בית המשפט העליון בא"י קיבל גם הרשאה מפורשת (שנחתמה בתאריך 03.09.1939 – מיד לאחר פרוץ מלחמת העולם השניה) לשמש כבית משפט למלקוח ימי במסגרת דבר המלך במועצה על פי חוק בתי המשפט לשלל מלחמה האנגלי משנת 1939 (להלן – דבר המלך במועצה). הרשאה זו ראתה אור במסגרת הפרסום בעיתון הרשמי של ממשלת פלשתינה (א"י) (גיליון מיוחד מס' 949 מתאריך 10.10.1939, תוספת מס' 2 שם), אשר בגדרו אף נכללו סדרי הדין, שבהתאם להם ינהגו בנושאי המלקוח (להלן תקנות סדרי הדין בענייני מלקוח המנדטוריות).
סמכויות אלו של בית המשפט העליון המנדטורי (אשר הופעלו על ידו מספר פעמים בתקופת המנדט – ראו:London Gazette p.4175 (09.07.1940) ) הומחו, עם קום המדינה, לבית המשפט העליון שלנו מכוח האמור בסעיפים 12(ג) ו-17 לפקודת סדרי השלטון והמשפט תש"ח-1948. סמכויות אלו הועברו במסגרת סעיף 2 לחוק בית המשפט לימאות, תשיב-1952 – לבית המשפט לימאות. ראו: יצחק מינץ, משפט ימי: מקורות דינים ופסיקה, 76-74 (הוצאת הפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית, 1966).
מכאן עולה כי לבית המשפט לימאות קמה סמכות לדון בתביעת מלקוח.
- כנגד המסקנה הנ"ל העלתה המשיבה בבית המשפט קמא הנכבד השגה נוספת. זו נשענה על שתי טענות:
א) לצורך הפעלת הסמכות בנושאי מלקוח – נדרש היה לפרסם הכרזה ספציפית בתקופת המנדט, וכזו לא נמצאה; אשר על כן רצף הסמכויות נקטע.
ב) ההסגר הימי שהוטל ע"י ישראל על עזה בתאריך 03.01.2009, שבמסגרת אכיפתו נתפסה האניה Estelle, מושא הערעור – איננו חוקי.
שתי הטענות – דינן, לתפיסתי, להדחות, כפי שאבאר מיד בסמוך.
- הטענה הראשונה נסמכת, בין היתר, על האמור במאמרו של עו"ד יואב חריס – "על טילים, על מלט ועד דיני השלל הימי (Prize)", מבזקי הארות פסיקה 24, 20-6 (מרץ 2014) ואולם לגישתי לא היה צורך בהכרזה נוספת, ודי היה בנוסח דבר המלך במועצה לענין זה (עיינו גם: ד"ר זיו בורר, "הדין הישראלי הוא אוקיאנוס רחב יותר משנהוג לסבור –בעקבות הערת הפסיקה של יואב חריס", מבזקי הארות פסיקה 24, 37-21 (מרץ 2014). יתר על כן הכרזת שר הביטחון על הסגר הימי על עזה, שפורסמה בתאריך 03.01.2009 (ראו: מוצג א' למוצגי המערערת) – חידשה את הרצף (אף אם נותק), והיא מספיקה לצרכינו. כמו כן מקובלים עלי דבריו של כב' השופט ר' סוקול בהקשר זה בהחלטתו הממצה, מושא הערעור, שקבע כך:
"... גם אם אקבל את עמדת בעלי האנייה ואת גישתו של עו"ד י' הריס, הרי משמעות הדבר הינה כי עם חקיקת חוק בית המשפט לימאות, הוענקו לו כל הסמכויות שהיו לבית המשפט העליון המנדטורי בשבתו כבית משפט לימאות, לרבות הסמכות המותנית על פי החוק מ-1939 וההודעה מ-1939. הפעלת סמכויות אלו הותנתה בהכרזת מלחמה. סמכות מותנית זו של בית המשפט לימאות יכולה להיות מופעלת לאחר קום המדינה לא על פי כרוז של הכתר הבריטי אלא על פי הכרזה של מדינת ישראל. בפקודת סדרי השלטון והמשפט, התש"ח-1948 נאמר כי: "כל הוראה בחוק המצריכה קבלת אשור או הסכמה של אחד ממזכירי המדינה של מלך בריטניה או המחייבת עשיית דבר על פי הוראותיו בטלה בזה ומבוטלת " (סעיף 12(ב)). בין אם נדרשת הכרזה ובין אם דרישת ההכרזה בוטלה בפקודת סדרי השלטון והמשפט, הרי ברי שמיום הקמת המדינה הסמכות למלא את התנאי החסר להפעלת סמכות בית המשפט לימאות כבית משפט למלקוח ימי, נתונה למדינת ישראל.
קיומו של מצב מלחמה או לכל הפחות עימות מזוין בין ישראל לבין תושבי רצועת עזה, אינו שנוי במחלוקת (ראו למשל הערת בית המשפט בבג"צ 7 69/02 הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל נ' ממשלת ישראל , פ"ד נז(6) 285 (2003) ; בג"צ 201/09 רופאים לזכויות אדם נ' ראש הממשלה, פ"ד סג(1) 521, 534 ( 2009))."
(שם בפיסקה 56 להחלטה).
מקיבוץ כל הטעמים הנ"ל ראוי איפוא לאמץ את קביעותיו של בית המשפט הנכבד קמא בנקודה זו ולהעדיף את הגישה שהוצגה ע"י ד"ר זיו בורר במאמרו הנ"ל (זאת חרף מאמרו של עו"ד הריס הנ"ל והשגותיו שפורסמו תחת הכותרת: "עוד על המלקוח הימי – תגובה לתגובת זיו בורר", מבזקי הארות פסיקה 24, 48-38 (מרץ 2014).
- הטענה השניה – אף אותה אין לקבל, ודי לי אם אזכיר כאן כי הן חקירת מזכ"ל האו"ם בפרשת ה"מווי מרמה" והן החקירה הציבורית בישראל, בראשות כב' השופט (בדימ.) יעקב טירקל, הגיעו למסקנה דומה כי הסגר הימי הוא כלי מותר במשפט הים ועל פי הדינים המקובלים בתחום – ניתן להטיל אותו בעת סכסוך מזוין וכי ישראל פעלה באותו אירוע, בהתאם לדין הבינלאומי. ראו: שרה וייס מעודי – "דיני הים" בתוך ספרם של: רובי סיבל ויעל רונן משפט בינלאומי, עמ' 552-551 (מהדורה שלישית 2016); עיינו גם:
"The naval blockade was imposed on the Gaza Strip lawfully with Israel complying with the conditions for imposing it". Conclusion of the Public Commission to examine the Maritime Incident of 31 May 2010, The Turkel Commission Report, Part 1, p. 111; דו"ח ועדת טירקל, חלק 1 פיסקה 112; Report of the Secretary-General’s Panel of Inquiry on the 31 May 2010 Flotilla Incident pp. 38-46 (September 2011).
- טרם סיום – כהערה אחרונה במספר, אך בין הראשונות בחשיבות – אציין כי על פי תקנות סדרי הדין בענייני מלקוח הנ"ל, אם הרשות התופסת איננה מגישה תובענות מלקוח בתוך חודש ימים מיום התפיסה, הרי שאז התובע-בכח צריך לפעול משפטית ולדרוש את שחרור האניה (ראו: צו ה' לתקנות סדרי הדין הנ"ל).
במקרה שלפנינו המדינה לא פעלה כאמור בתוך חודש ימים ואף המשיבה, בעליה ומפעיליה לא נקטו בהליך משפטי ולקו בשיהוי.
- נוכח כל האמור לעיל הנני סבור כי ההצעה שהעלינו בפני הצדדים ועל פיה הסדר נאות בנסיבות (בהתחשב בהשתלשלות הדברים ובהתנהלות כל המעורבים בדבר) מצדיק תוצאה שהאניה תוחזר, תמורת התחייבות של האניה, בעליה ומפעיליה כי לא תוגשנה על ידם תביעות בגין תפיסתה ובגין התקופה שהיתה מושבתת – ראויה היתה שתתקבל. חבל ששני הצדדים הערימו קשיים והעדיפו הכרעה משפטית בהתדיינות שבפנינו (שעשויה להוביל להליכים נוספים), ואולם יתכן ועדיין לא מאוחר מדי לסיים את הפרשה בדרך זו, ודומה שרק ימים יגידו אם הצדדים שקלו היטב את מצבם במכלול כשבחרו שלא להתפשר כמוצע.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינה של הנשיאה מ' נאור.
ניתן היום, ג' באב התשע"ו (7.8.2016).
| ה נ ש י א ה | ש ו פ ט | ש ו פ ט |