יג. לטענת המשיבה, הדוח המיידי כלל הודעה אודות: מינוי ועדת מאזן בטרם ניתן יהיה לפרסם את הדוח של שנת 2015, בדיקות נוספות שיש לערוך תוך שלנושאים הנבדקים עשויה להיות השפעה מהותית על הדוח לשנת 2015 ועל החברה, התפטרות היועצים המשפטיים של החברה עקב מחלוקות, התפטרות דירקטור של החברה משום שלא היה מוכן לחתום על הדוח הכספי לשנת 2015, והגשת תביעה ייצוגית נגד החברה ואחרים. מוסיפה המשיבה וטוענת כי בהודעת החברה המידית דווח על מכתב טריון והאיום שלא לאפשר לחברה להתחיל בפרויקטים חדשים באופן שיפגע מהותית בעתיד החברה וביכולתה לייצר הכנסה בעתיד ולהחזיר את החוב לבעלי אגרות החוב. לטענת המשיבה נושאים אלה הם מהותיים ביותר ואין ספק לגבי השפעתם המידית על מחיר אגרות החוב. לעומת זאת, ה – Track Record של קבוצת אורבנקרופ כלל לא הוזכר בדוח המיידי כנושא בפני עצמו או כנושא העומד לבחינת ועדת המאזן טרם פרסום הדוח הכספי לשנת 2015. מוסיפה המשיבה וטוענת כי בדוח המיידי נכללה הודעה ביחס לטענה שהופנתה כלפי החברה לפיה, לכאורה לא עמדה בחובה להשלים עבודות באחריות, ללא דחיה מוצדקת, אולם עניין זה שספק אם יכול להיחשב כמעיב על ה – " Track Recordשל מסירת אלפי דירות במספר פרויקטים, מוזכר ללא כל פירוט. לעומת זאת בדוח המיידי מוזכרת סיבה נוספת למשלוח מכתב טריון והיא: סירובה של החברה למסור לטריון מידע ביחס למצבה הפיננסי. לטענת המשיבה, "ברי, כי ציון העובדה שחברה נמנעת מלהעביר מידע ביחס למצבה הפיננסי לרגולטור מדליקה נורות אזהרה ומפעילה פעמוני אזהרה, שכן באופן רגיל והגיוני חברה שמצבה הפיננסי איתן אינה מסרבת למסור מידע ביחס למצבה הפיננסי לרגולטור".
יד. מוסיפה המשיבה ומדגישה "כי נפילת ערך האג"ח לא נגרמה בשל גילוי מידע על ה - Track Record של קבוצת אורבנקרופ המנוגד לאמירה שבד"ח הדירוג, אלא בשל גילויים בנושאים אחרים, אשר מלמדים על כך שהחברה במצב פיננסי בעייתי, בשל האיום הגלום במכתב טריון, לאי יכולת החברה לייצר הכנסה בעתיד ובשל הודעתה על קשיים בהוצאה לפועל של עסקאות שאמורות היו לשפר את תזרים המזומנים שלה [שפורטו בדו"ח מיום 10.3.16].
ממילא, אין אפשרות להסיק מתגובת השוק לדו"ח המיידי של יום 4.4.16 את קיומו של קשר סיבתי בין הפרט המטעה הנטען בבקשת האישור דכאן, שעניינו אך ורק בתיאור ה - Track Record של קבוצת אורבנקורפ בדו"ח הדירוג ובין הנזק הנטען".
טו. לטענת המשיבה, בניגוד למבקשת, עו"ד גיסין, בחן ביסודיות ובמשך זמן רב את מכלול המצגים שהוצגו לציבור אל מול המידע שהתגלה לו במסגרת תפקידו, ולאחר כל זאת הגיש עו"ד גיסין תביעה נגד החברה, בעלי השליטה בה ובני משפחתו, רואי החשבון של החברה, החתם, מעריכת השווי, המבטחת והמשיבה. בתביעתו טוען עו"ד גיסין לקיומם של פרטים מטעים במסמכי ההנפקה ולטענתו אותם פרטים מטעים הם שגרמו לירידת מחיר אגרות החוב. אלא שבין הפרטים אליהם מתייחס עו"ד גיסין לא מופיע הפרט המטעה נשוא ההליך כאן. לטענת המשיבה, נוכח בחירתו של עו"ד גיסין שלא לתבוע בגין הפרט נשוא ההליך כאן, הסבירות שבסופו של יום ייקבע שדווקא הפרט המטעה נשוא ההליך כאן הוא שגרם לירידת ערך אגרות החוב, נמוכה ביותר ואינה מצדיקה ניהול תביעה ייצוגית.
טז. לטענת המשיבה, הנסיבות שתוארו לעיל ביחס לפעילות ומצב החברה, מתייחסות לתקופה שמיום ההנפקה 10.12.2015 ועד פרסום הדוח המיידי ביום 4.4.2016, בזמן שה – Track Record מתייחס לפעילותה של החברה בשנים שקדמו להנפקה.
יז. במסגרת הסדר הנושים הומחו כלל זכויות התביעה של נושי החברה כלפי כל צד שלישי לעו"ד גיסין. משכך עם אישור הסדר הנושים, כל נושי החברה לרבות חברי הקבוצה אותה מבקשת המבקשת לייצג המחו את זכות התביעה שלהם נגד המשיבה לעו"ד גיסין.
יח. לחילופין, טוענת המשיבה כי מחזיקים שמכרו את אגרות החוב לפני גיבוש הסדר הנושים דוגמת המבקשת, מכרו יחד עם אגרות החוב גם את זכות התביעה כלפי צדדים שלישיים, בהם המשיבה. בעניין זה טוענת המשיבה כי מחזיקי אגרות החוב שהתקשרו בהסדר הנושים הם בעלי עילת תביעה הנובעת מקיומם של פרטים מטעים אפילו רכשו את אגרות החוב במחיר מופחת לאחר פרסום הדו"ח המיידי, מאחר ורכשו עם אגרות החוב את זכות התביעה.
לטענת המשיבה, על פי הוראות סעיף 5 לחוק המחאת חיובים, תשכ"ט – 1969, המחאת זכות כוללת "גם כל ערבות ושעבוד שניתנו להבטחתה וכל זכות אחרת הנילווית לזכות שנמחתה, במידה שהן עבירות". מכאן שכל מי שמכר את אגרות החוב המחה לרוכש את החוב הגלום באגרת החוב ואת זכות התביעה שהייתה לו במידה והיא עבירה. בהקשר זה טוענת המשיבה כי לא יתכן שזכות התביעה בגין פרט מטעה תהיה בידי רוכש אגרת החוב וגם בידי המוכר.
יט. באשר לדרישות שבחוק תובענות ייצוגיות, טוענת המשיבה כי השאלות המשותפות לכלל חברי הקבוצה צפויות להיות מוכרעות לטובתה. עוד טוענת המשיבה, כי התובענה הייצוגית אינה הדרך ההוגנת להכרעה בסכסוך בנסיבות העניין, היות והמשיבה הוטעתה בכוונה על ידי החברה וגם גורמים אחרים בכלל זה רואי החשבון והחתם, לא הצליחו לגלות את מצב הדברים הנכון, למרות שלהבדיל מהמשיבה הייתה מוטלת עליהם החובה לברר ולבדוק את המידע לעומק. מוסיפה המשיבה וטוענת כי ככל שמחזיקי אגרות החוב שמכרו את אגרות החוב קודם לגיבוש הסדר הנושים, ויתרו על זכות התביעה נגד החברה אשר הטעתה במזיד את הציבור, אין זה הוגן שיגישו תביעה ייצוגית נגד המשיבה אשר הוטעתה בעצמה ופעלה בתום לב. לטענת המשיבה, התנהלות המבקשת ונסיבות הגשת הבקשה לאישור מלמדת שמדובר בחוסר תום לב מצד המבקשת. כך במיוחד כאשר המבקשת לא צמצמה את הקבוצה אותה היא מבקשת לייצג אחרי שהוגשה תביעת גיסין. לבסוף טוענת המשיבה כי המבקשת לא צירפה לבקשה חוות דעת ואף ויתרה על חקירת המומחה מטעם המשיבה ולמרות זאת היא ממשיכה בניהול ההליך.
לתמיכה בבקשת האישור צירפה המבקשת תצהיר מטעמה מיום 4.5.2016, אישורי רכישה ומכירה של אגרות החוב, דוח דירוג מיום 10.11.2015, הודעת המשיבה, מיום 13.3.2016 על הכנסת אגרות החוב לבחינת דירוג עם השלכות שליליות בהמשך להודעת החברה מיום 10.3.2016, דוח דירוג מיום 29.3.2016, הודעת עדכון מיום 4.4.2016 מטעם החברה, ושתי כתבות של The Toronto Srar מיום 4.6.2015 ו – 24.6.2015, תצהיר נוסף מיום 8.2.2017, מטעם המבקשת, אשר צורף לכתב התשובה לתגובת המשיבה, דו"ח מתודולוגי מפברואר 2016, מכתב מטעם עו"ד ליאור הינקוס מיום 13.11.2016, כתבת מגזין Toronto Life מינואר 2017.
לתמיכה בתשובתה הגישה המשיבה תצהיר מטעם אילון גרפונקל, ראש צוות בכיר במשיבה אשר היה מעורב בהכנת דוח הדירוג, העתק מבקשת האישור שהגישה המשיבה נגד אייפקס הנפקות בע"מ, החתם של הנפקת החברה, דוח מתודולוגי – ניתוח חברות נדל"ן למגורים, ינואר 2012, נספח א' להסכם בין מדרוג לבין החברה, נוסח ההבהרות בדוחות הדירוג של המשיבה, עמוד מאתר האינטרנט של עורכי הדין אשר ייצגו את הרוכשים המצוטטים בכתבות של The Toronto Star, הודעה אלקטרונית, מיום 4.11.2015 ששלח אילון גרפונקל לפיליפ גיילס, הודעת תשובה אלקטרונית, מיום 4.11.2015 מפיליפ גיילס לאילון גרפונקל.
במסגרת הדיון בבקשת האישור הגיעו הצדדים להסדר דיוני שקיבל תוקף של החלטה ביום 8.8.2017, לפיו ויתרו על חקירות מבלי שצד כלשהו מודה באמור בתצהירים ו/או בחוות הדעת שצורפו לכתבי הטענות.
המבקשת הגישה סיכומים וסיכומי תשובה מטעמה והמשיבה הגישה סיכומים מטעמה.
דיון
1. סעיף 4 לחוק תובענות ייצוגיות, קובע:
"(א) אלה רשאים להגיש לבית המשפט בקשה לאישור תובענה ייצוגית כמפורט להלן:
(1) אדם שיש לו עילה בתביעה או בענין כאמור בסעיף 3 (א), המעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל החברים הנמנים עם קבוצת בני אדם – בשם אותה קבוצה".
(2) ...
(ב) לענין סעיף זה, כאשר אחד מיסודות העילה הוא נזק –
(1) בבקשה לאישור שהוגשה בידי אדם כאמור בסעיף קטן (א) (1) – די בכך שהמבקש יראה כי לכאורה נגרם לו נזק".
2. נוכח הוראות החוק שלעיל, נראה כי ראשית נכון להכריע בטענת המשיבה לפיה עם מכירת אגרות החוב ביום 12.4.2016, המחתה או העבירה או ויתרה המבקשת על זכות התביעה שעמדה לה בגין פרסום פרט מטעה בדוח מידרוג שצורף לתשקיף החברה מיום 30.11.2015.
מקובלת עליי טענת המבקשת, לפיה מחזיקי אגרות החוב אשר מכרו את אגרות החוב לפני גיבוש הסדר הנושים, לא המחו או העבירו לעו"ד גיסין את זכות התביעה שלהם, לפי שלא היו צד להסדר הנושים. אוסיף כי טענת המשיבה כאילו המבקשת היא בגדר נושה של החברה ועל כן יש להחיל עליה את הסדר המחאת זכות התביעה לעו"ד גיסין, אינה נראית לי לפי שבעת עריכת הסדר הנושים לא החזיקה המבקשת באגרות חוב של החברה וספק אם ניתן לראות במי שמחזיק בזכות תביעה שעוד לא התבררה כנושה של החברה. מכל מקום, במסגרת הדיון בבקשה לסילוק על הסף שהגישה המשיבה, הגיש עו"ד גיסין את התייחסותו לטענות המשיבה בעניין זה, והודיע כי מחזיקי אגרות החוב אשר מכרו את אגרות החוב לפני גיבוש הסדר הנושים לא המחו לו את זכויותיהם והוא לא הגיש את תביעתו בשמם. כך יש לזכור כי מדובר בשתי עילות שונות הגם שהן אחוזות באגרת החוב. עילת החוב שבאגרת החוב, היא שהומחתה. עילת התביעה הלכאורית בשל הפרט המטעה הנטען, הגם שהזכות לתבוע אותה נובעת מעצם אחזקת אגרת חוב או מניה הרי היא שונה מעילת החוב שבאגרת החוב ובלא אמירה מפורשת היא נותרת בידי מי שכלפיו נעשה מעשה או מחדל של פרט מטעה גם אם העביר את אגרת החוב (המחה את זכות תביעת החוב).
גם מבחינה מהותית נראה כי רוכשי אגרות החוב לאחר פרסום הדוח המיידי לא סבלו נזק מסוג הנזק אליו מתייחסת המבקשת, לפי שרכשו את אגרות החוב בתנאים של מידע מלא אשר גולם במחיר של אגרות החוב (שער אגרות החוב ירד בשיעור 53% לאחר פרסום הדוח המיידי). מאידך, בעלי אגרות החוב אשר מכרו את אגרות החוב לאחר פרסום הדוח המיידי על ידי החברה, כדוגמת המבקשת, ספגו את כל הנזק אם וככל שנגרם מהפרט המטעה המיוחס לדוח הדירוג שצורף לתשקיף החברה מיום 30.11.2015, לפי שהתמורה בעד אגרות החוב הייתה לפי שער נמוך משער אגרות החוב קודם לפרסום הדוח המיידי, במחיר המגלם את המידע המלא אודות אגרות החוב והחברה. כאן, יש להוסיף, כי מטעם זה, אין לקבל את טענת המשיבה כאילו כלל מחזיקי אגרות החוב מחזיקים בעילת תביעה נגד החברה, גם אם רכשו את אגרות החוב לאחר פרסום הדוח המיידי ואף אין לקבל את טענת המשיבה כאילו רוכשי אגרות החוב לאחר פרסום הדוח המיידי רכשו מהמוכרים את זכות התביעה, מקום שאין ספק שהתמורה בעד אגרות החוב הייתה מקבילה לשער אגרות החוב ביום המכירה (סעיף 126 לסיכומי המשיבה) והמשיבה לא הציגה כל אינדיקציה להסכמה הנטענת או לקונסטרוקציה המשוערת שהגתה בסיכומיה (סעיף 126). עוד אוסיף, כי בהתחשב בנסיבות העניין והנזק הנטען על ידי המבקשת, זכות התביעה של המבקשת אינה בגדר זכות נלווית לאגרות החוב שמכרה המבקשת לפני גיבוש הסדר הנושים, אלא זכות עצמאית על נזק שהתגבש ואינו עוד חלק מאגרות החוב, ועל כן, אין בטענות המשיבה לעניין הקונסטרוקציה המשפטית של "זכות נילווית" (סעיף 124 לסיכומי המשיבה), כדי לסייע לה.
לפיכך, נראה כי למבקשת עילת תביעה לכאורית וכמוה לקבוצת בעלי אגרות החוב אשר רכשו את אגרות החוב (סדרה א) של החברה בתקופה שמיום פרסום התשקיף ועד ליום 31.3.2016 ומכרו את אגרות החוב האמורות אחרי יום 4.4.2016 ולפני גיבוש הסדר הנושים (להלן: "קבוצת מונרוב").
3. למען הסר ספק, אוסיף כי איני מקבל את הגדרת הקבוצה הרחבה לה טענה המבקשת. מחזיקי אגרות החוב אשר החזיקו באגרות החוב בעת גיבוש הסדר הנושים, העבירו או המחו את זכות התביעה שלהם כלפי החברה ואחרים לעו"ד גיסין, ממילא מחזיקים אלה אינם יכולים עוד לתבוע במסגרת התביעה כאן. אוסיף עוד, כי בהתקשרותם בהסדר הנושים, מחזיקי אגרות החוב, גילו דעתם שהם מעוניינים להיות מיוצגים על ידי עו"ד גיסין, וממילא אינם זקוקים לפלטפורמה של תביעה ייצוגית למיצוי זכויותיהם בקשר עם רכישת אגרות החוב.
4. סעיף 8 (א) לחוק תובענות ייצוגיות, קובע:
"בית משפט רשאי לאשר תובענה ייצוגית, אם מצא שהתקיימו כל אלה:
(1) התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה;
(2) תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין;
(3) קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת; הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על החלטה בעניין זה;
(4) קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב; "
5. להלן, אבחן האם בהתחשב בנסיבות הקונקרטיות של המקרה כאן ובטענות הצדדים, יש אפשרות סבירה שהשאלות המהותיות של עובדה ומשפט המשותפות לקבוצת מונרוב יוכרעו לטובתה.
היקף האחריות של המשיבה כלפי רוכשי אגרות החוב
6. סעיף 59 (א) לחוק הדירוג, קובע:
"תחילתו של חוק זה, למעט סעיף 49, ביום כניסתן לתוקף של תקנות לפי סעיפים 3 (ב), 4 (3), 45 (ג), ו – 52 (להלן – יום התחילה); ואולם לעניין חברה שאושרה כחברה מדרגת על ידי הממונה על שוק ההון ערב יום התחילה, יחולו הוראות חוק זה בתום שנה מיום התחילה".
תקנה 30 לתקנות הסדרת פעילות חברות דירוג האשראי, התשע"ה – 2014, שהותקנו מכוח הוראות סעיפים 3 (ב), 4 (3), 45 (ג), 48, 51, 52 ו – 54 (ג) לחוק הדירוג, קובעת כי תחילתן של התקנות ביום 1.4.2015 ונוכח הוראות הרישא של סעיף 59 (א) יום התחילה של חוק הדירוג הוא 1.4.2015. אלא, שלטענת המשיבה, חלות עליה הוראות הסיפא של סעיף 59 (א) לחוק, ובהתאם ככל שמדובר בה, יום התחילה של חוק הדירוג הוא 1.4.2016. ראה גם פסקה 6 לפסק הדין בע"א 5140/16 נעמי לביא נ' מידרוג בע"מ (פורסם בנבו). לפיכך, ומשתשקיף החברה אליו צורף דוח המדרוג פורסם ביום 30.11.2015, נראה כי אין להחיל על המקרה כאן את הוראות חוק המידרוג.