ג.2. הקצאת 2011
22. ביום 12.5.2009 החליט דירקטוריון החברה להרחיב את פעילות החברה מעבר לתחום הוידאו הטכנולוגי אל תחום הנדל"ן המניב באירופה ובצפון אמריקה. לדעת דירקטוריון החברה המשבר הכלכלי העולמי ששרר אז יצר אפשרויות עסקיות אטרקטיביות עבור החברה (ר' דיווח החברה לנאסד"ק מיום 12.5.2009, נספח 12 לתגובת המשיבים 3-9 לבקשה).
23. ביום 30.10.2009 רכשה החברה בנין מסחרי בקרבת שדה התעופה של ציריך שבשוויץ (להלן: "נכס 1"). הרכישה בוצעה ברובה באמצעות מימון בנקאי מאת בנק שוויצרי אשר לטובתו שועבד נכס 1, וכן באמצעות הונה העצמי של החברה.
--- סוף עמוד 8 ---
24. ביום 30.12.2010 התקשרה החברה, באמצעות חברת בת, בעסקה לרכישת 21 דירות בפרויקט Marquis הנמצא במיאמי, ארה"ב, במחיר של 8.6 מיליון דולר. סכום זה מומן באמצעות ההון העצמי של החברה (להלן: "נכס 2").
25. ביום 3.3.2011 דיווחה החברה כי רכשה קומפלקס משרדים בפרברי ז'נבה בשוויץ הידוע בשם Centre des Technologies Nouvelles. הרכישה בוצעה באמצעות חברת OPCTN S.A. המאוגדת בלוקסמבורג כאשר 51% ממניותיה הוחזקו על ידי החברה, ו-49% ממניותיה (הנותרות) הוחזקו על ידי חברת הביטוח "הפניקס" (להלן: "נכס 3"). הרכישה בוצעה באמצעות רכישת מניות של חברת אלדיסטה השוויצרית (להלן: "אלדיסטה") אשר החזיקה בנכס. נכס 3 הוערך בכ-150 מיליון פרנקים שוויצריים. בניכוי מיסים נדחים נקבע המחיר לרכישת מניות אלדיסטה לסך של כ-126.5 מיליון פרנקים שוויצרים. בניכוי משכנתא שרבצה על הנכס בסך של 82.5 מיליון פרנקים שוויצרים, נותר לתשלום סך של כ-37.9 מיליון פרנקים שוויצרים שהיו שווים לסך של כ-40.9 מיליון דולר. חלקה היחסי של החברה ברכישת נכס 3 הסתכם בסכום של כ- 20 מיליון דולר.
26. אוסיף ואציין כי בשנת 2010 מכרה החברה את פעילותה בתחום הוידאו לחברת Vitec Multimedia (להלן: "ויטק") תמורת סך כולל של 8 מיליון דולר, וכי החל ממועד זה פעלה החברה בתחום הנדל"ן בלבד.
27. הנתונים שפורטו לעיל נדרשים לשם הבנת הרקע העובדתי שקדם לדיונים הנוגעים להקצאת המניות למר ויילר בשנת 2011. בישיבת דירקטוריון החברה מיום 1.2.2011 ציין מר פיליפס כי לאחר השלמת עסקת רכישת נכס 3, יוותרו בקופת החברה פחות מ-10 מיליון דולר. לדבריו, וכמפורט בפרוטוקול הדיון, אין בסכום זה כדי לאפשר לחברה להתקשר בעסקאות נדל"ן נוספות. לפיכך, צוין על ידי מר פיליפס כי החברה שוקלת אפשרויות שונות לגיוס הון לצורך המשך פעילותה: הקצאת זכויות, הקצאה פרטית למר ויילר, הנפקת מניות לציבור והנפקת אג"ח לציבור. עוד צוין על ידו כי מפגישות עם מוסדות פיננסיים שונים עולה כי בגיוס חוב באמצעות הנפקת אג"ח לציבור צפויים לחברה חיובי ותשלומי ריבית בשיעור של 7% עד 8% לשנה. אחד הדירקטורים, מר לבנסקי, ציין כי ריבית זו הינה גבוהה יחסית לתשואה הנמוכה יחסית שתתקבל מנכסי החברה.
28. מר פיליפס ציין כי החברה מתמקדת כרגע באפשרות של ביצוע הקצאה פרטית נוספת למר ויילר נוכח היותו של הליך זה מהיר. אולם, לדבריו, הדירקטוריון יצטרך לקבוע את המחיר הראוי למניה אשר יביא בחשבון גם את הפרמייה שיהיה על מר ויילר לשלם בגין רכישת המניות. לאחר הצגת דברים אלו על ידי מר פיליפס, התקיים דיון בין חברי הדירקטוריון, תוך מתן הסברים של הצוות המשפטי המלווה לגבי ההשלכות המשפטיות של כל אחת מאפשרויות המימון שהוזכרו. כך לדוגמה, לגבי ההקצאה הפרטית, הוסבר על ידי עו"ד ביתן כי עסקה שכזו תיחשב לעסקה חריגה שמבצעת החברה עם בעל השליטה. לגבי הנפקת זכויות צוין כי ההליך ידרוש פרסום תשקיף, כי המחיר למניה שמוצע במסגרת הקצאת זכויות הינו לרוב נמוך ממחיר המניה בשוק, וכי במסגרת הליך שכזה מר
--- סוף עמוד 9 ---
ויילר יוכל לרכוש מניות עד לשיעור אחזקה של 45% ממניות החברה בלבד. באשר להנפקת מניות לציבור, צוין כי ההליך ידרוש פרסום תשקיף, וכי ההליך ארוך יותר מהליך של הקצאה פרטית (נספח 18 לתגובת המשיבים 3-9 לבקשה).
29. ביום 30.3.2011 התקיים דיון משותף בוועדת הביקורת ובדירקטוריון החברה. בדיון זה השתתפו גב' גרטי-סרוסי, מר לבנסקי, גב' תמיר-תבור ומר לוסטיגר. כמו כן נכחו בישיבה מר פיליפס, נציגים ממשרד רו"ח EY וממשרד עו"ד גרוס וכן נציגים מחברת גיזה-אבן-זינגר (להלן: "גיזה") אשר הכינה חוות דעת ביחס להוגנות המחיר למניית החברה שיוצע במסגרת ההקצאה הפרטית למר ויילר. בפתח הישיבה ציינה הגב' גרטי סרוסי:
"I have a couple of preliminary questions. First, what is the need for the current raise and second, why do we do it by way of private placement to Mr. Wyler and not by other means available to us, such as a rights offering or investment by institutional investors. Also, I would like to understand the legal aspects of a private placement to Mr. Wyler".
(ההדגשות אינן במקור – ב.א.).
30. מר פיליפס השיב לשאלות אלו. מר פיליפס ציין כי לאחר ביצוע עסקת רכישת נכס 3 יוותרו בקופת החברה מזומנים בסך של כ-8 מיליון דולר אשר לא יספיקו לצורך ביצוע עסקאות נדל"ן נוספות. בנוסף, מר פיליפס הדגיש כי יש להתחשב בכך שחלק מהסכום שנותר בקופת החברה כבר משוריין לצורך מימון הוצאות הקשורות בנכסים הקיימים של החברה. כמו כן, צוין על ידו כי החברה שוקלת לרשום מניותיה למסחר בבורסה לני"ע בישראל, וכי השקעה בחברה על ידי בעל השליטה בה הינה אינדיקציה לאמונו של בעל השליטה בחברה. מר פיליפס הוסיף וציין כי היקף פעילות החברה קטן מדי על מנת לגייס הון בשוק האמריקני. באשר לגיוס הון בשוק הישראלי הודגש כי הנפקת אג"ח עלולה שלא להיות משתלמת לחברה נוכח שיעורי הריבית הגבוהים יחסית. באשר להנפקת זכויות לבעלי המניות, מאחר שמר ויילר מוגבל בדרך זו ברכישת מניות עד לשיעור אחזקה של 45% ממניות בחברה – הרי שגם מהלך שכזה עלול שלא להיות משתלם לחברה. לפיכך, מבחינת החברה - הקצאה פרטית של מניות החברה למר ויילר הינה הדרך המועדפת לגיוס הון לחברה.
31. במסגרת ישיבה זו הציג מר אלכס שכטר, הנציג מטעם גיזה, את חוות הדעת שהכינה גיזה לגבי הוגנות מחיר המניה שתוצע במסגרת הקצאת המניות הפרטית למר ויילר. מר שכטר ציין כי לדעת גיזה המחיר שנקבע (2 דולרים למניה – 10 דולרים לאחר איחוד המניות) הינו מחיר הוגן וסביר. לשאלת גב' גרטי-סרוסי, הסביר מר שכטר כי מאחר שמר ויילר כבר היה בעל השליטה בחברה עובר להקצאה הפרטית בשנת 2011 ממילא השפעתה של ההקצאה הפרטית הזו על שליטתו הקיימת של מר ויילר בחברה היא מוגבלת. לשיטתה של גיזה, בנסיבות אלו המחיר של 10 דולרים למניה הינו מחיר הוגן וראוי. כעולה
--- סוף עמוד 10 ---
מפרוטוקול הדיון, הדירקטורים גב' גרטי-סרוסי ומר לוסטיגר שאלו את מר שכטר האם המחיר למניה צריך לשקף פרמיה עבור רכישת מניות אשר תגרום לכך שמר ווילר יחזיק בלמעלה מ-50% ממניות החברה. מר שכטר התייחס לשאלה זו וחזר על עמדתו לפיה לדעתה של "גיזה" אין רלבנטיות לעובדה שהקצאת המניות הזו תגרום לכך שמר ויילר יחזיק ביותר מ-50% ממניות החברה לצורך חישוב הפרמיה שעל מר ויילר לשלם.
32. ועדת הביקורת ודירקטוריון החברה החליטו לאשר הקצאת מניות פרטית למר ויילר של 2,500,000 מניות של החברה המהוות 13.11% ממניות החברה במחיר של 10 דולרים למניה, וזאת – בתמורה לכך שמר ויילר ישלם לחברה סך 5 מיליון דולר. במסגרת פרוטוקול הדיון צוין כי המחיר שנקבע למניה - 10 דולרים למניה - הוא הוגן וסביר, וכי הקצאת המניות הפרטית למר ויילר הינה לטובת החברה, כל זאת לאחר שוועדת הביקורת והדירקטוריון התייעצו עם יועציה המשפטיים והפיננסיים של החברה, וכן בהתחשב בטעמים הבאים:
(1) הקצאת המניות הפרטית למר ויילר תשפר את יציבותה הפיננסית של החברה;
(2) חיזוק הון החברה עשוי לשפר את מחיר החובות שהחברה תידרש לשלם בגין גיוס הון עתידי;
(3) הקצאת המניות הפרטית תאפשר לחברה להתקשר בעסקאות נדל"ן נוספות בכפוף לאישור הדירקטוריון;
(4) הקצאת מניות פרטית היא הליך מהיר יחסית, ובעל עלויות נמוכות לעומת אפשרויות אחרות לגיוס הון אשר נשקלו על ידי החברה;
(5) מחיר המניה שנקבע הינו גבוה ב-21.21%, 20.56%, 24.08%, 27.72% ו-34.02% מהמחיר הממוצע של מניית החברה בנאסד"ק בתקופה של יום, 30 ימים, 60 ימים, 90 ימים ו-188 ימים (בהתאמה) עובר למועד אישור הקצאת המניות הפרטית למר ויילר על ידי ועדת הביקורת והדירקטוריון. יצוין כי 188 הימים היוו את התקופה שחלפה מאז מכרה החברה את פעילות הוידאו שלה; וכן -
(6) בהתחשב בכך שמר ויילר הוא בעל שליטה בחברה החל משנת 2002. עוד צוין בפרוטוקול הדיון כי ועדת הביקורת הביאה בחשבון במסגרת החלטתה את חוות הדעת של גיזה לפיה מחיר המניה המוצע הינו מחיר הוגן וראוי מבחינה פיננסית (ר' נספח 19 לתגובת המשיבים 3-9 לבקשה).
33. ביום 31.3.2011 פרסמה החברה זימון לאסיפה הכללית של בעלי מניותיה ליום 5.5.2011. אסיפה זו כונסה על מנת לקבל אישור מאת בעלי המניות של החברה לביצוע ההקצאה הפרטית למר ויילר בתנאים שפורטו בהחלטת ועדת הביקורת ודירקטוריון החברה (להלן: "פרוקסי 2011"). בתחילתו של הפרוקסי צוין כי :
"To approve private placement of the Company of newly issued 2,500,000 ordinary shares of the Company…to Mr. Shlomo (Tom) Wyler, … who is also considered the controlling shareholder of the Company…
--- סוף עמוד 11 ---
Since following such private placement Mr. Wyler is expected to hold approximately 51.28% of the voting rights… shareholders' approval is also requested pursuant to section 328(b)(1) of the Israeli Companies Law of 1999.".
(ההדגשות אינן במקור – ב.א.).
כן צוינו בפרוקסי 2011 תנאי ההקצאה, לרבות המחיר למניה, וכן צורפה לו תמצית של ישיבת ועדת הביקורת והדירקטוריון והטעמים שבגינם אישרו גופים אלה את ביצוע ההקצאה הפרטית בתנאים אלו. הנימוקים המופיעים בפרוקסי 2011 זהים לנימוקים שנכתבו בהחלטת ועדת הביקורת והדירקטוריון מיום 30.3.2011. כמו כן, צורפו לפרוקסי 2011 חלקים מחוות הדעת של גיזה (נספח 20 לתגובת המשיבים 3-9 לבקשה).
34. ביום 5.5.2011 התכנסה האסיפה הכללית של בעלי המניות של החברה ואישרה הקצאת מניות פרטית של 2,500,000 מניות החברה למר ויילר בתמורה לתשלום סך של 5 מיליון דולר לחברה על ידי מר ויילר. האישור התקבל ברוב של 91.12% מבעלי המניות של החברה שהשתתפו בהצבעה מבלי שהיה להם עניין אישי בהחלטה זו (נספח 21 לתגובת המשיבים 3-9 לבקשה)
ג.3. הקצאת 2013
35. טרם שאפנה לתיאור העובדות הרלוונטיות להקצאת מניות זו, אציין כי ביום 12.10.2012 דיווחה החברה כי רכשה באמצעות חברת הבת Optibae 2 Penn, LLC 19.66% מהזכויות בבניין משרדים הידוע בשם "Two Penn Center Plaza" בפילדלפיה, ארה"ב, בתמורה לתשלום סך של כ-4 מיליון דולר (להלן: "נכס 4") (ר' נספח 23 לתגובת המשיבים 3-9 לבקשה).
ביום 19.12.2012 רכשה החברה באמצעות חברת הבת, כ-4% מהזכויות בתיק נכסים של מרכזי קניות בטקסס, ארה"ב (להלן: "נכס 5") בתמורה לתשלום סך נוסף של כ-4 מיליון דולר (ר' נספח 24 לתגובת המשיבים 3-9 לבקשה).
ביום 9.4.2013 וביום 22.8.2013 דיווחה החברה כי רכשה באמצעות חברת הבת, Optibase Real Estate Miami LLC, 3 פנטהאוזים בפלורידה, ארה"ב, תמורת תשלום סך כולל של כ-4.8 מיליון דולר. שני פנטהאוזים הממוקמים בפרויקטים Marquis במיאמי (להלן: "נכס 6") ופנטהאוז שלישי ממוקם בפרויקט Ocean One בסאני איילז ביץ', במיאמי, (להלן: "נכס 7") (ר' נספח 25 לתגובת המשיבים 3-9 לבקשה).
36. ביום 7.11.2013 התקיימה ישיבת ועדת הביקורת של החברה בהשתתפותם של הגב' גרטי-סרוסי, מר לבנסקי ומר לוסטיגר. במסגרת ישיבה זו נדונה, בין היתר, ההצעה לרכוש שתים עשרה יחידות דיור במיאמי ביץ', פלורידה מחברות הנשלטות על ידי קפרי, שהייתה באותה עת גם בעלת השליטה בחברה (להלן: "החברות המוכרות"). כמו כן, נדונה הצעה להשכיר את אחת מהיחידות שתירכשנה לאחת מהחברות המוכרות, דהיינו לאחת
--- סוף עמוד 12 ---
מהחברות הקשורות בקפרי. מר פיליפס הציג בפני חברי ועדת הביקורת הערכת שווי של יחידות דיור אלה אשר נערכה על ידי צד שלישי ביום 31.10.2013. בנוסף ציין מר פיליפס כי המחיר המוצע לרכישת יחידות אלו כולל הנחה בשיעור של 25% משווי היחידות כפי שצוין בחוות הדעת שנערכה ע"י צד ג'. ועדת הביקורת החליטה לאשר ביצוע עסקאות אלו. הטעמים שפורטו בקשר לכך הם אלה:
(1) אישור העסקאות יאפשר לחברה להרחיב את אחזקותיה בנדל"ן;
(2) הערכת השווי של היחידות ושל גובה דמי השכירות של אחת מהיחידות בוצעה על ידי מעריך חיצוני ומחיר הרכישה מגלם הנחה בשיעור של 25% מהערכת שווי זו;
(3) התמורה עבור היחידות תשולם על ידי החברה באמצעות הקצאת מניות של החברה. מהלך כזה יאפשר לחברה לשמר את תזרים המזומנים שלה ולהיכנס לעיסקאות נוספות;
(4) ועדת הביקורת סבורה כי מחיר הרכישה הוא ראוי והוגן;
(5) ועדת הביקורת סבורה כי תנאי העסקאות הינם הוגנים סבירים, בהתחשב בנכסים, מיקומם והמחיר ליחידה; וכן
(6) גלום מבחינת החברה יתרון בכך שהעסקה אינה דורשת מהחברה להיות נזילה, והחברה איננה נדרשת לשלם כל עמלת תיווך בגין רכישת היחידות וההשכרה (ר' מוצג נ/28).
37. ביום 11.11.2013 התקיימה ישיבת דירקטוריון של החברה. בישיבה זו נכחו מר הילמן, גב' גרטי-סרוסי, מר לבנסקי ומר לוסטיגר. יצוין כי על פי פרוטוקול הדיון, מר הילמן עזב את הישיבה עובר לדיון בהצעה לרכוש את היחידות מהחברות המוכרות. דירקטוריון החברה אישר ביצוע העסקאות הנידונות מהטעמים שפורטו לעיל בישיבת ועדת הביקורת מיום 7.11.2013 (ר' מוצג נ/29). ביום 12.11.2013 דיווחה החברה לנאסד"ק כי דירקטוריון החברה אישר את התקשרות החברה בהסכם לרכישת 12 יחידות דיור במיאמי ביץ', וכן אישר לחברה להתקשר בהסכם להשכרת אחת מהיחידות הנרכשות לתקופה של 36 חודשים לאחת מהחברות המוכרות. בדיווח זה צוין כי היחידות מצויות בבעלות חברות הקשורות בקפרי שהינה בעלת השליטה בחברה. כמו כן, צוין כי החברה תשלם סך של כ-8.8 מיליון דולר עבור רכישת היחידות, וכי התשלום יבוצע באמצעות הקצאת כ-1.37 מיליון מניות של החברה, מהן ינוכו כ-67,000 מניות בגין הסכם השכירות שבין החברה לבין אחת מהחברות המוכרות אשר לה תושכר אחת מהיחידות הנרכשות. לפיכך, החברה צפויה להקצות לקפרי 1,300,581 מניות של החברה המהוות 25.4% ממניות החברה. מחיר המניה שנקבע הוא המחיר הממוצע של מניית החברה בשוק בתקופה של 30 הימים שקדמו למועד אישור חתימת ההסכמים על ידי דירקטוריון החברה וע"י ועדת הביקורת שלה (ראו נספח 32 לתגובת המשיבים 3-9 לבקשה וכן מוצג ת/53).