובעת תקבל תשובה מרמ"י הינה בבחינת הרחבת חזית ובכל מקרה אין לה להלין אלא על עצמה עת לא שקדה על קבלת תשובה מהירה מרמ"י.
מכל הטעמים אלו דרישת התובעת לפיצוי בגין עודפי הקרקע להידחות.
אתרים שלא נמסרו לתובעת במכרז צפון
241. לטענת התובעת הנתבעת הפרה את חוזה צפון בכך שבמהלך חיי החוזה הנובע ממכרז צפון, היא העבירה אתרי פינוי שהוגדרו ברמת סיכון גבוהה (מסלול A), אותם היא הייתה צריכה לפנות מכוח זכייתה במכרז, לחברת IMAG אשר זכתה במכרז במסלול B, היינו סיקור ופינוי אתרים ברמת סיכון נמוכה.
242. לטענתה, המדובר בשני מסלולים נפרדים ושונים ועל כן הנתבעת לא הייתה רשאית להעביר שטח ברמת סיכון גבוהה לחברת IMAG. לגרסתה, ההחלטה להעביר אתרי פינוי ברמת סיכון גבוהה לחברת IMAG התקבלה מתוך אינטרס כלכלי, לא לגיטימי ותוך הפרת הוראות החוזה והסתרת העובדות ממנה.
243. לטענתה, בעת שהחוזה בינה לבין הנתבעת היה בתוקף, במהלך תקופת האופציה השנייה - שהסתיימה ביום 1.10.2019, ומבלי שקיבלה כל הודעה על ביטול החוזה, ניטלו ממנה שלא כדין שטחים, בהיקף של כ- 834 דונם ברמת סיכון גבוהה, אותם מסרה הנתבעת לביצוע חברת IMAG , באופן שגרמו לה להפסדי רווח ניכרים. בהתאם דרשה את אובדן הרווחים שנגרם לה באתרים להלן:
א. אתר בית המכס (מלון) - אתר שהוגדר על-ידי המזמינה ברמת סיכון גבוהה (סעיף 20.08, מסמך ג-2), גודלו של האתר בהתאם להוראות החוזה, 101 דונם, והוא כולל 4 חלקות וכן שדה מוקשים שמספרו 5070 (להלן: "אתר בית המכס"). במסגרת הסיכומים נטען לשטח של 72.8 דונם - בגינו שולמה לחברת IMAG תמורה בסך של 2,328,800 ₪.
ב. אתר השפך - נמצא בסמוך לשטח אתר גופרה - שטח של 377.52 דונם - שולמה לחברת IMAG תמורה בשני שיעורים, סך של 10,377,790 ₪ + 4,441,459 ₪.
ג. אתר קלע - נטען כי בחודשים ספטמבר-אוקטובר 2017 ביצעה IMAG סקר טכני של השטחים ולאחר שIMAG סיימה הסקר נקראה לשוב ולבצע פינוי בשטחים שסומנו כשטחים ברמת סיכון גבוהה בשטח של 131 דונם, במקום לקרוא לתובעת לבצע העבודה.
ד. אתר בית המכס העליון - (צומת בית המכס) - אתר אשר בהתאם למצגי המזמינה, היה צריך להיות מפונה על-ידי התובעת, הכולל 4 חלקות (12-14), כאשר החלקות ברמת סיכון גבוהה הינן חלקות 12, 14, וגודלן עומד על 89.9 דונם. חרף המצגים שהוצגו לתובעת, לפיהם עליה להיערך לביצוע עבודות הפינוי, המזמינה מסרה את אתר בית המכס העליון לביצוע עבודות פינוי לחברת IMAG. (התובעת הפנתה לסיכום פגישה מיום 11.7.2-18 ולסיכום פגישה מיום 17.7.2018 (ראו נ/28 ו- נ/30 לתצהיר מלכה).
בסיכומים נטען כי בפועל פונה שטח ברמת סיכון גבוהה בשטח של 218.9 דונם, מידע אותו קיבלה במסגרת הליכי גילוי מסמכים מהנתבעת.
ה. אתר ציר המעלות - אתר שהוגדר על ידי המזמינה ברמת סיכון נמוכה/בינונית, גודלו של האתר בהתאם להוראות החוזה, כ-500 דונם, והוא כולל את 14 חלקות, וכן שדות מוקשים 5053, 5055, 5058, 5059, 5060, 5061, 5063, 5098 (להלן: "אתר המעלות"). חברת IMAG ביצעה פעולת סקר באתר המעלות בהתאם להוראות החוזה, אלא שבמהלך ביצוע העבודות, נמצאו שטחים העונים על הגדרה של רמת סיכון גבוהה. במסגרת סיכומי הטענות טענה התובעת לשטח בהיקף של 76.33 דונם ברמת סיכון גבוהה, מתוך שטח של 500 דונם - בגין פינוי שטח זה שולמה לחברת IMAG תמורה בסך של 4,365,995 ₪.
ו. אתר פיק - אתר הממוקם בדרום רמת הגולן בסמוך לישוב אפיק (מדרום) ברכס הממוקם מזרחית לכנרת ומדרום לכביש 98, שטח של 32 דונם - נטען כי בהתאם למצגי הנתבעת פינוי האתר היה אמור להתחיל מיד עם סיום פינוי אתר גופרה. נטען, כי התובעת הגישה תכנית לפינוי האתר וזו אושרה עם הסתייגות שהתייחסה לקוטר המסננת של כף הניפוי עמו מבצעת התובעת את הליך ניפוי הקרקע, באופן שלא יפחת מ- 2.5 ס"מ. לטענת התובעת בשל כך לא אושר לה לבצע את הפינוי וכי בדיעבד נמצא כי תכנית הפינוי של IMAG לפיה סינון יתבצע עם כלי בקוטר של 5 ס"מ אושרה. נטען כי שולמה לחברת IMAG תמורה בסך של 2,328,800 ₪.
ז. אתר שעל - הינו אתר שהוגדר על-ידי המזמינה ברמת סיכון גבוהה, גודלו של האתר בהתאם להוראות החוזה, 30.5 דונם, והוא כולל 2 חלקות וכן שדה מוקשים שמספרו 5130.
במסגרת סיכומי טענותיה זנחה התובעת את דרישותיה ביחס לאתר זה ועל כן אין לי להידרש לכך.
244. בהינתן האמור נטען, כי הנתבעת נטלה ממנה הזכות לטפל בשטח של 841 דונם אותו העבירה לחברת IMAG לה שילמה סך כולל של 40,363,558 ₪ (ראו סעיף 710 לסיכומי התובעת).
אי הארכת החוזה לתקופת האופציה השלישית
245. ביום 14.4.2019 המזמינה שלחה לתובעת את החלטתה, לפיה באמתלה של "רמתה המקצועית" של התובעת ושל "איכות הבטיחות בפעילותה" להמליץ לאהו"ב, שלא לממש אופציות עם התובעת במכרזים קיימים [ראו נספח 77 לכתב התביעה].
במסגרת החלטת המזמינה, הועלו טענות לפיהן "השימוע המקצועי" שנערך לתובעת, אירע עקב "כ-27 אירועי בטיחות שהתרחשו באתרי הפינוי שבאחריותה במשך שנת פעילותה".
מכתב זה נמסר לתובעת לאחר "שימוע מקצועי" שנערך לה בעקבות אירוע בטיחות שאירע ביום 5.2.2019 בסיום העבודות באתר חצבה (מכרז דרום).
246. ביום 6.6.2019 ראש היחידה להתקשרויות עם קבלנים, הגב' ליליה מיליאבסקי מטעם המזמינה, שלחה אל התובעת מכתב ובו הודיעה לה, כי לא תמומש האופציה החוזית בהסכם צפון רבתי. [ראו נספח 78 לכתב התביעה]. (יוער בהקשר זה, כי ביום 14.8.2018 הוארכה תקופת ההתקשרות בחוזה צפון לשנה שניה - עד ליום 1.10.2019).
247. ביום 18.6.2019 השיבה התובעת למכתב המזמינה, ודרשה ממנה לקיים לה שימוע, ככל שכוונתה לבטל עמה את ההתקשרות המכרז צפון [ראו נספח 79 לכתב התביעה]. המזמינה לא השיבה לפניה זו.
ביום 26.6.2019 שלחה התובעת פנייה נוספת למזמינה [ראו נספח 80 לכתב התביעה].
248. ביום 27.6.2019 השיבה המזמינה לתובעת במכתב שבמסגרתו הודתה שעבודות פינוי נוספות לא נמסרות לתובעת, נוכח סירובה לחתום על מכתב היעדר תביעות [ראו נספח 81 לכתב התביעה].
בלשון ב"כ היועץ המשפטי למערכת הביטחון:
"מרשתך מסרבת לחתום על מסמך היעדר תביעות ביחס להזמנות שנסתיימו ועליהן קיבלה תמורה, טוענת לתמורה נוספת של עשרות מיליוני שקלים מעבר למחיר החוזי שנקבע בהסכם ויוצרת הלכה למעשה מחיר חדש להצעתה במכרז".
249. ביום 30.6.2019 שלחה התובעת מכתב, במסגרתו מחתה כנגד התנאי שהמזמינה הציבה לה, לפיו לא יתקבלו הזמנות נוספות ככל שהתובעת לא תחתום על היעדר תביעות [ראו נספח 82 לכתב התביעה]. המזמינה לא השיבה למכתב זה של התובעת.
טענות התובעת
250. טענה התובעת, כי אי הארכת החוזה לתקופת האופציה השלישית נעשתה מטעמים פסולים ובחוסר תום לב, וכי בפועל אי הארכת החוזה לתקופת האופציה השלישית אינה נוגעת לרמתה המקצועית, כי אם הייתה נוכח הדרישות הכספיות הלגיטימיות, כך לטענת התובעת, אותן העלתה בפני הנתבעת וסירובה לחתום על מסמך "העדר תביעות" ביחס לאתר מג'דל שאמס.
251. לטענת התובעת, לא היה כל בסיס לקיום שימוע מקצועי, כפי שנערך לה, מאחר ואירוע מציאת מוקש בגלגל הבאגר באתר חצבה היה אירוע שאותר במהלך פעולה שגרתית, המבוצעת בסיום העבודות של ניקוי הבאגרים על ידי המפעילים, וכי מדובר בחלק ממערך הסיכונים העשויים להתממש בנסיבות העניין.
לטענת התובעת, הנתבעת נהגה באופן שונה לחלוטין באירועים חמורים יותר שאירעו לחברות אחרות, למשל באתר ספיר 3006, באופן המעיד על התנהלותה הפסולה כלפיה במטרה להתנער מההסכם עמה.
לאור זאת טענה התובעת, כי השימוע היווה מהלך חסר תום לב שנועד להסוות את הסיבה האמיתית והוא הדרישות הכספיות הלגיטימיות.
252. לביסוס עמדתה עמדה התובעת על העובדה, כי מרבית אירועי הבטיחות אותם ציינה הנתבעת במהלך השימוע היו ביחס לאירועי הבטיחות באתר קרני שומרון, כאשר בפועל חרף אירועים אלו מומשה האופציה לשנת התקשרות השנייה וחוזה צפון הוארך עד ליום 1.10.2019, באופן המלמד על שביעות רצונה של הנתבעת מעבודתה ועל חולשת נימוק הנתבעת לאי הארכת האופציה לתקופה שלישית. התובעת הדגישה, כי לאורך הפרויקט הורעפו עליה שבחים רבים. וכי, התנאי לחידוש החוזים מעבר לשנת ההתקשרות הראשונה, היה איכות הביצוע לאורך תקופת ההתקשרות (פרק 01.07, ס' 1-2, מסמך ב').
היינו, לטענתה, מימוש תקופת האופציה לשנה השנייה, על ידי המזמינה במכרז צפון, מהווה לכשעצמה ראיה לכך שהמזמינה הייתה שבעת רצון מהתנהלותה של התובעת בשנת התקשרות הראשונה, ולכך שהתובעת עמדה באיכות ביצוע העבודות.
זאת ועוד, טענה התובעת, כי עם סיום העבודות באתר מג'דל שאמס (באתר הרביעי והאחרון שבוצע על ידי התובעת במסגרת מכרז צפון), התובעת זכתה, כאמור, במכרז נוסף שפרסמה המזמינה לביצוע עבודות באזורי הערבה וים המלח, (מכרז דרום) ונחתם עמה חוזה תלת שנתי.
לטענתה, זוהי, אפוא, ראיה נוספת, לכך שהמזמינה לא הטילה דופי בעבודות שבוצעו על ידה באתרים השונים במסגרת מכרז צפון.
253. עוד הצביעה התובעת על שינוי הגרסאות שבאו מפי הנתבעת בכל הנוגע לסיבת אי הארכת האופציה לשנה השלישית, כפי שעלה מחקירות עדי הנתבעת, וחזרה וטענה, כי הסיבה האמיתית לאי הארכת האופציה והעברת האתרים ברמת סיכון גבוהה לביצוע על ידי חברת IMAG, הייתה, כפי שהודה מר ויזמן בעדותו, רק בעקבות המחלוקת כספית שהתעוררה בינה לבין הנתבעת, סביב פינוי אתר מג'דל שאמס. לטענתה לא היה במחלוקת כנה זו כדי להצדיק הפסקת עבודות במהלך שנת ההתקשרות השנייה, ובפרט משלא שלחה אליה הנתבעת הודעה על ביטול ההסכם, ובהתאם לא הייתה כל הצדקה שלא להאריך ההתקשרות עמה לשנה השלישית.
254. בהתאם, טענה בכתב התביעה לאובדן רווח במכרז צפון בהיקף של 12,391,714 ₪.
בסיכומי טענותיה הציגה תחשיב של 12,764,466 ₪ בצירוף מע"מ אותו חישבה כדלקמן:
א. אובדן רווח שנגרם לה עקב מסירת שטח של 834 דונם לחברת IMAG כמפורט לעיל - מחיר לדונם 36,366 ₪ במכפלת שטח של 834 דונם = 30,329,244. מתוך זה רווח מקובל בשיעור של 25% עומד על סך של 7,582,311 ₪.
ב. אובדן רווח שנגרם בגין אי ביצוע עבודות בשנת התקשרות שלישית - לפי ממוצע שנתי של 570 דונם לשנה במכפלת מחיר לדונם 36,366 ₪ = תמורה של 20,728,620 ₪ ובשיעור רווח קבלני של 25% בסך של 5,182,155 ₪.
ובסך הכול טענה להפסד של 12,764,466 ₪ בצירוף מע"מ שנגרם לה עקב התנהלות הנתבעת בקשר למכרז צפון.
טענות הנתבעת
255. אשר לאי מסירת אתרים ברמת סיכון גבוהה לביצוע התובעת - ציינה הנתבעת, כי בפניית התובעת אליה מיום 20.3.2019 טענה היא לאובדן רווח ביחס לאתר השפך, ציר המעלות ובית המכס (סעיף ד' בנספח 20 למוצגי הרלפ"מ), אשר נמסרו לפינוי לחברת IMAG על אף הגדרתם ברמת סיכון גבוהה. ואילו בהמשך, במסגרת תביעתה תבעה התובעת את כל שטחי הדונמים ברמת סיכון גבוהה שנמסרו לחברת IMAG, כאילו מומשה האופציה לעבודה בשנה השלישית.
256. לטענת הנתבעת האתרים שקיבלה חברת IMAG לא באו על חשבון ההקצאה לתובעת בשנה הראשונה והשנייה. הדגישה הנתבעת דבר היות המכרז וההתקשרות בהסכם מחירים שבו הזמנות מוצאות לזוכה על פי התקציב שנותר בהן. לטענתה, המכרז מדבר על התחייבות למסירת אתרים לפינוי ברמת סיכון גבוהה, בשטח מינימלי של 300 דונם לשנת תקציב אחת, שטח בהיקף אותו מימשה התובעת בשתי שנות ההתקשרות עמה - עת נדרשה לפינוי של אתרים בהיקף של 570 דונם וקיבלה תמורה של 22 מיליון ₪.
257. בהינתן האמור טענה הנתבעת, כי משנמצא כי התובעת קיבלה את כל מכסת השטח לו התחייבה כלפיה על פי החוזה במהלך שתי שנות ההתקשרות ובמסגרת התקציב שעמד, יש לקבוע כי עמדה היא בהתחייבויותיה אל מול התובעת ועל כן, אין היא יכולה לבוא בדרישה כי הייתה זכאית לכל יתר השטחים שהוגדרו ברמת סיכון גבוהה, גם אם הוחלט להעבירם לחברת IMAG .
258. בהתייחס פרטנית לטענות התובעת בקשר לאתרים השונים שהועברו לפינוי חברת IMAG טענה כמפורט להלן:
א. אתר השפך אתר בית המכס העליון - לטענת הנתבעת אתרים אלו לא הופיעו ברשימת האתרים במכרז ועל כן לא ניתן לגביהם מצג כלשהו ולתובעת אין כל זכות לטעון לזכותה לפנותם.
ב. אתר קלע - נטען כי אינו מצוי בחזית המחלוקת משנעדר מכתב התביעה.
ג. אתר ציר המעלות - נטען כי לא הופיע ברשימת האתרים ברמת סיכון גבוהה, כי אם במסלול B, כך שהתובעת לא יכולה לטעון למצג בעניינו. לגופו של עניין טענה, מדובר באתר שבמהלך העבודות התגלה כי יש בו חלקים העונים על הגדרת רמת סיכון גבוהה וחברת IMAG התבקשה לבצע העבודות. טענה הנתבעת, כי לא ניתן להסתמך על הנתונים שהציגה התובעת מאחר ולא נעשה בירור מה נכלל בעבודות חברת IMAG במסגרת מסלול A ומה נכלל במסלול B. ואם שטחי הדונמים חורגים מהפרופורציה המותרת המאפשרת העברת שטח של 20% לביצוע ברמת סיכון גבוהה לחברה המבצעת פינוי ברמת סיכון נמוך, עת נמצא שטח ברמת סיכון גבוהה.
ד. אתר פיק - נטען כי נעשה ניסיון למסור אותו לביצוע התובעת ואולם תכנית הפינוי הראשונית שהגישה התובעת לא אושרה נוכח הסתייגויות שנמצאו בה וכי התובעת בחרה שלא להגיש תכנית המתייחסת ומטפלת בהסתייגות. וכי בפועל לא ניתן לדעת מה שטח הפוליגון שנמסר ושולם בעדו בפועל ועוד ציינה כי בשל הקשיים האתר בכלל לא פונה במסגרת מכרז צפון (הפנתה לתצהיר חדד, אזוגי עמ' 68 ש' 31-32)
ה. אתר בית המכס (המלון) - הודתה הנתבעת, כי אתר זה הופיע ברשימה A והיה אמור להימסר לתובעת אלא וכך נטען, כי התקבלה דרישת לפינויו המידי וכי מאחר והתובעת הייתה עסוקה בפינוי אתר קרני שומרון הועבר האתר לפינוי חברת IMAG .
259. טענה הנתבעת, כי קבלת תביעת התובעת כי היא הייתה זכאית לפנות שטח נוסף של 834 דונם משמעה הכרה בדרישת התובעת לפינוי שטח כולל של 1484 דונם בתוך תקופת חוזה של שנתיים, על אף הוראות המכרז אשר קבעו מסגרת של 600 דונם בשנתיים.
260. אשר לחישובי אובדן הרווח בגין אתרים אלו כפרה הנתבעת בחישובי התובעת ובנתונים שהציגה.
261. אשר לאי הארכת ההתקשרות לשנת האופציה השלישית - עמדה הנתבעת, בכתב הגנתה, על חומרת אירועי הבטיחות שאירעו באתרים שפינתה התובעת, במהלך שנת ההתקשרות הראשונה והשנייה. ובפרט בעבודה באתר בחציבה (מכרז דרום) (פינוי שנעשה במקביל לשנת ההתקשרות השניה במכרז צפון), שבו נתקע מוקש בתוך אחד מכלי העבודה וראתה בו כאירוע חריג בחומרתו ומשקף את רמת רשלנותה של התובעת, בפרט נוכח העובדה כי אירע מחוץ לפוליגון. בנוסף, ביקשה להצדיק את אי מימוש האופציה לשנה השלישית בטענה, כי נוכח דרישותיה הכספיות המופרזות של התובעת, התעורר אצלה החשד, כי התובעת הגישה הצעתה בתמחור חסר אותו היא מבקשת להשלים בהגשת דרישות כספיות בקשר לאתר מג'דל שאמס (סוף שנת 2018).
262. בסיכומי טענותיה, הודתה הנתבעת, כי הסיבה האמיתית להפסקת ניתוב עבודות לתובעת במהלך תקופת החוזה ולהעברתן לחברת IMAG , ולאי הארכת תקופת החוזה לשנה השלישית, הייתה עקב סירובה של התובעת לחתום על מסמך העדר תביעות ביחס לאתר מג'דל שאמס ודרישותיה הכספיות, בהיקף של מיליוני שקלים, אותן ראתה כחריגות ומופרזות וחששה, כי העברת אתרים נוספים לביצוע התובעת רק יוסיף ויעמיק דרישות התובעת ויגדיל חשיפתה לתביעות כספיות נוספות.
263. לטענתה, מבחינה משפטית וציבורית, החלטתה שלא לממש את האופציה לתקופה השלישית הייתה שקולה והגיונית בין השאר בהיותה אמונה על כספי הציבור והחשש לחריגות מהתקציב עקב דרישותיה הכספיות הנוספות החריגות של התובעת.
264. אשר לשיעור הרווח אותו דרשה התובעת עקב אי הארכת החוזה לתקופה השלישית, נטען כי הרווח הקבלני הסביר, כפי שקבע מומחה התובעת, מר כץ, הוא 17% מהעלות ולא 25% מהתמורה כפי שדרשה התובעת (ראו סעיף 27 לחוו"ד כץ).
דיון והכרעה
265. השאלות העומדות לדיון הן:
א. האם הפרה הנתבעת התחייבויותיה החוזיות כלפי התובעת מקום בו העבירה במהלך תקופת החוזה (שנת ההתקשרות השניה) שטחים לפינוי לחברת IMAG שהוגדרו ברמת סיכון גבוהה - על חשבון התובעת ?
ב. האם הפרה הנתבעת התחייבויותיה מקום לא מימשה את האופציה להאריך לשנת התקשרות שלישית עם התובעת - כשאין חולק כי בתקופה זו הועברו לחברת IMAG שטחים לפינוי ברמת סיכון גבוהה.
העברת אתרים המוגדרים ברמת סיכון גבוהה לפינוי על ידי חברת IMAG
266. אין חולק, כי המסלולים שנקבעו במכרז הם מסלולים שונים כאשר לגבי כל מסלול נקבע קצב פינוי שונה. לגבי מסלול A נקבע קצב פינוי של 30 דונם לחודש ומינימום של 300 דונם לשנה (ראו מסמך ג'1 סעיף2 תת סעיף 00.05 למכרז). כך גם אין חולק, כי התובעת פינתה בפועל 570 דונם ב-13 חודשים מבלי להביא בחשבון את כמות הדונמים הכוללת שפונתה באתר מג'דל שאמס. על פניו עמדה הנתבעת בהתחייבותה החוזית להעמיד לתובעת את השטח המינימלי לפינוי, עליו התחייבה במסגרת החוזה.
267. נשאלת אפוא השאלה האם במסגרת ההתקשרות החוזית בין הצדדים (שנה ראשונה ושנייה), מכוח החוזה ותנאי המכרז ועד לסיום ההתקשרות ביום 1.10.2019, קמה חובה על הנתבעת למסור כל אתר המוגדר ברמת סיכון גבוהה לפינוי התובעת? או שמא די במסירת אתרים לביצוע בהיקף המינימום לו התחייבה על פי החוזה, היינו שטחים של עד 600 דונם לשנתיים ואין לתובעת כל זכות לטעון לשטחים נוספים ברמת סיכון גבוהה שהועברו לפינוי לגורם אחר.
268. בעניין זה הנתבעת חזרה והדגישה, כי היא פועלת במסגרת תקציב ומקום בו מוצה התקציב אין היא מחויבת עוד להעביר אתרים לפינוי. טענה טובה אילו היה מוכח בפני, כי עבודות הפינוי של אתרים ברמת סיכון גבוהה, מעבר לעבודות שביצעה התובעת אכן לא נמסרו לביצוע בתקופת החוזה השנייה לאף גורם אחר.
ואולם, הוכח בפני כי על אף מגבלות התקציב הנטען נמסרו במהלך חיי החוזה של הנתבעת עם התובעת (בתקופת ההתקשרות השנייה) אתרים ברמת סיכון גבוהה לביצועה של חברה מתחרה - חברת IMAG.
בנסיבות אלו עומדת, ואף גוברת, הוראת הבסיס שבחוזה ובמכרז, בבחינת הוראה קוגנטית, ולפיה אתרים ברמת סיכון גבוהה יש למסור לתובעת כמי שזכתה במכרז, ככל שמסגרת התקציב מאפשרת המשך עבודות פינוי במהלך תקופת החוזה. ההתחייבות למסור לפינוי התובעת מינימום שטח של 300 דונם לשנה כפופה לחובה למסור כל אתר ברמת סיכון גבוהה לפינוי התובעת.
בענייננו מסירת עבודות לתובעת הופסקה לאחר 13 חודשים ממועד תחילת ההתקשרות החוזית. היינו כחודש אחד מתחילת שנת ההתקשרות השנייה. כאשר עד לאותו מועד הספיקה התובעת לפנות של 600 דונם. ביתרת תקופת ההתקשרות של עוד 11 חודשים הייתה התובעת פנויה להמשיך ולבצע עבודות פינוי באתרים נוספים.
269. כעולה מהעדויות שבאו בפני, נקודת המשבר בין הצדדים, אשר שינתה את התנהלות הנתבעת אל מול התובעת, הייתה דרישותיה הכספיות של התובעת לאחר השלמת ביצוע העבודות באתר מג'דל שאמס. הייתה זו נקודת השבר בהתקשרות החוזית שבין הצדדים. אז הפסיקה הנתבעת להעביר לתובעת אתרים נוספים לפינוי. לא האריכה את ההתקשרות לשנת התקשרות שלישית ואף חדלה מלהעביר לתובעת אתרים נוספים לפינוי במסגרת מכרז דרום - אליו אתייחס בהמשך.
270. הנתבעת הוסיפה והצדיקה הימנעותה מלהעביר לתובעת אתרים נוספים לפינוי בטענה כי התובעת סירבה לחתום על מסמך העדר תביעות ביחס לאתר מג'דל שאמס. כאן נשאלת השאלה האם הייתה הצדקה להפסיק העברת אתרים לפינוי התובעת – גם במהלך תקופת החוזה בטענה, כי סירבה לחתום על מסמך העדר תביעות ביחס לאתר "מג'דל שאמס".
הפכתי בהוראות החוזה ותנאי המכרז ולא מצאתי הוראה שכזו המתנה המשך העברת אתרים לפינוי התובעת במהלך תקופת החוזה, בכפוף לחתימתה על מסמך העדר תביעות ביחס לאתרי שפינתה. ככל שראתה בכך הנתבעת תנאי מהותי היה עליה להעלותו על הכתב במסגרת תנאי החוזה וככל שסברה כי ניתן לראות בסירובה של התובעת לחתום על מסמך שכזה משום הפרת חוזה היה עליה לשלוח הודעה על ביטול החוזה עמה.
אין חולק שתניה שכזו איננה מצויה בהוראות החוזה ואין חולק כי הודעה על ביטול החוזה לא נשלחה אל התובעת ועל כן, משעמד החוזה בתוקפו ניתן לקבוע, כי כל אתר שהוגדר ברמת סיכון גבוהה היה על הנתבעת להעבירו לפינוי התובעת כמי שזכתה במכרז במשבצת זו, אלא אם התקיימו נסיבות חריגות אשר הצדיקו חריגה ממחויבותה חוזית זו.
סוג הפיצוי שיש לפסוק לתובעת - ככל שיפסק
271. מחלוקת אף נמצאה בשאלה לאיזה סוג פיצוי זכאית התובעת בגין אי מסירת אתרים לפינוי בתקופת החוזה ואשר נמסרו לחברה אחרת. האם פיצוי בגין אבדן רווח כפי שדרשה התובעת או פיצויי הסתמכות כפי שטענה הנתבעת.
272. המלומדים פרידמן וכהן עומדים על ההבדל שבין פיצויי הסתמכות לפיצויי קיום בדיני החוזים ובדיני הנזיקין באומרם, בין היתר, את הדברים הבאים:
"עקרון היסוד, המשותף לכל דיני הפיצויים, הוא שסעד הפיצויים מיועד להעמיד מבחינה כלכלית את מי שזכותו נפגעה, במצב שבו היה נתון אלמלא הפגיעה בזכותו. אולם קיימים מצבים שבהם מושתתים הפיצויים על בסיס שונה. פיצויי הסתמכות שאליהם מתייחס סעיף 12 לחוק החוזים, מיועדים להחזרת המצב לקדמותו במובן הנכון של מונח זה. הם אמורים להחזיר את הנפגע, כביכול, אחורה, למצב שבו היה נתון לפני שהחל במשא ומתן לקשירת החוזה. ואילו הפיצויים הנפסקים בשל הפרת החוזה הם פיצויי קיום, הצופים, כביכול, קדימה למצב שהיה נוצר אילו קוים החוזה. היו שאמרו שפיצויי הסתמכות דומים לאלה הנפסקים בנזיקין. אולם דברים אלה אינם נכונים. אכן, הפיצויים בנזיקין נראים במקרים לא מעטים כפיצויי הסתמכות, אולם במקרים אחרים דומים הפיצויים בנזיקין לפיצויי קיום. הטעם להפעלה השונה של כללי הפיצויים במצבים השונים נעוץ בכך שמדובר בהם בזכויות שונות, ואופייה של הזכות שנפגעה הוא המכתיב את דין הפיצוי בגינה" [דניאל פרידמן ונילי כהן, חוזים, כרך ד', בעמ' 539-538 (2011) (להלן: "פרידמן וכהן ד")].
273. ההבדל בין פיצויי הסתמכות לפיצויי קיום אינו נעוץ באופן החישוב, אלא באינטרס המוגן. הפיצויים החוזיים ניתנים בשל פגיעה בזכות החוזית. בתביעה לפי סעיף 12 לחוק החוזים או בשל מצג שווא רשלני בנזיקין, במקרים רבים הזכות החוזית עדיין לא התגבשה. אולם כאשר דיני הנזיקין נקראים להגן על זכות חוזית שכבר התגבשה (למשל, בתביעה בשל גרם הפרת חוזה) ייפסקו גם במסגרתם פיצויים המושתתים על אינטרס הקיום, שיהיו דומים לפיצויים החוזיים (שם, עמ' 761 ה"ש 19, הדגשות הוספו - י"ע).
274. מכאן יש לבחון האתרים שנמסרו לביצוע חברת IMAG. מתוך רשימת האתרים שהוצגה בפני להלן קביעותי:
א. אתר קלע - דרישות התובעת בקשר לאתר זה אין לי אלא לדחות על הסף משלא טענה לו התובעת במסגרת כתב התביעה. מה גם שנכלל במסלול רמת סיכון נמוכה ורק במהלך עבודות הפינוי התגלה כי בחלקו עונה על הגדרה של רמת סיכון גבוהה ובהעדר כל הוכחה, כי הופר האיזון של 80% / 20% המאפשר לנתבעת להורות ל- IMAG להמשיך ולפנות האתר, גם אם בחלקו מתגלה כאתר בעל סיכון גבוהה.
ב. אתר ציר המעלות - הוגדר במסלול B ובמהלך פינויו על ידי חברת IMAG נמצא, כי בחלקו יש להגדירו ברמת סיכון גבוהה. בהעדר כל הוכחה, כי הופר האיזון של 80% / 20% המאפשר לנתבעת להורות ל- IMAG להמשיך ולפנות האתר, גם אם בחלקו מתגלה כאתר בעל רמת סיכון גבוהה, אני רואה לנכון לדחות את דרישות התובעת בכל הנוגע לאתר זה.
ג. אתר שפך - שטח פינוי של 377.52 דונם. לא הופיע כלל במכרז כנכלל במסלול A - רמת סיכון גבוהה. ואולם, משהוחלט לפנותו ובעקבות סקר שנעשה על ידי חברת IMAG התבררה רמת מסוכנותו כגבוהה, ומשנמצא כי האתר מצוי בסמוך לאתר גופרה אותו פינתה התובעת היה על הנתבעת להעבירו לפינוי התובעת.
בגין אתר זה זכאית התובעת לפיצויי הסתמכות היינו, בהינתן העובדה כי על פי המצג החוזי שנכרת עמה ולפיו אתרים ברמת סיכון גבוהה ימסרו לידיה יכולה הייתה התובעת להסתמך על מצג זה כי האתר ימסר לפינויה גם אם לא נזכר ברשימת האתרים לפינוי במסגרת המכרז.
התובעת זכאית בגינו, לכאורה, לפיצוי הסתמכות.
ד. אתר פיק - שטח פינוי של 32 דונם הוגדר במכרז ברמת סיכון גבוהה – היה על הנתבעת להעבירו לפינוי התובעת. אין חולק, כי התובעת הגישה תכנית ראשונית לפינוי האתר שלא אושרה נוכח דרישת הנתבעת כי קוטר המסננת של כף הניפוי עמו מבצעת התובעת את הליך ניפוי הקרקע, לא יפחת מ- 2.5 ס"מ, ולא כפי שהוצע 5 ס"מ. ואולם, בדיעבד נמצא כי תכנית הפינוי של IMAG לפיה סינון יתבצע עם כלי בקוטר של 5 ס"מ אושרה. לפיכך, משהתגמשה הנתבעת בדרישותיה לפינוי האתר אל מול IMAG היה עליה להעביר האתר לפינוי לידי התובעת.
בגין אתר זה זכאית התובעת לכאורה לפיצוי בגין אבדן רווח.
ה. אתר שעל - שטח פינוי של 30 דונם הוגדר במכרז ברמת סיכון גבוהה.
כמפורט לעיל, במסגרת סיכומי טענותיה זנחה התובעת את דרישותיה ביחס לאתר זה ועל כן אין לי להידרש לכך.
ו. אתר בית המכס העליון - שטח פינוי של 89.9 דונם הוגדר במכרז ברמת סיכון גבוהה – היה על הנתבעת להעבירו לפינוי התובעת. התובעת נערכה לפינויו כעולה מסיכומי פגישות שהיו בנדון. בדיעבד התברר כי פונה שטח של 218 דונם.
בגין אתר זה זכאית התובעת לכאורה לפיצוי בגין אבדן רווח.
ז. אתר בית המכס (מלון) - אין חולק כי אתר זה הוגדר במכרז כאתר במסלול A - סיכון גבוה והיה על התובעת לפנותו. טענת הנתבעת, כי התעוררה דחיפות בפינויו נוכח הרצון להפעיל המלון הנמצא בסמוך וכי באותה עת הייתה התובעת עסוקה בפינוי אתר קרני שומרון נמצאה מהימנה עלי. אמנם, התובעת בחקירותיה ביקשה לערער את אמינות עדי הנתבעת בקשר לדחיפות המועדים בפינוי האתר והצביעה על אי דיוקים רבים שנפלו בעדויותיהם ואולם, אין באי הדיוקים הקלים כדי לקעקע מהות הסיבה והיא הצורך הדחוף בפינוי השטח נוכח הדרישה להפעיל את בית המלון שנבנה בסמוך.
יחד עם זאת, סבורה אני כי על בסיס המצג החוזי היה על הנתבעת לעדכן את התובעת ולאפשר לה להתארגן לביצועו עת לא הוכח כי לא הייתה עומדת במשימה זו. נטען לשטח של 72.78 דונם.
לפיכך, זכאית התובעת לכאורה לפיצויי הסתמכות.
חישוב הפיצוי
275. משנמצא כי אתר בית המכס העליון (218 דונם) ואתר פיק (32 דונם) נכללו במסגרת המצג החוזי ומשקבעתי כי אי העברתם לפינוי התובעת מהווה הפרה של ההסכם, משאין חולק כי ניתן היה להעבירם לפינוי התובעת במהלך תקופת ההתקשרות השנייה, זכאית התובעת לפיצוי אובדן רווח שצפוי היה לצמוח לה לכאורה אילו הייתה מבצעת את עבודות הפינוי באתרים אלו בשטח של 250 דונם.
אמנם, המכרז נקב בשטח פינוי שנתי מינימלי של 300 דונם ואולם, משהוכח כי התובעת גילתה יכולת לפנות שטח של 600 דונם ב-13 חודשים יש להניח בסבירות גבוהה למדי, אשר לא נסתרה, כי הייתה עומדת במטלה של פינוי אתרים נוספים בשטח כולל של 250 דונם בתוך יתרת תקופת החוזה, אשר כאמור עמדה על 11 חודשים.
סכום פיצוי זה יחושב לפי המחיר לדונם (36,366 ₪) אותו הייתה התובעת זכאית לקבל במכפלת שטח של 250 דונם ולפי רווח מחושב של 17% כפי שקבע מומחה התובעת בחוות דעתו בעניין שיעור הרווח הראוי.
חישוב זה מביא לתוצאה של 1,545,555 ₪ אותו זכאית התובעת לקבל בשל אובדן רווח שהיה צומח לה אילו היתה הנתבעת עומדת בהתחייבויותיה החוזיות, לפי מדד חודש אוקטובר 2019 מועד תום תקופת ההתקשרות השנייה.
276. לפיצויי הסתמכות זכאית התובעת, לכאורה, בגין אתר שפך (377.52 דונם) ואתר בית המכס - מלון (72.7 דונם). אלא שביחס לאתרים אלו הוכח בפני, כי התובעת הייתה מודעת בזמן אמת לעובדה, כי אתרים אלו נמסרו לפינוי חברת IMAG ובחרה שלא לבוא בתלונה כלשהי בזמן אמת. ראו בעניין זה ביקור הרח"ט ומפקח הרלפ"מ באתר מג'דל שאמס, שהתקיים ביום 31.10.2018, עוד בטרם תחילת העבודות באתר חצבה בו הצהיר מר מאיר שמיר, כי בשנת 2019 התובעת תבצע את פינוי אתר חצבה ואת אתר "ארץ המנזרים": "בהתאם לתקציבים שעומדים לרשות הרלפ"מ, בשנה"ע 2019 חברת M4 תבצע את הפינוי באתר "חצבה", אתר "ארץ המנזרים" (מיקוש נ"א) ותוביל את ניסוי בע"ח באתר "עין יהב", כאשר חברת imag תמשיך את פינוי המוצב "השפך הגדול" וציר המעלות - בית המכס התחתון לעליון" [ראו תצלום סיכום ביקור מיום 31.10.2018- נספח 90 לתצהיר מלכה].
משנמצא כי התובעת הייתה מודעת להצהרת הרלפ"מ כי האתרים הנ"ל במכרז צפון יבוצעו על ידי חברת IMAG ולא יצאה נגד כך בזמן אמת, נוכח ההבטחה לכאורה שניתנה לה לבצע פינוי של אתר חציבה וארץ המנזרים מושתקת היא מלטעון טענה כלשהי בנדון כעת.
ככל שלא עמדה הנתבעת בהצהרה זו אל מול התובעת היא תבחן במסגרת הפרק הדן במכרז דרום.
אי מימוש תקופת האופציה השלישית
277. יודגש, כי משמדובר על אופציה להאריך את חוזה ההתקשרות לשנה שלישית, אין באי הארכת האופציה משום הפרת הסכם. האופציה עמדה לרשות הנתבעת ברצותה תממש האופציה וברצותה לא תממש האופציה.
החלטת הנתבעת שלא לממש האופציה לשנה השלישית הינה החלטה שאין לטעמי לראותה כחסרת תום לב בהינתן המחלוקת הכספית הקשה שהתעוררה בין הצדדים. הנתבעת אמנם גילתה שביעות רצון מעבודות התובעת, על אף אירועיי הבטיחות שהתגלו, והתובעת אף, כעולה מסיכום טענותיה, זכתה במכרזים חדשים שפרסמה הנתבעת לאחר מכן, ועל כך לא היה חולק.
ואולם, באותה נקודת זמן בו נתגלתה מחלוקת קשה בין הצדדים סביב דרישותיה הכספיות של התובעת, אשר עמדו על היקף דרישה של תוספת תשלום בהיקף של עשרות מיליוני שקלים, בחרה הנתבעת לנקוט במשנה זהירות ולהקטין חשיפה נוספת לדרישות כספיות גבוהות שבאו מצד התובעת ביחס לאתרים שפינתה ובחרה שלא לממש האופציה. היה זה חשש לגיטימי, כי העברת אתרים נוספים לפינוי התובעת יחשפו אותה לתביעות כספיות נוספות ועל כן הזכות הייתה שמורה לה שלא להאריך תקופת האופציה ולהעביר את העבודות לקבלן הזוכה האחר - חברת IMAG.
משכך לא שוכנעתי כי אי הארכת ההתקשרות לשנה שלישית נגועה בחוסר תום לב או מניעים פסולים. לרשות המזמינה עמדה האופציה והיא בחרה שלא לממשה מטעמים ראויים.
ההחלטה על אי מימוש האופציה שהתקבלה ביום 14.4.2019, נמסרה לתובעת בסמוך לאחר מכן, במהלך תקופת ההתקשרות השניה שעמדה בתוקף עד אוקטובר 2019.
מכל הטעמים לעיל, לא מצאתי לנכון להכיר בזכאות התובעת לפיצוי בשל אי מימוש האופציה מולה.
מכרז דרום - מכרז הערבה וים המלח
278. ביום 17.7.2018, כעשרה חודשים לאחר תחילת עבודות הפינוי על ידי התובעת באתרי מכרז צפון, פרסם אגף ההנדסה והבינוי (אהו"ב) מטעם הרלפ"מ זימון למכרז פומבי לתכנון וביצוע של פינוי שדות מוקשים/שטחים חשודים במיקוש באזור הערבה וים המלח, דרישה מס' 97820621 מס' בל"מ 1000553378 (להלן: "מכרז הערבה וים המלח") [ראו מסמכי מכרז הערבה וים המלח - נספח 6 לכתב התביעה].
279. ביום 26.8.2018 זכתה התובעת במכרז הערבה וים המלח, וביום 17.10.2018 נחתם בין הנתבעת - המזמינה - הרלפ"מ, באמצעות מנהל ההתקשרות מטעם אגף ההנדסה והבינוי במשרד הביטחון (אהו"ב), לבין התובעת, הסכם מחירים 8883119225 לתכנון וביצוע של פינוי שדות מוקשים/שטחים חשודים במיקוש באזור הערבה וים המלח. מסמכי חוזה הערבה וים המלח, כוללים, בין היתר, את "חוזה לתכנון וביצוע פינוי שדות מוקשים" (מסמך ב); מכרז/הסכם מחירים לתכנון וביצוע "פינוי שדות מוקשים" - תנאים כלליים מיוחדים ונספחיו (מסמך ג-1); מפרט מיוחד (מסמך ג-2); כתב כמויות (נספח ד'). בנוסף, גם הצעת הספק (נספח א'), והוראות ביטחון (מסמך ו') מהווים גם הם חלק בלתי נפרד מהחוזה ("החוזה", לרבות נספחיו, יכונו לעיל ולהלן: "חוזה הערבה וים המלח" או "חוזה דרום" - ראו נספח 7 לכתב התביעה).
280. בשונה ממכרז צפון, מכרז דרום והחוזה שנחתם אל מול התובעת הינו הסכם מחירים שהופעל לפי "הזמנות עבודה", כאשר תכולת העבודה להתקשרות ראשונה שנקבעה בחוזה הייתה "אתר חצבה" (סעיף 4, פרק 00.02, מסמך ג-1), אתר הממוקם בערבה התיכונה מדרום לישוב עידן ומצפון לישוב חצבה (סעיף 20.10.2, מסמך ג-2).
281. תקופת ההתקשרות שנקבעה בחוזה הערבה וים המלח עמדה על שנה, עם אופציה להארכת התקופה בשנתיים (פרק 00.04, מסמך ג-1). תקופת ההתקשרות הראשונה הסתיימה בהתאם להסכם, ביום 30.11.2019. היינו, המזמינה התייחסה לחוזה כאל חוזה תלת שנתי, שבמסגרתו יבוצעו עבודות בכלל אתרי הפינוי במרחב זה. כך למשל בלשון המזמינה, כפי שפורסם במידעון לחברות העוסקות בפינוי ופיקוח על פינוי שדות מוקשים, נכתב:
"מכרז פינוי מוקשים בערבה וים המלח פורסם "במסגרתו חברת פינוי תזכה במכרז ל- 3 שנים לכלל אתרי הפינוי במרחב זה" כאשר פרויקט ראשון מתוכנן - אתר חצבה (תחילת חודש נובמבר)".
[ראו תצלום מידיעון מחודש יולי 2018 - נספח 67 לכתב התביעה].
ההתקשרות הראשונה שנקבעה בחוזה הערבה וים המלח, היתה "אתר חצבה" (סעיף 4, פרק 00.02, מסמך ג-1) שהינו אתר פינוי הצמוד לישוב חצבה (סעיף 20.10.2, מסמך ג-2) (להלן: "אתר חצבה").
282. ביום 21.11.2018 החלו עבודות הפינוי ב"אתר חצבה", כאמור, ששטחו עמד על כ-60 דונם והוא כלל את החלקות הבאות: 1, 2, 3, 4, 5 (סעיף 8, פרק 00.02, מסמך ג-1).
283. בין הצדדים התקיימו באותם ימים דיונים רבים באשר לדרישות התשלום של התובעת בנוגע לעבודות שביצעה במסגרת מכרז צפון, ובכלל כך, בקשר לדרישת התשלום שהוגשה למזמינה ביום 10.1.2019 בקשר עם אתר מג'דל שאמס (ראו נספח 54 לכתב התביעה).
284. טענה התובעת, כי המזמינה הציגה בפניה מצג ולפיו לאחר פינוי אתר חציבה היא תבצע פינוי של אתר "ארץ המנזרים". בעניין זה הפנתה התובעת לביקור הרח"ט ומפקח הרלפ"מ באתר מג'דל שאמס, שהתקיים ביום 31.10.2018, עוד בטרם תחילת העבודות באתר חצבה בו הצהיר מר מאיר שמיר, כי בשנת 2019 התובעת תבצע את פינוי אתר חצבה ואת אתר "ארץ המנזרים": "בהתאם לתקציבים שעומדים לרשות הרלפ"מ, בשנה"ע 2019 חברת M4 תבצע את הפינוי באתר "חצבה", אתר "ארץ המנזרים" (מיקוש נ"א) ותוביל את ניסוי בע"ח באתר "עין יהב", כאשר חברת imag תמשיך את פינוי המוצב "השפך הגדול" וציר המעלות - בית המכס התחתון לעליון" [ראו תצלום סיכום ביקור מיום 31.10.2018 - נספח 90 לתצהיר מלכה].
285. טענה התובעת, כי המזמינה ניסתה לקשור בין שני המכרזים ולהתנות את המשך ביצוע העבודות של התובעת במכרז דרום, בכך שהתובעת תוותר על טענותיה במכרז צפון. בלשון מנהל הרלפ"מ, במסגרת דיון שהתקיים ביום 24.12.2018: "המכרז התלת שנתי הנוכחי יימשך לאחר שחברת הפינוי תחתום על מסמך העדר תביעות במיזם "גופרה" ו"במג'דל שאמס" [ראו תצלום סיכום ביקור מיום 24.12.2018 - נספח 69 לכתב תביעה].
286. בשלב מסוים, המזמינה נסוגה מדרישתה זו והציגה שבכוונתה לעמוד בהתחייבויותיה ולהעביר לביצועה של התובעת את אתר "ארץ המנזרים", מבלי לציין מתי יחל ביצועו. בלשון רח"ט תכנון וביצוע, מר מאיר שמיר ביום 9.1.2019: "לאחר סגירת אתר "חצבה" חברת M4 וגאמ"ן, מותנה בהליך חברת פיקוח לשד"מ נ.א באתר הטבילה, מכוונת לפנות מוקשי נ"ט ונ"א במרחב "ארץ המנזרים".
יחד עם זאת נאמר, כי הפעילות לא תתבצע בסמיכות לסגירת אתר "חצבה" [ראו תצלום סיכום ביקור רח"ט מיום 9.1.2019 - נספח 70 לכתב התביעה].
במסגרת אותה ישיבה, מנהל הרלפ"מ סיכם את הפעילות המתוכננת של התובעת לשנת 2019: "פעילות מתוכננת לחברת M4 בשנה"ע 2019 בסדר עדיפות יורד: פינוי שד"מ נ"ט באתר הטבילה; פינוי שד"מ נ"א באתר הטבילה; פינוי שד"מ ב"אשלים"".
287. בהמשך, ביום 14.1.2019, לקראת סיום העבודות באתר חצבה, המזמינה הציגה בפני התובעת, כי "אתר הטבילה" לא יפתח בסמיכות לסיום הפעילות ב"אתר חצבה", אך הבהירה, כי כשיפתח "אתר הטבילה" המזמינה תפנה אל התובעת, בהתאם להוראות החוזה ולתקופת ההתקשרות [ראו סיכום ביקור מיום 14.1.2019 - נספח 71 לכתב התביעה].
288. אירוע מציאת מוקש - ביום 23.1.2019 הסתיימו העבודות באתר חצבה. בסמוך לסיום העבודות באתר חצבה, במהלך פעולה שגרתית המבוצעת בסיום העבודות של ניקוי הבאגרים על-ידי המפעילים, נמצא מוקש בזחל הכלי, על-ידי התובעת. במסגרת סיכום הביקור של מפקח הרלפ"מ באתר חצבה, מהמועד הנ"ל, צוין, כי יוצג תחקיר האירוע של מציאת מוקש במדרגת באגר. עוד צוין במסגרת סיכום הביקור, כי "אתר חצבה יסתיים ואתו כלל המיזמים במכרז ערבה. לכשתתקבל החלטה לפתוח את אתר "ארץ המנזרים" הרלפ"מ יפנה לחברת M4. בשלב זה אין צפי מועד לפתיחת האתר" [ראו סיכום ביקור מיום 23.1.2019 - נספח 72 לכתב התביעה].
289. התובעת סיימה את ביצוע עבודות הפינוי באתר חצבה ביום 5.2.2019 (כעשרה חודשים טרם סיום תוקפה של תקופת ההתקשרות הראשונה), בשטח של 60 דונם, ואף, זכתה מהמזמינה לשבחים בגין יעילות עבודתה ובגין עמידה בלוחות הזמנים באתר זה (ראה סיכום ביקור מיום 9.1.2019 - נספח 70 לכתב התביעה).
290. לאור אירוע מציאת המוקש בבאגר, התובעת ביצעה פעולה מתקנת בחלקה 3 שבאתר חצבה, בהתאם לשביעות רצון המזמינה, וביום 5.2.2019, מפקח הלרפ"ם חתם על "טופס 41 - הצהרות בדבר פינוי שטח ממוקש", שהינו דו"ח שמופק לאחר שהחלקה נקייה ממוקשים, ושולמו החשבונות בגין ביצוע העבודות באתר חצבה [ראו טופס 41 - נספח 73 לכתב התביעה].
291. ביום 18.2.2019 זומנה התובעת לשימוע בפני "וועדת החלטה ברשות לפינוי מוקשים" (ראו הזימון - נספח 74 לכתב התביעה). במסגרת השימוע, המזמינה העלתה טענות ביחס לכשלים שנפלו, לטענתה, בפעילות התובעת, באתרים אחרים בהם פעלה השייכים למכרז צפון.
292. ביום 12.3.2019 התובעת שלחה מכתב למזמינה בקשר לזימונה לשימוע, במסגרתו ביקשה מהמזמינה לקבל פירוט מלא של האירועים שפורטו במכתבה מיום 18.2.2019 (ראו מכתב מיום 12.3.2019 - נספח 75 לכתב התביעה), שלטענתה הם משוללי בסיס.
ביום 24.3.2019 ערכה המזמינה לתובעת "שימוע מקצועי".
293. ביום 28.3.2019 התובעת שלחה מכתב במסגרתו התייחסה באופן פרטני לכל האירועים, אשר בגינם זומנה לשימוע על-ידי המזמינה, והתריעה, כי היא נמצאת בחיסרון כיס, וכי היא מעוניינת לפתור עם המזמינה את כל המחלוקות בהקדם ולשוב לפעילות מלאה (ראו נספח 76 לכתב התביעה).
294. כפי שפורט לעיל (במסגרת הדיון במכרז צפון), במקביל לביצוע עבודות פינוי אתר חציבה שלחה הנתבעת לתובעת את החלטתה מיום 14.4.2019, לפיה באמתלה של "רמתה המקצועית" של התובעת ושל "איכות הבטיחות בפעילותה" להמליץ לאהו"ב, שלא לממש אופציות עם התובעת במכרזים קיימים, נוכח אירועי הבטיחות שהתרחשו באתי הפינוי שביצעה התובעת.
מכתב זה נמסר לתובעת לאחר "שימוע מקצועי" שנערך לה בעקבות אירוע בטיחות שאירע ביום 5.2.2019 בסיום העבודות באתר חצבה (מכרז דרום).
295. ביום 6.6.2019 ראש היחידה להתקשרויות עם קבלנים, הגב' ליליה מיליאבסקי מטעם המזמינה, שלחה אל התובעת מכתב ובו הודיעה לה, כי לא תמומש האופציה החוזית בהסכם צפון רבתי.
אין חולק, כי לא נשלח מכתב המודיע לתובעת על ביטול החוזה וגם לא על אי מימוש האופציה בקשר למכרז הערבה וים המלח.
296. ביום 18.6.2019 השיבה התובעת למכתב המזמינה, ודרשה ממנה לקיים לה שימוע, ככל שכוונתה לבטל עמה את ההתקשרות המכרז צפון [ראו נספח 79 לכתב התביעה]. המזמינה לא השיבה לפניה זו. ביום 26.6.2019 שלחה התובעת פנייה נוספת למזמינה [ראו נספח 80 לכתב התביעה].
297. ביום 27.6.2019 השיבה המזמינה לתובעת במכתב שבמסגרתו הודתה שעבודות פינוי נוספות לא נמסרות לתובעת, נוכח סירובה לחתום על מכתב היעדר תביעות [ראו נספח 81 לכתב התביעה].
298. ביום 30.6.2019 שלחה התובעת מכתב, במסגרתו מחתה כנגד התנאי שהמזמינה הציבה לה, לפיו לא יתקבלו הזמנות נוספות ככל שהתובעת לא תחתום על היעדר תביעות [ראו נספח 82 לכתב התביעה]. המזמינה לא השיבה למכתב זה של התובעת.
299. אין חולק, כי המזמינה העבירה את העבודות באתר "ארץ המנזרים" (המכונה גם "אתר הטבילה"), ביום 2.5.2019, לידי חברת Halo Trust, שהינה חברה לתועלת הציבור, בעת שהחוזה עם התובעת היה בתוקף.
טענות התובעת
300. חוסר תום לב בקיומו של חוזה הערבה וים המלח - לטענת התובעת, לאחר ביצוע העבודות באתר חצבה, ועל פי מצגים והצהרות המזמינה, שהוצגו בפניה במהלך הפרויקט, האתרים הבאים שהיא הייתה אמורה לפנות הם אתר "ארץ המנזרים" ולאחריו "אתר אשלים". בעניין זה הפנתה לביקור הרח"ט ומפקח הרלפ"מ באתר מג'דל שאמס, שהתקיים ביום 31.10.2018 כמפורט לעיל (נספח 90 לתצהיר מלכה).
בהתאם, לטענת התובעת, היא החלה להיערך לביצוע העבודות, מבחינת גיוס כ"א, רכש ציוד ייחודי לעבודה שהוזמנה במכרז וכלי צמ"ה, הליך מיגון באגרים למוקשי נ"ט, כ"א מיוחד כגון יועץ מיגון, הובלות, הכנת תכניות פינוי וכיו"ב. בעניין זה הפנתה לעדות קרמר שהעיד כי היה ברור לכל שהייתה צריכה להיות המשכיות בביצוע העבודות במכרז דרום וכי על פי דרישות הרלפ"מ הם נדרשו להיערך לפינוי לאתר הטבילה ולאתר אשלים [ראו עמ' 29 לפרוטוקול מיום 19.6.23, ש' 25-28)].
301. לטענת התובעת, דרישת המזמינה, כי תנאי להמשך העבודות הוא חתימתה על מסמך העדר תביעות מהווה הצבת תנאי משולל יסוד וחסר תום לב מצידה של המזמינה במהלך תקופת ההתקשרות עם התובעת, שמטרתה הפעלת לחץ כלכלי פסול על התובעת, אשר נערכה לביצוע עבודות במכרז תלת שנתי באזור הערבה וים המלח.
ודוק, בהתאם להוראות החוזה, על התובעת להיות מוכנה לביצוע עבודת פינוי, תוך 45 ימים מביצוע ההזמנה על-ידי המזמינה (מפרט לאומי, פרק 07.11, סעיף 4.1.3). על מנת לעמוד בפרק זמן זה, על התובעת לבצע התארגנות והכנות רבות, לרבות, אך לא רק, למנות מנהל פרויקט, להגיש תכנית פינוי מפורטת ועוד.
זאת ועוד. על מנת לעמוד בהתחייבויות שהתובעת נטלה על עצמה במסגרת החוזה, עם זכייתה במכרז היה עליה להקים תשתית לביצוע פרויקט. תשתית זו כוללת מעטפת ושדרה ניהולית, כוח אדם ייעודי, אשר מחויב בהכשרה פנימית של התובעת, ציוד ייעודי מקצועי, המאפשר גילוי תיעוד/סימון ומיגון של העובדים (גלאי מוקשים אלקטרומגנטיים, ציוד מיגון אישי לכל עובד, ציוד מכאני הנדסי הכולל מחפרים ממוגנים המיועדים לעבודה בשדה מוקשים נגד טנקים, מכונה ייעודית לפינוי מוקשים, ציוד קצה למחפרים לטובת עבודות הפינוי וכיו"ב).
יתר על כן, מאחר וכל העובדים מועסקים על-ידי התובעת ולא על-ידי המזמינה, נאלצה התובעת להמשיך ולהעסיק את העובדים שהוכשרו על ידה, על חשבונה, עד לקבלת הזמנה נוספת מהמזמינה.
302. טענה התובעת, כי על בסיס הוראות המכרז ומתוך הסתמכות על החוזה ועל המצגים שהוצגו על ידי המזמינה, היא התארגנה עם תשתית, הנדרשת לצורך עמידה בהתחייבות שהיא נטלה על עצמה, בהתאם לתכולת העבודה שהוצגה לה, ונאלצה להמשיך ולשאת בהוצאות רבות במהלך ההמתנה לקבלת ההזמנה הנוספת ביחס לאתר "ארץ המנזרים".
לטענתה, הנתבעת נהגה עימה בחוסר תום לב והפעילה עליה לחץ בלתי הוגן עת התנתה המשך עבודות במסגרת מכרז דרום בכפוף לחתימתה על כתב העדר תביעות ביחס לאתר מג'דל שאמס.
303. הנזקים שנגרמו לתובעת - מכרז הערבה וים המלח - לטענת התובעת, הנתבעת הפרה החוזה עמה עת הפסיקה להעביר לה הזמנות עבודה נוספות במסגרת מכרז דרום. לטענתה, היא הייתה ערוכה לעמוד בהתחייבויותיה החוזיות לבצע מספר הזמנות לפינוי מוקשים באזור הערבה וים המלח, ונאלצה לשאת בעלויות אדירות להמשך תחזוקת מערך כוח-אדם ותשתיות לצורך פינוי אתרים נוספים, לטובת הפרויקט למצער עד לסיום שנת ההתקשרות הראשונה, בחודש נובמבר 2019.
בהתאם, טענה לפיצויים בגין עלויות הרכש וההקמה בהן נשאה אשר ירדו לטמיון, בגין ההוצאות החודשיות הקבועות אשר התובעת נשאה בהן כדי לעמוד בהתחייבויותיה החוזיות ובנזקים שנגרמו לה כתוצאה מבטלת עובדים וכ"א. לטענתה, הנזק שנגרם לה כתוצאה מעלויות רכש והקמה שהיא הוציאה מתוך הסתמכות על הוראות החוזה לפיהן מדובר בחוזה תלת שנתי, כאשר בפועל נדרשה לביצוע עבודות במשך חודשיים בלבד ובמשך עשרה חודשים המתינה לקבלת הזמנה, עומדים נזקיה על סך של של 1,229,170 ₪, לפי התחשיב שלהלן:
א. עלות רכש והקמה - על סך של 1,229,170 ₪. לטענת התובעת, בהינתן הסתמכות על הוראות החוזה לפיהן מדובר בחוזה תלת שנתי היא נערכה בהתאם. לטענתה, עלות ההקמה שלה עמדה על סך של 4,425,013 ₪. ובתחשיב חודשי עלות ההקמה עומדת על סך של 122,917 ₪, ובהכפלת חודשי הבטלה עד למועד תביעה זו (10 חודשים) מגיע הסכום לסך של 1,229,170 ₪ ( 122,917 ₪X 10 חודשים )[ראו תחשיב עלויות רכש והקמה – נספח 84 לכתה התביעה].
ב. חודשי בטלה של כוח האדם והכלים במשך עשרה חודשים - על סך של 5,387,190 ₪ [ראו תחשיב עלויות בטלת ציוד וכוח-אדם חודשיות - נספח 85 לכתב התביעה] ובצירוף הצמדה ליום התביעה עומד הסכום על סך של של 6,616,360 ₪.
304. הנזקים שנגרמו לתובעת כתוצאה מאי קבלת אתר "הטבילה - ארץ המנזרים" לפינוי - לטענת התובעת, ערב הגשת התביעה נודע לה, כי המזמינה העבירה את ביצוע אתר "ארץ המנזרים" לפינוי על-ידי חברת Halo Trust, שהינה חברה לתועלת הציבור שהייתה אמונה על פינוי מוקשי נ"א ב- 3 מנזרים בתוך אתר הטבילה (המנזר היווני, המנזר הפרנציסקני והמנזר האתיופי).
305. לטענת התובעת, החוזה עמה לא בוטל על-ידי המזמינה, ועל כן העברת העבודה לפינוי אתר "ארץ המנזרים" לחברה אחרת, נעשתה בניגוד להוראות החוזה ובניגוד למצגים הברורים שהוצגו על-ידי המזמינה.
לחילופין טענה כי המצגים וההתחייבויות שניתנו לה על-ידי המזמינה כי היא זו אשר תבצע את פינוי אתר ארץ המנזרים, כמפורט לעיל, מהווים הבטחה שלטונית שהופרה.
פניות התובעת אל המזמינה לקבלת הסברים נענתה בתשובה כי עליה להפנות דרישה על פי חוק חופש המידע בהמשך אישרה לתובעת כי היא אישרה העברת אתר ארץ המנזרים לפינוי חברה אחרת.
306. בגין ראש נזק זה דרשה התובעת פיצוי כדלקמן:
א. פיצוי בגין אובדן הרווח שנמנע ממנה בקשר לאתר "ארץ המנזרים" שנמסר לפינוי לחברת HALO TRUST - בסך של 1,625,000 ₪. לפי תחשיב המשקף את אחוז הרווח שלה (25%) מסכום התמורה ששולם לחברת HALO TRUST (סך של 6,500,000 ₪ ).
ב. פיצוי בגין אובדן הרווח שנמנע ממנה בתקופת האופציה (לשנה שניה ושלישית) בהתאם לחוזה בסך של 4,056,922 ₪, לפי חישוב ולפיו היה ביכולתה לבצע בשנה ראשונה פינוי של שני אתרים – אתר חצבה ואתר ארץ המנזרים – אשר היו מכניסים לה הכנסה של כ- 8 מיליון ₪ לשנה. (לפי תמורה באתר חצבה 1,613,844 ₪ + תמורה באתר ארץ המנזרים 6,500,000 ש"ח). היינו היתה צפויה לה הכנסה של 16 מיליון ₪ בשנתיים נוספות, אילו לא היתה מפסיקה הנתבעת להעביר אליה אתרים לפינוי. ובהכפלת 25% רווח קבלני של התובעת, טענה לאובדן רווח בסך של 4,056,922 ₪.
טענות הנתבעת
307. הנתבעת הודתה, כי במקור אכן הייתה כוונה כי מכרז דרום ימשך 3 שנים ואולם, ההזמנה היחידה אשר שוריינה בו הייתה פרויקט חצבה. ציינה הנתבעת, כי במכרז דרום הציעה התובעת הצעה נמוכה במיוחד ובמסגרת דיון לשם קבלת הבהרות מהתובעת בכל הנוגע להצעתה (דיון מיום 26.8.2018). לאחר שהובהר לתובעת כי מדובר באתר לפינוי בשטח של 60 דונם בלבד הצהירה התובעת, כי היא מודעת לדרישות המכרז וכי היא עומדת מאחורי הצעתה. בהתאם הוכרזה התובעת כזוכה במכרז.
308. הנתבעת לא הכחישה כי היה צפי להמשך פינוי אתר "ארץ המנזרים" ואולם, הובהר לתובעת כבר ביום 14.1.2019 כי אין צפי לפתיחת אתר "ארץ המנזרים" וככל שהרלפ"מ ידע על כך, הוא יפנה אל התובעת (ראו סיכום ביקור מיום 14.1.2019). וכי בפועל לא הוצג כל מצג המהווה בסיס להבטחה כי התובעת תקבל לפינוי את אתר "ארץ המנזרים".
309. הדגישה הנתבעת, כי בשונה ממכרז צפון מכרז דרום לא נבנה לפי מגבלות תקציב של הרלפ"מ, אלא התאפשר מכספים של צדדים שלישיים, כאשר אתר חציבה פונה מתקציב שהתקבל על ידי רשות הניקוז. לכן, הרלפ"מ פרסם מכרז כללי בלי התחייבות לגבי היקפו הסופי של החוזה (ראו סעיף 00.04 (2.4) למכרז דרום). בהתאם ניתנה התחייבות במכרז רק לגבי אתר חציבה ולא ניתנה כל התחייבות לגבי אתרים נוספים.
310. הנתבעת הצדיקה את אי מסירת אתרים נוספים לפינוי התובעת במסגרת מכרז דרום מכמה טעמים. מחלוקת הכספית עם התובעת על רקע אתר מג'דל שאמס ואי הסכמת התובעת לחתום על מסמך העדר תביעות, העדר תקציב לתכנון וביצוע אתרים נוספים.
311. הנתבעת ביקשה לדחות את טענות התובעת, כי נדרשה להמשיך ולתחזק מערך שלם של עובדים וכלים לביצוע המשך עבודות נוכח העובדה כי כבר בתחילת ינואר הודע לה שהופסקו המיזמים. מה גם שמכרז דרום לא כלל התחייבות בקשר להיקפו של החוזה. ועוד ביקשה לדחות את טענות התובעת אודות עלויות להם נדרשה נוכח הצהרתה במהלך השימוע שנעשה לה ערב הכרזתה כזוכה, כי אין לה עלויות הקמה ועל כן הציעה הצעה זולה במיוחד.
312. אשר למשך החוזה ציינה הנתבעת, כי לא קמה עליה חובה להודיע על אי מימוש האופציה במסגרת מכרז דרום נוכח העובדה, כי מימוש האופציה מעבר לשנת התקשרות אחת דרש פעולה פוזיטיבית, שאין חולק כי לא נעשתה.
313. הנתבעת הוסיפה וכפרה בכל תחשיבי התובעת לעניין דרישותיה הכספיות. מכל הטעמים בנ"ל ביקשה לדחות את תביעת התובעת בראש תביעה זה.
דיון והכרעה - מכרז דרום
314. מכל העובדות והטענות שבאו בפני ראיתי לנכון לדחות את טענות התובעת להפרת הסכם ו/או הצגת מצגי שווא מצד הנתבעת אשר יצדיקו הענקת פיצוי כספי לתובעת.
315. כאמור, מכוח מסכת העובדות שנטענה טענה התובעת, כי מעשיה ומחדליה של המזמינה, מנוגדים להוראת הדין, לרבות דיני החוזים, דיני הנזיקין ודיני עשית עושר, לוקים בחוסר תום לב, ומהווים הפרה של התחייבויות על-פי המוסכם על-פי כל דין. מעשיה ומחדליה מהווים הפרה, לרבות הפרה יסודית, של ההסכם, כאמור בסעיפים 6-7 לחוק החוזים; עולים כדי התנהגות בלתי מקובלת ושלא בתום לב, כאמור, בין היתר, בסעיף 12 ו-39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים"); עולים כדי עשיית עושר ולא במשפט, כאמור בין היתר בסעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט - 1979. ומעשיה ומחדליה של המזמינה, כולם כאחד, עולים כדי פגיעה חמורה ובלתי הוגנת בתובעת.
316. ראשית, יודגש, כי מכרז דרום לא היה כמכרז צפון ולא נמצאה בו רשימת אתרים לפינוי, היינו לא היתה כל התחייבות לבצע פינוי של אתרים מעבר לאתר חציבה עליו הוצהר במועד זכייתה של התובעת. בהתאם, אין המכרז נוקב באתר "ארץ המנזרים" בבחינת מצג עליו יכולה הייתה התובעת להסתמך.
317. שנית, גם אם נאמר לתובעת, בחודש דצמבר 2018, כי אתר "ארץ המנזרים" הוא האתר הבא אשר צפוי כי ימסר לתובעת לפינוי לאחר אתר חציבה, הרי שבסמוך לאחר מכן, בתחילת חודש ינואר, הודע לתובעת כי אתר זה לעת הזו לא יימסר לביצוע. על כן לא יכולה התובעת לטעון למצג או הסתמכות או הפרה.
318. הוכח כי ועדת הפטור ממכרזים באהו"ב בישיבתה מיום 2.5.2019 החליטה לאשר ביצוע העבודות באתר הטבילה על ידי קרן פילנתרופית וזאת מתוקף תקנה 3(18) לתקנות חובת המכרזים התקשרויות מערכת הביטחון, תשנ"ג - 1993 - היינו מתן פטור ממכרז במקרה של עסקה לביצוע מיזם אשר פועל ללא כוונת רווח לאחת מן המטרות המנויות בתקנה, הנעשית עם מי שתורם מחצית מעלות המיזם. האתר נמסר בפועל לחברה HALO TRUST בתרומה.
319. שלישית, לא ניתן להתעלם משלל הנסיבות אשר הביאו את הרלפ"מ ואהו"ב לידי החלטה שלא להמשיך להעסיק התובעת, בהעדר חוזה המחייב אותה להעביר אליה אתרי פינוי לביצוע.
בשונה ממכרז צפון אשר קיבע מסגרת של אתרים לפינוי, מכרז דרום לא נקב ברשימת אתרים ובפתח זכייתה של התובעת נאמר לה בפירוש, כי לעת הזו האתר היחידי אותו היא נדרשת לפנות הוא אתר חציבה. על כן בכל שלב יכולה הייתה התובעת להפסיק העברת אתרים לפינוי התובעת, בין אם בשל אירועי הבטיחות, או בשל מחלוקות כספיות או מכל טעם אחר. טענות התובעת בדבר עלויות היערכות והקמה עומדות בניגוד להצהרתה במועד השימוע שנעשה לה ערב זכייתה ולפיה אין היא נדרשת לעלויות אלו.
320. רביעית, לא הייתה כל חובה אקטיבית על הנתבעת להודיע על אי מימוש האופציה בחוזה דרום, ועם תום שנת ההתקשרות הראשונה ובהעדר הודעה על הארכת החוזה מכוח האופציה, הסתיים החוזה.
321. מכל הטעמים לעיל, תביעת התובעת לפיצוי בגין מכרז דרום נדחית.
סוף דבר
322. לאור כל האמור לעיל, תביעת התובעת מתקבלת בחלקה, לגבי עבודתה באתר מג'דל שאמס וכן לגבי חלק מטענותיה הנוגעות להפרת חוזה צפון, כמפורט לעיל.
אי קבלת אתרים לפינוי במסגרת מכרז צפון - תביעת התובעת בנדון מתקבלת באופן חלקי והתמורה אותה נדרשת הנתבעת לשלם לתובעת עומדת על סך של 1,545,555 ₪ אותו זכאית התובעת לקבל בשל אובדן רווח שהיה צומח לה אילו היתה הנתבעת עומדת בהתחייבויותיה החוזיות, נכון לחודש נובמבר 2019 (תום תקופת החוזה השנייה).
הסכום הנ"ל משוערך להיום עומד על סך של 1,913,177 ₪.
אתר מג'דל שאמס - מששולמה לתובעת התמורה החוזית לפי תחשיב של 148 דונם תחויב הנתבעת להוסיף ולשלם לתובעת בגין ביצוע עבודות חריגות כמפורט להלן :
א. עבודות ההעמסה והשינוע והחזרתם - התמורה מגיעה לסך של 4,791,592 ₪.
ב. עבודות גריסה - התמורה מגיעה לסך של 2,720,610 ₪.
בסך הכל בגין עבודות חריגות זכאית התובעת לתמורה של 7,512,592 ₪.
לסכום זה יש להוסיף, כפי שקבע המומחה ובהתאם למחירון דקל, תוספת של 8% בגין רווח קבלני (סך של 600,976 ₪), וכן תוספת סיכון בשיעור של 15% (סך של 1,126,830 ₪).
ובסך הכל עומד הסכום על סך של 9,240,008 ₪. סכום זה נכון ליום 13.3.23 (מועד עריכת חוות הדעת).
אין חולק, כי הנתבעת שילמה לתובעת סך של 1,957,114 ₪ עבור עבודות חריגות, כמפורט בתחשיב הנתבעת במכתבה מיום 9.9.20. יש לשערך סכום זה למועד מתן חוות דעת המומחה על מנת לבצע קיזוז הסכום ששולם.
שיערוך הסכום ששולם ליום 13.3.23 עומד על סך של 2,178,527 ₪.
בקיזוז הסכום ששולם הנ"ל מהסך של 9,240,008 ₪ (התשלום בגין העבודות החריגות) עומדת היתרה לתשלום בגין עבודות חריגות באתר מג'דל שאמס על סך 7,061,481 ₪, נכון ליום 13.3.23.
סכום זה משוערך להיום מגיע לסך של 7,826,978 ₪.
323. סיכום הסכומים לתשלום: סך של 1,913,177 ₪ בגין אי מסירת אתרים לפינוי במסגרת מכרז צפון וכן סך של 7,826,978 ₪ בגין עבודות חריגות נוספות באתר מג'דל שאמס. סיכום סכומים אלו מגיע לסך של 9,740,155 ₪, נכון להיום.
סכום זה תשלם הנתבעת לתובעת בתוך 30 יום מהיום. הסכום הנ"ל ישא הפרשי הצמדה וריבית מתום המועד הנ"ל ועד מועד התשלום בפועל.
ליתרה שתתקבל יש להוסיף מע"מ כחוק.
324. בהינתן סכום התביעה שהועמד על סך של 60 מיליון ₪ ובהינתן הסכום שנפסק לטובת התובעת ובהיתן עלויות ההגנה להן נדרשה הנתבעת (אל מול תביעה של 60 מיליון ₪) אני קובעת כי כל צד ישא בהוצאותיו.
ראיתי לנכון להוסיף ולציין כי בניהול הליך זה הושקע מאמץ רב כמו גם משאבים גדולים הן על ידי הצדדים והן על ידי בית המשפט. לפיכך, יש אך להצר על כי לא השכילו הצדדים לקדם הסכמות לא במגעים שניהלו ישירות ולא במסגרת הליך הגישור הממושך שניהלו. יש להניח כי הסכמות היו מצמצמות עלויות התדיינות הצדדים בהליך הנדון.