38. ביום 13.11.2013 פרסמה החברה זימון לאסיפה כללית מיוחדת של בעלי המניות של החברה שתיערך ביום 19.12.2013 (להלן: "פרוקסי 2013"). במסגרת פרוקסי 2013 פורטו, בין היתר, התנאים לביצוע העסקאות הנידונות. כמו כן, צוין כי המחיר למניה שנקבע
--- סוף עמוד 13 ---
לביצוע רכישת שתים עשרה היחידות וההתקשרות בהסכם השכירות של אחת מיחידות הדיור הינו 6.45 דולר למניה, אשר הינו המחיר הממוצע של המניה בשוק בתקופה של 30 הימים שקדמו למועד החתימה על ההסכמים שבין החברה לבין החברות המוכרות. כן צורפו תמציות ההחלטות של ישיבת ועדת הביקורת והדירקטוריון והנימוקים שפורטו בהן כמצדיקים את אישור העסקאות (ר' נספח 33 לתגובת המשיבים 3-9 לבקשה).
39. ביום 19.12.2013 התקיימה אסיפה כללית של בעלי המניות של החברה. האסיפה הכללית אישרה ביצוע עסקאות אלו ברוב של 78.66% מבין בעלי המניות של החברה שהשתתפו בהצבעה שאין להם עניין אישי בעסקאות אלה (ר' נספח 35 בתגובת המשיבים 3-9 לבקשה). לא למותר לציין כי ביום 10.6.2014, כחצי שנה לאחר אישור האסיפה הכללית לרכישת היחידות, דיווחה החברה על מכירה של 11 מיחידות הדיור האלה לצד שלישי במחיר של 6.4 מיליון דולר. על פי דיווח זה, עסקה זו הסבה לחברה רווח בסך של 2.8 מיליון דולר (ר' נספח 36 לתגובת המשיבים 3-9 לבקשה).
40. להשלמת התמונה יצוין כי בהתחשב בכל האמור לעיל פנו המבקשים אל החברה ביום 26.10.2014 בדרישה לאשר הגשת תביעה נגזרת בשם החברה כנגד בעל השליטה ונושאי משרה שונים בחברה בכל הקשור להקצאת מניות 2013 למר ויילר. ביום 24.11.2014 הודיעה החברה כי לא תוגש תביעה כזו, וזאת, בין היתר, נוכח הטענה כי "לא נפל כל פגם בהתקשרותה בעסקה וההתקשרות בעסקה עמדה בכל תנאי הדין וקיבלה את כל האישורים הנדרשים לצורך כך" (ר' נספחים 1-2 לבקשה).
41. לאחר שהוחלפו מספר תכתובות נוספות בין באי כוח הצדדים, הוגשה ביום 17.5.2015 הבקשה דנן לאישור הגשת תביעה נגזרת בשם החברה כנגד המשיבים 1-9 בגין שלוש הקצאות המניות הפרטיות שפורטו לעיל.
ד. טענות הצדדים
ד.1. עיקר טענות המבקשים
ד.1.1. הקצאת 2008
42. המבקשים טוענים כי בניגוד לגרסתם של כלל המשיבים לפיה מר ויילר נחלץ "להציל" את החברה בהתחשב במצבה הכלכלי באותה עת, ישיבת דירקטוריון החברה מיום 13.1.2008 זומנה לצורך דיון ברכישה נוספת של מניות סקופוס, ונושא גיוס ההון לחברה הועלה רק על רקע עסקה זו, לרבות עקב השפעתה האפשרית על ההון החוזר של החברה. הפעם הבאה שנושא גיוס ההון לחברה הועלה לדיון היתה בישיבת ועדת הביקורת וישיבת הדירקטוריון של החברה שהתקיימו ביום 6.5.2008, ואשר במסגרתן אושרה הקצאת המניות הפרטית למר ווילר. לפיכך, טוענים המבקשים כי במועד ישיבת דירקטוריון החברה מיום 13.1.2008 לא היה כל צורך בהול בגיוס כספים לחברה.
--- סוף עמוד 14 ---
43. המבקשים מוסיפים וטוענים כי לא התקיים דיון בוועדת הביקורת ובדירקטוריון החברה לבחינת אלטרנטיבות אחרות לגיוס הון, ובכלל זה לא נידונה אפשרות החברה לקבל הלוואה כנגד רישום שיעבוד על מניות סקופוס שהוחזקו באותה עת ע"י החברה. מר ויילר אף הודה בעדותו שלא הציג לחברה או לקפרי את האפשרות לקבל הלוואה מקפרי. לטענת המבקשים, ההתייחסות בפרוטוקול ישיבת ועדת הביקורת של החברה לאלטרנטיבות אחרות לגיוס הון נוספה לצורך רישומה הפורמלי בפרוטוקול, מבלי שהתנהל דיון מהותי באלטרנטיבות אלו.
44. באשר להפסקת המו"מ שבין אופטיבייס לבין סקופוס מציינים המבקשים כי מר ויילר עדכן את הדירקטוריון רק בדיעבד, ביום 17.4.2008, כי המו"מ הופסק, ולא התנהל כל דיון מהותי בדירקטוריון בענין זה. לגרסת המבקשים, התנהלות זו של מר ויילר ושל יתר נושאי המשרה בחברה מחזקת את טענתם לפיה הקצאת המניות בשנת 2008 הייתה כרוכה בהעדפת טובתו האישית של מר ויילר על פני טובת החברה, שכן הוצאתה אל הפועל של התוכנית למכירת פעילות החברה לסקופוס הייתה מייתרת את הקצאת המניות למר ויילר. בהקשר זה מציינים המבקשים כי בניגוד לנטען ע"י כלל המשיבים, מחומר הראיות עולה כי הייתה זו דווקא אופטיבייס, ולא סקופוס, שהחליטה להפסיק את המו"מ שהתנהל בין שתי החברות האלה. יתר על כן: המבקשים מציינים כי כל עוד התקיים המו"מ שבין אופטיבייס לבין סקופוס - ממילא שלא ניתן היה לבצע הקצאת מניות של החברה למר ויילר מבלי לגלות לכל בעלי המניות של החברה את מלוא התנאים של עסקת מכירת פעילות הוידאו של אופטיבייס לסקופוס. לשיטתם של המבקשים, ברי כי גילוי שכזה היה צפוי להוביל, בהסתברות גבוהה, לעליה במחיר מניית החברה בשוק, ובהתאם לכך - לעליה במחיר המניה בהקצאת המניות למר ויילר.
45. לשון אחרת: לטענת המבקשים, מר ויילר הפסיק על דעת עצמו את המו"מ של אופטיבייס עם סקופוס כדי לאפשר להקצות לו מניות של החברה במחיר שלא ישקף את השווי האמיתי של מניית אופטיבייס אשר היה צריך להיקבע בהתחשב בצפי הנוגע להוצאתה אל הפועל של העסקה שבין החברה לבין סקופוס. תימוכין לכך ניתן למצוא בעובדה שמיד לאחר ביצוע ההקצאה למר ויילר פעלה אופטיבייס לחידוש המו"מ עם סקופוס.
46. המבקשים טוענים כי בכל מקרה היה על המשיבים לגלות לבעלי המניות של החברה על הפסקת המו"מ עם סקופוס, מאחר שמדובר במידע רלוונטי לצורך קבלת ההחלטה הנוגעת להקצאת המניות למר ויילר. בנוסף לכך טוענים המבקשים כי פרוקסי 2008 נוסח באופן שאינו תואם את דרישות סעיף 328 בחוק החברות.
47. המבקשים מציינים את העובדה כי הקצאת 2008 לא נתמכה בהערכת שווי או בחוות דעת הוגנות, בשונה מהקצאת 2011. המבקשים טוענים כי המצהירים מטעם המשיבים לא הצליחו להסביר בעדותם מדוע לא דרשו המצאתה של חוות דעת כזו טרם אישור הקצאת 2008. לשיטתם של המבקשים, עדותה של גב' גרטי-סרוסי הייתה בלתי אמינה, נוכח
--- סוף עמוד 15 ---
טענתה כי הסתמכה על חוות דעת שניתנה ביחס לעסקת סקופוס רק בסוף ספטמבר 2008. המבקשים מוסיפים וטוענים כי גם חוות דעת זו קבעה כי שווי פעילות הוידאו של אופטיבייס נע בין שווי שלילי של 3.8 מיליון דולר לבין שווי חיובי של 14.3 מיליון דולר. לטענת המבקשים, הסתמכות על חוות דעת זו הייתה מובילה בכל מקרה למחיר מניה גבוה מזה שלפיו הוקצו בפועל המניות למר ויילר בשנת 2008.
48. המבקשים טוענים כי מנגנון תמחור מחיר המניה לצורך ביצוע ההקצאה למר ויילר כפי שנקבע ע"י דירקטוריון החברה הסתמך על מסחר עתידי במניות החברה, וברי היה כי המחיר יושפע מהודעת החברה שהתפרסמה ביום 19.5.2008 לגבי תוצאות הרבעון הראשון של שנת 2008. לשיטתם של המבקשים, אין לקבל טענת המשיבים לפיה אסיפת בעלי המניות הייתה יכולה שלא לאשר את ההקצאה למר ויילר אם מחיר המניה היה "מתרסק" מאחר שאישורה של האסיפה הכללית של החברה אינו מפחית מאחריות חברי הדירקטוריון לקיים את חובותיהם כדירקטורים, ובכלל זה לפעול למען טובת החברה. יתר על כן: בניגוד לטענת המשיבים, טוענים המבקשים כי במקרה הנוכחי לא היה מדובר במנגנון תמחור "מקובל", וכי מפרוטוקול ישיבת הדירקטוריון לא עולה כי התנהל דיון כלשהו לגבי אופן קביעתו של מנגנון תמחור זה.
49. המבקשים מוסיפים וטוענים כי המומחה מטעמם, רו"ח זוהר אברהם (להלן: "רו"ח אברהם") העריך את פעילות הוידאו של אופטיבייס בהתייחס לערך שניתן לה על ידי הצדדים, בזמן אמת, במסגרת עסקת סקופוס. לשיטת המבקשים, גם אם השלמת המו"מ שבין החברה לבין סקופוס לא הייתה ודאית במועד הקצאת המניות למר ויילר, הרי שלא ניתן היה להתעלם ממנה, ולכל הפחות - לא היה מקום להפחית מערך המניה את מלוא התוחלת שהעסקה עם סקופוס לא תתממש. לשיטתם, כאשר הן החברה והן נושאי המשרה בה הודו כי העסקה שבין החברה לבין סקופוס הינה עסקה טובה, הרי שיש לדחות טענתו של המומחה מטעם המשיבים, פרופ' רוני עופר (להלן: "פרופ' עופר") לפיה יש ליתן לפעילות הוידאו של החברה שווי שלילי של 8.8 מיליון דולר. לשיטת המבקשים, חוות דעת זו של פרופ' עופר הינה מניפולטיבית ומאולצת, ומתעלמת באופן סלקטיבי מהערכת שווי פעילות הוידאו שניתנה על ידי גיזה בחודש ספטמבר 2009 שנע בין הפסד של 3.8 מיליון דולר לבין רווח של 14.3 מיליון דולר.
ד.2.1. הקצאת 2011
50. המבקשים טוענים כי לא היה כל צורך בגיוס הון לחברה בשנת 2011, ודאי לא בהליך שהוגדר בסיכומיהם כ"דחוף". גיוס סכום של 5 מיליון דולר ממר ויילר לא שינה באופן מובהק את מצבה הפיננסי של החברה באותה עת. המבקשים מציינים כי כבר מלכתחילה נמסר כי החברה מתרכזת באפשרות של הקצאה פרטית של מניות החברה למר ויילר. יתר על כן: לא נשקלו באופן מהותי אלטרנטיבות אחרות לגיוס הון, לרבות האפשרות לקבלת הלוואה מקפרי. המבקשים מציינים כי האפשרות לגייס חוב בריבית בשיעור של 7%
--- סוף עמוד 16 ---
נדחתה מבלי שהתקיים דיון ממשי בחלופה זו. בהקשר זה מצביעים המבקשים על כך שהחברה גייסה חוב בריבית בשיעור זה, מאוחר יותר, בשנת 2015.
51. המבקשים טוענים כי בחוות דעת ההוגנות שערכה "גיזה" נפלו פגמים מהותיים אשר הדירקטורים היו אמורים לגלותם ולהתייחס אליהם. לגרסת המבקשים - חוות הדעת של גיזה הייתה בגדר מסמך מניפולטיבי שנועד לשרת את רצון הדירקטורים ולגרום לכך שההקצאה למר ויילר תאושר ע"י החברה. לשיטתם קיימים מספר נימוקים לכך:
52. ראשית, טוענים המבקשים כי גיזה ביצעה הפחתת שווי לחברה בהיקף של 17.2 מיליון דולר תוך שהיא אינה מעריכה את החברה כ-"עסק חי" אשר שוויו לבעלי המניות עולה על סך נכסיו הקיימים.
53. שנית, טוענים המבקשים כי גיזה התעלמה משוויו של נכס 3 כפי שנקבע בחוות הדעת של מייבאג מיום 24.2.2011 (ר' מוצג ת/41) שהיה גבוה ב-24.6 מיליון פרנקים שוויצרים מזה שעל בסיסו בוצעה העסקה. לטענתם, ההסבר שניתן ע"י גיזה לפיו נכס 3 נרכש לאחר מועד מאזן החברה ליום 31.12.2010 נעדר הגיון כלכלי, בהתחשב בכך שחוות הדעת הייתה צריכה לבחון את הוגנות המחיר למניה על פי הנתונים הידועים בסמוך למועד ביצוע ההקצאה. יתר על כן: גיזה מצאה לנכון לבצע הפחתת שווי של נכס זה בשל ההלוואה שנטלה החברה כדי לממן את רכישת נכס 3, למרות שההלוואה ניטלה לאחר עריכת מאזן החברה מיום 31.12.2010.
המבקשים מוסיפים וטוענים כי לא היה מקום לשערך את ההלוואה בגין נכס 3 באופן שיביא להפחתת שווי של החברה, שכן החברה הייתה יכולה באותה עת למחזר את ההלוואה תמורת תשלום "קנס" בסכום של 750,000 פרנקים שוויצרים. אפשרות זו הוצגה לדירקטוריון עוד בישיבות הדירקטוריון שהתקיימו ביום 1.2.2011 וביום 27.2.2011.
54. המבקשים מוסיפים וטוענים כי הפער בסכום של 24.6 מיליון דולר בין שוויו הכלכלי של נכס 3 על פי חוות דעת מייבאג לבין שוויו של נכס 3 לצורך מימון עסקת רכישת היחידות והקצאת המניות בשנת 2013 מיוחס ל-"התחייבות למיסים נדחים" שהחברה תידרש לשלם ככל שתבקש למכור את נכס 3. אולם, לא היה מקום לערוך הפחתה של מלוא מס זה, אלא בשיעור התוחלת שהחברה תחויב בתשלום מס זה, וזאת – בהתחשב בכך שרכישת נכס 3 נעשתה בדרך של רכישת מניות בחברת נכס לוקסמבורגית שבגינה לא חויבה המוכרת בתשלום מס רווחי הון. במילים אחרות: ההפחתה הייתה צריכה להתחשב בהסתברות שהחברה תשלם מס רק אם תממש את נכס 3 באופן שיגרור חיובה במס, לעומת האפשרות של מימוש הנכס בדרך דומה לדרך בה רכשה החברה את נכס 3, דהיינו - באמצעות מכירת מניות של חברת הנכס. יתר על כן: את החיוב הצפוי במס יש להוון לפי המועד הצפוי לתשלום. המבקשים מציינים כי גם פרופ' ברנע הודה בעדותו כי הוא נוהג להפחית 50% מההתחייבויות החשבונאיות למיסים נדחים כדי להביאם לערכים כלכליים.
--- סוף עמוד 17 ---
55. שלישית, המבקשים טוענים כי על פי הערכת השווי של מייבאג, שוויו של נכס 3 כבר שיקלל את דמי החכירה שהחברה תידרש לשלם בגין הנכס. לפיכך, ההפחתה בסך של כ- 7.3 מיליון דולר מהערכת השווי של נכס 3 הינה הפחתה כפולה ושגויה.
56. רביעית, גיזה הציגה בחוות דעתה את שוויו של נכס 2 לפי המחיר אשר החברה שילמה עבורו על אף שהיה ידוע באותה עת כי נכס 2 נרכש על ידי החברה בהנחה משמעותית.
57. המבקשים טוענים כי לפרוקסי 2011 לא צורפו ניירות העבודה של גיזה, אלא רק חוות דעת מקוצרת של גיזה, ברמה של כותרות, וללא נימוקים המפרטים מדוע לשיטתה של גיזה שווי המניה שנקבע על ידה הינו הוגן. לטענת המבקשים, כל הפגמים שתוארו לעיל אשר נפלו בחוות הדעת של גיזה לא היו גלויים בפני בעלי המניות באסיפה הכללית. המבקשים מציינים כי רק כ-5 שבועות לאחר אישור ההקצאה למר ויילר "התגלו" הנתונים שהוסתרו מבעלי המניות של החברה, ובכלל זה נמסר מידע לגבי העובדה שהשווי ההוגן של נכס 3 גבוה מהמחיר ששילמה החברה בגין רכישתו. המבקשים מוסיפים וטוענים כי באופן דומה עלה גם שווי הנכסים של החברה משווי של 32,353 אלפי דולרים בסוף שנת 2010 לשווי של 194,890 אלפי דולרים נוכח רכישת נכס 3 ושיערוכו בהתאם לחוות הדעת של מייבאג.
ד.3.1. הקצאת 2013
58. המבקשים טוענים כי עובר להקצאת מניות 2013 לא הוגשה לוועדת הביקורת או לדירקטוריון החברה חוות דעת הוגנות בנוגע למחיר אשר לפיו ראוי שתוקצינה מניות החברה לקפרי תמורת רכישת שתים עשרה יחידות הדיור. יתר על כן: מעיון בפרוטוקול ועדת הביקורת מיום 12.3.2012 עולה כי מחיר ההקצאה סוכם מראש, ואף אחד מהדירקטורים לא ביקש לדעת כיצד נקבע מחיר זה, ובכלל זה האם הוא פרי של מו"מ שנוהל עם קפרי. המבקשים מוסיפים וטוענים כי ההנחה בשיעור של 25% מהשווי שנקבע בהערכת השווי שנעשתה ליחידות דיור אלה אינה פוטרת את חברי ועדת הביקורת והדירקטוריון מלהעריך את שווין של המניות הניתנות בתמורה לרכישתן. חברי ועדת הביקורת והדירקטוריון פעלו, אפוא, לשיטתם של המבקשים, בפזיזות ואישרו את ביצוע ההקצאה לקפרי בחוסר מיודעות.