--- סוף עמוד 11 ---
- אף אלמלא קביעותיי העובדתיות דלעיל, הרי מהבחינה המשפטית, על פי הפסיקה הנוהגת כיום, אי מתן הודעה על ידי המזמין או אי מתן הזדמנות לתקן (ללא הצדקה), מסתכמים לכל היותר בתוצאה כספית, ולא בשלילה גורפת של הזכות לקבל סעד.
בעניין זה אני מפנה לע"א 155/08 (מחוזי חי') פיורה נ' עד הואזה בע"מ, (21.1.09) – סעיף 12 לפסק הדין (להלן: עניין פיורה). שם, בית המשפט (כב' השופט י. עמית) קבע כי אם מזמין לא עמד בתנאי סעיף 3 (א)לחוק, אין בכך כדי לשלול באופן גורף את זכאותו לפיצוי, וזאת מכוח דיני עשיית עושר או דיני החוזים. כב' השופט עמית הפנה לפסיקה הקיימת בסוגיה זו בחוק המכר (דירות), התשל"ג-1973 (להלן: חוק מכר דירות) לפיהאי עמידה של המזמין בנטל של מתן הודעה ומתן הזדמנות לתקן, תביא להפחתת חיוביו של הקבלן רק באותה מידה שבה הקבלן נפגע כספית. כמו כן, בית המשפט בעניין פיורה הפנה לכך שכאשר לא ניתנה לקבלן ההזדמנות לתקן, נחסכו ממנו במקביל העלויות והטרחה הכרוכים בתיקון (סעיף 12 לפסק הדין). יצוין כי רשות הערעור שהוגשה על פסק דין זה נדחתה (רע"א 1777/09 עדירן פיורה השקעות בע"מ (1996) נ' עד הואזה בע"מ (30.3.09)). בית המשפט העליון לא קבע עמדה בסוגיה זו, אף שציין כי הגישה הפרשנית שנקט כב' השופט עמית מקובלת עליו.
הנתבעים מצדם הפנו לעניין ת"א (מחוזי ת"א) 454/80 איליט בע"מ נ' אלקו חרושת אלקטרו מכנית בע"מ, תש"מ(3) 485 (1980) (להלן: עניין איליט)), שם נקבע כי המזמין אינו זכאי להסתמך על פגמים כאשר לא הודיע לקבלן על קיומם. איני מוצאת כי פסק דין זה חל בענייננו. ראשית, באותו פסק דין עצמו כב' השופטת בן עתו ציינה את העובדה שבמקרים מסוימים משמעותה של המחלוקת אינה אלא ההפרש הכספי בעלויות התיקון בין הקבלן המבצע לבין קבלן מזדמן. כלומר: גם בעניין איליט הוכרה העמדה לפיה אפשרי שהתוצאה של הפרת סעיף 3 (א) לחוק תהיה תוצאה כספית בלבד. שנית, פסק הדין ניתן על יסוד נסיבותיו, שהיו, בין היתר, תניה חוזית מפורשת המקנה לקבלן זכות תיקון, תניה שפורשה כתנאי מתלה וכן אי מתן הודעה כלשהי לקבלן במהלך כל התקופה (נסיבות שאינן מתאימות לענייננו). איני סבורה שפסק דין זה סותר את פסק הדין שניתן בעניין פיורה, לעיל, ואף לו סתר, עדיפה בעיניי העמדה שהובעה בפסיקה העדכנית. העמדה בעניין פיורה אף אומצה הלכה למעשה בפסיקה מאוחרת יותר (ר' למשל ת"ק (שלום קריות) 2111/05 אליהו נ' מורן חב' לבניין בע"מ (21.7.09), תא"מ (שלום צפת) 1954-04-11 פלה נ' ח'ליל (28.6.16), תא"מ (שלום צפת) 23458-04-12 סעדה נ' בן הרוש (26.9.15)). גם בפסק הדין הנוסף העדכני יותר אליו הפנו הנתבעים (ת"א (מחוזי ת"א) 38594-02-10 משהב חברה לשכון בנין ופיתוח בע"מ נ' יונס (1.9.16)), בית המשפט המחוזי ציין כי אחת האפשרויות להפרת החובה בדבר מתן הזדמנות לתקן תהיה הפחתת הפיצוי, ולא שלילתו המוחלטת (סעיף 566 לפסק הדין).
- מנגד, אני מקבלת את טענתם של הנתבעים בכל הנוגע לבירור חבותם. הלכה למעשה הפנייה אל הנתבע נעשתה לאחר שאילוז ביצע חלק מהתיקונים, ללא מתן הזדמנות לבדוק את הליקויים ועלותם, ותוך מתן פרק זמן בלתי סביר לכל הפחות לתעד את הליקויים. המומחה מטעם בית המשפט הצביע על הקושי הקיים בכך. יחד עם זאת, זוהי סוגיה עובדתית, ולא משפטית עקרונית.
--- סוף עמוד 12 ---