5. עניינו של האישום השלישי, המיוחס לאדרי בלבד, הוא בפעילות שביצע האחרון בחשבון הנוסטרו של פסגות במק"מ (מלווה קצר מועד) 1219 (להלן גם: המק"מ), לצרכיו האישיים, כך הטענה, ותוך שהוא פוגע בחשבון הנוסטרו ובפסגות ני"ע. לפי אישום זה, אדרי רכש לחשבונותיו הפרטיים כמות משמעותית של מק"מ 1219, במסגרת הנפקתו. בהמשך, ביצע אדרי רכישות של המק"מ בכמות גדולה אף לחשבון הנוסטרו באופן שתרם לעליית שער המק"מ, כך שבחלק מהימים רכישותיו גרמו לעליית שער המק"מ באופן חריג במיוחד. מיד לאחר ביצוע הרכישות העוצמתיות (שתוארו בכתב האישום), החל אדרי למכור את המק"מ מחשבונו הפרטי, באופן שתרם – מטבע הדברים – לירידת שער המק"מ. לאחר שביצע את מרבית מכירות המק"מ מחשבונותיו הפרטיים, החל אדרי לבצע מכירות של המק"מ בחשבון הנוסטרו, ואלו נערכו בשערים נמוכים מהשערים שבהם מכר את הנייר מחשבונותיו הפרטיים. בגין מעשים אלה הואשם אדרי בעבירות של מרמה והפרת אמונים בתאגיד ותרמית בקשר לניירות ערך.
מבנה הדיון
דיוננו ייפתח בהנחת המסגרת הנורמטיבית הרלוונטית לעבירת התרמית בניירות ערך לפי סעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק ניירות ערך או החוק), ובמסגרתו נידרש לטענות הכלליות שהעלו המערערים לגבי פרשנות עבירה זו, העומדת בלב כתב האישום והכרעת הדין. לאחר מכן נדון באישומים השונים בסדר הבא: חברי, השופט נ' סולברג, ידון בפרשת מכרז ההחלף נושא האישום הראשון; אנוכי אדון בפרשת דל"ק נדל"ן במסגרת האישום השני; חברתי, השופטת י'
--- סוף עמוד 9 ---
וילנר, תדון באישום השלישי, פרשת מק"מ 1219 ובטענת המערערים בדבר אכיפה בררנית. לבסוף נדון בערעורים המופנים נגד גזרי הדין.
--- סוף עמוד 10 ---
המסגרת הנורמטיבית: השפעה בדרכי תרמית על תנודות השער של ניירות ערך
6. כאמור, במוקד הפרשות שלפנינו פעולות שביצעו המערערים בשם חשבון הנוסטרו – לפי המיוחס – בכוונה להשפיע בדרכי תרמית על שערי ניירות ערך. בגין פעולות אלו הורשעו המערערים בעבירת תרמית בקשר לניירות ערך, המעוגנת בסעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך, הקובע כך:
תרמית בקשר לניירות ערך
54(א) מי שעשה אחד מאלה, דינו – מאסר חמש שנים או קנס פי חמישה מן הקנס כאמור בסעיף 61(א)(4) לחוק העונשין, ואם הוא תאגיד – פי עשרים וחמישה מן הקנס כאמור באותו סעיף:
...
(2) השפיע בדרכי תרמית על תנודות השער של ניירות ערך. לענין פסקה זו, חזקה כי מי שפעל לפי הוראות סעיף 56(א) לענין יצוב מחיר ניירות ערך לא השפיע בדרכי תרמית כאמור.
7. איסור זה, לצד האיסור להניע אדם לבצע פעולה בניירות ערך באמצעות מצג מטעה (סעיף 54(א)(1) לחוק) והאיסור על שימוש במידע פנים המנוי אף הוא בחוק ניירות ערך (בסעיפים 52ג ו-52ד), נועד לאפשר קיומו של שוק הון פעיל, תקין ומתקדם, תנאי-בלעדיו-אין לביצוע גיוסי הון לחברות יצרניות במשק מודרני, לפיתוח תשתיות ולקידום ענפי הכלכלה והעסקים, על סוגיהם וגווניהם. מטרתם של איסורים אלה היא להגן על אמון הציבור בתקינותו והגינותו של המסחר בשוק ההון, שהוא לחם חוקו של כל שוק יעיל. פגיעה בשוק ההון וחשיפתו להתערבות מניפולטיבית תבאנה את ציבור המשקיעים להדיר רגליו מהשקעת חסכונותיו במסחר ומהשתתפות בצמיחת המשק. על החשיבות הנודעת להבטחת יסודות ההגינות והשוויון לקיומו של שוק הון יעיל עמד המלומד עדיני בספרו:
"שוק ההון חייב ליהנות מאמון הציבור הרחב כי הוא אכן שוק שוויוני והוגן. בלעדי תחושת אמון וביטחון זו של ציבור המשקיעים, יקטן ציבור המשתתפים ב'משחק' הקרוי בורסה, ויוותר בו גרעין מוגבל בלבד של שחקנים, שפעילותם הכוללת תהא ממילא מוגבלת. לשוק כזה לא יהא כל סיכוי לצמיחה או להתרחבות. ככל
--- סוף עמוד 11 ---
שיבטח הציבור בדרכי ניהול הבורסה, בכך שיש בה כללים ברורים והוגנים לניהול מסחר בניירות ערך, וחשוב לא פחות – כי יש מי שאוכף חוקים אלו, כך יגדל ציבור המשתתפים בהשקעות בניירות ערך. גודלו של הציבור, הנוטל חלק בשוק ההון, יקבע במידע רבה את יכולתו להתפתח, את יכולת גיוס ההון בו ואת יכולתו להפוך למנוף של צמיחה כלל-משקית" (רונן עדיני דיני ניירות ערך 576 (2004) (להלן: עדיני)).
8. האיסור על השפעה בדרכי תרמית על שערי ניירות ערך (שיכונה גם להלן: עבירת התרמית) הוא אפוא אחד הנדבכים שהונחו בחוק ניירות ערך לשמירה על הגינות המסחר בשוק ההון ועל אמון ציבור המשקיעים בו. עבירת התרמית נועדה להרתיע מפני יצירת עיוות בהליך קבלת ההחלטה של המשקיע הסביר, ולהבטיח לשם כך – כי מחיר השוק של נייר ערך פלוני ישקף את ההיצע והביקוש של אותו נייר, הנגזרים מערכו הכלכלי ותוחלת הרווח הצפוי מן ההשקעה בו (ראו גם ע"פ 5052/95 ואקנין נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 642, 655 (1996) (להלן: עניין ואקנין); יוסף ניצני ודניה קרת "הבורסה לניירות-ערך והמערכת השיפוטית – הטיפול במניפולציה בניירות-ערך" עיוני משפט טו 609 (1999); זוהר גושן "תרמית ומניפולציה בניירות ערך: תאומים לא זהים" משפטים ל 591, 600-598 (2000) (להלן: גושן)). בצד האמור יש לזכור כי תכלית האיסור המנוי בעבירת התרמית אינה למנוע "כל סיכון מהשקעות בשוק ניירות הערך. מטרתה היא להסיר סיכונים לא טבעיים שמקורם בעיוותים ובפערי מידע הקיימים בשוק" (רע"פ 2184/96 חרובי נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(2) 114, 122 (1998) (להלן: עניין חרובי); ראו גם ע"פ 5383/97 טמפו תעשיות בירה בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(1) 557, 568 (2000) (להלן: עניין טמפו); ע"פ 1027/94 זילברמן נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(4) 502, 515 (1999) (להלן: עניין זילברמן)).
עמד על כך גם המלומד גושן (בעמ' 593-592):
"בשוק הפועל בצורה יעילה מושפעים שערי המניות מתמורות כלכליות הנוגעות לתאגיד שהנפיק את נייר הערך, ממצב המשק בכללותו, ומפרמטרים אחרים כגון סחירות, תשואה וסיכון. לכל משקיע יש הערכות בדבר שווי נייר הערך, המבוססות על המידע שברשותו ועל כישוריו לנתח מידע זה. הערכות אלה מגבשות את המחיר שבו הוא יהיה נכון למכור או לרכוש את נייר הערך. שקלולן של פקודות המכירה והקנייה של כלל המשקיעים במסגרת מנגנון התמחור של המסחר הפומבי (הבורסות השונות), מניב את מחיר השוק. האיסור על תרמית ומניפולציה נועד למנוע הפרעות לפעולתם של כוחות ההיצע והביקוש הקיימים בשוק. הפרעות עלולות
--- סוף עמוד 12 ---
להתרחש, בין השאר, על ידי מצגי שווא המעוותים את שיקולי ההשקעה של המשקיעים, או התערבות 'מלאכותית' במנגנון התמחור שתסיט את שערו של נייר הערך מהמחיר שהיה נקבע על פי שיקולים כלכליים אלמלא אותה התערבות. האיסור נועד לשמור על מחירי השוק של ניירות הערך כתוצר של היצע וביקוש אמיתייים, המושפעים ממידע מלא ואמין. אחרת, לא זו בלבד שמחירי ניירות הערך – אשר לא ישקפו את שווין הכלכלי של החברות – יגרמו להקצאת משאבים לא יעילה, אלא ששוק שבו נפוצות תרמית ומניפולציה ירתיע משקיעים פוטנציאליים" (ההדגשות הוספו – ע' פ').
9. אקדים ואומר כי עניינן של העבירות שיוחסו למערערים בפרשות שלפנינו, כפי שפורט לעיל, הוא בפעולות אמיתיות שביצעו השניים בבורסה, היינו: פעולות של השתתפות רגילה במסחר. ביצוען של פעולות אלו בכוונה להשפיע על שער ניירות ערך מכונה – בכתיבה אקדמית – "מניפולציה" (ראו עמרי ידלין "מניפולציה אסורה, מהי? הערה תיאורטית עם יישום פרקטי ותמיכה אמפירית" מגמות בפלילים – עיונים בתורת האחריות הפלילית 465, 466 (אלי לדרמן עורך, 2001) (להלן: ידלין)). בספרות המלומדים נהוגה ההבחנה בין המונח "תרמית" לבין המונח "מניפולציה" כך ש"תרמית" עניינה במעשה שמבחינה אובייקטיבית ניתן לאבחנו כפסול, המתלכד עם יסוד סובייקטיבי של כוונה לרמות ואילו הגדרתה של "מניפולציה" (מונח שכלל אינו מופיע בחוק ניירות ערך) אינה כוללת מעשה אסור במישור העובדתי, והפסול בה נובע אך ורק מכוונת העושה (זו הדרך שבה הציעו המלומדים פישל ורוס להבחין בין השתיים, לאחר שחלופות אחרות להגדרות לא הצליחו להתוות אמת מידה ברורה להבחנה, ראו פסקאות 35-32 שלהלן; וכן ראו גושן, בעמ' 602-601; ידלין, בעמ' 467-466). דרך שניה שהציע גושן להבחנה בין תרמית לבין מניפולציה נוגעת לטיב מצג השווא העומד בבסיסה של כל אחת מהן, בראי מבחן "הסרט האילם". לפי מבחן זה יש להתבונן במצג הנדון מבלי "לשמוע" את כוונות הסוחר ולבדוק את מידת אמיתותו. אם ניתן לקבוע את אמיתות המצג במנותק מכוונת הסוחר, הרי שמדובר בתרמית, ואם לא ניתן לעשות כן – כלומר אם רק ההאזנה לכוונת הסוחר היא שמלמדת על הפסול בפעולה – לפנינו מניפולציה (שם, בעמ' 603-602). כפי שנראה להלן, ההבחנה המושגית בין השתיים אינה רווחת בפסיקתנו, והשימוש במונחים אלה, על הטיותיהם, נעשה לרוב לסירוגין, כמילים נרדפות ובהקשר זהה. בנתון להערה זו, נעשה אף אנחנו שימוש בחוות דעת זו במושג "תרמית" ככזה המכנס תחת קורתו גם את קבוצת ההתנהגויות שהוגדרה – בחלק מהמקרים – כ"מניפולציה" (ראו ע"פ 8573/96 מרקדו נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(5) 481, 519 (1997) (להלן: עניין מרקדו)).
--- סוף עמוד 13 ---
10. בערעורם, מעלים המערערים השגות הן בדבר הפרשנות המשפטית שנתן בית המשפט המחוזי לעבירת התרמית ויסודותיה, הן לגבי יישום הדין בעניינם. בשלב הראשון נידרש לסוג הראשון של ההשגות, הרלוונטיות להמשך דיוננו הפרטני בכל אישום ואישום, ואולם בטרם נעשה כן, יש לעמוד, בקצירת האומר, על עיקרי הכרעת הדין הרלוונטיים לחלק זה. בית המשפט המחוזי קבע כי הרשעה בעבירה לפי סעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך טעונה הוכחת קיומם של שלושה רכיבים: ראשית, כי הנאשם ביצע פעולת מסחר בניירות ערך; שנית, כי לפעולת המסחר הייתה השפעה בפועל על שער נייר הערך; ושלישית, כי ההשפעה על שער נייר הערך נבעה מפעילות בדרכי תרמית, "דהיינו הוכח כי הנאשם ביצע פעולות מסחר בכוונה להשפיע על שער נייר הערך" (סעיף 275 להכרעת הדין; יוער כי ההפניות להכרעת הדין של בית המשפט המחוזי מבוססות על הנוסח שפורסם באתר הרשות השופטת).
11. בהכרעת הדין נקבע כי עבירת התרמית היא עבירה תוצאתית, ולכן יש להוכיח כי המעשים נושא כתב האישום השפיעו בפועל על שער נייר הערך, אם כי את המונח "השפעה" יש לפרש בצורה מרחיבה, כך שזו יכולה להיות גם השפעה קלה. אשר ליסוד הנפשי של העבירה, נקבע כי כאשר עסקינן בתרמית באמצעות השתתפות במסחר (שכונתה על ידי בית המשפט "מניפולציה", וראו ההערה הטרמינולוגית בפסקה 9 לעיל), דרישת היסוד הנפשי "קשורה בקשר ישיר לפרשנות שהעניקה הפסיקה לרכיב העובדתי של 'דרכי התרמית'"; וכי היסוד הנפשי שיש להוכיחו הוא כוונה להשפיע על השער, אותה כוונה שמבהירה אם פעולת הנאשם נעשתה בדרכי תרמית, אם לאו (סעיף 262 להכרעת הדין). אשר לכוונה להשפיע על השער, בית המשפט ציין כי נדרשת "כוונה של ממש", שלא ניתן להסיקה ממודעות הנאשם לכך שפעולותיו צפויות להשפיע על השער; וכי כוונה זו צריכה לקבל ביטוי בעולם המעשה ולהיות מוכחת בראיות לגבי הפעילות במסחר (שם, סעיף 263). בהקשר אחרון זה בית המשפט הבחין, בבואו לנתח את נתוני המסחר, בין פעילות מסחר שהוגדרה על ידי המשיבה כ"מתיישבת עם כוונה להשפיע על השער" לבין פעילות מסחר שסווגה ככזו ש"יכולה להתיישב" עם כוונה להשפיע על השער. לשיטת בית המשפט המחוזי, כאשר עסקינן בסוג השני של פעולות המסחר, שלגביהן עמדת המשיבה עצמה הייתה כי הן יכולות להתיישב עם כוונה להשפיע על שער נייר ערך, מתעורר ספק בדבר התקיימותה של הכוונה הנדרשת לגיבוש עבירת התרמית.
נפתח אפוא בהצגת יסודות עבירת התרמית, ונידרש בתוך כך – לטענות המערערים ולתשובת המדינה להן, לפי העניין.
--- סוף עמוד 14 ---
עבירת התרמית בסעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך
(1) היסוד העובדתי
(1)(א) פעולה "בדרכי תרמית"
12. כעולה מלשון החוק, היסוד העובדתי של עבירת התרמית כולל שני רכיבים: מעשה בדרכי תרמית; שהשפיע על תנודות השער של נייר ערך (עניין מרקדו, בעמ' 518). אשר לרכיב הראשון, בעניין ואקנין נקבע כי בהעדר פירוט בחוק ניירות ערך מתי תתרחש השפעה בדרכי תרמית על תנודות השער, זו תילמד לאור התכלית המונחת ביסוד ההוראה, וכך ציין באותו עניין הנשיא א' ברק:
"החיים עשירים מכל דמיון. אין זה ראוי לקבוע מראש 'רשימה סגורה' של מצבים האסורים על-פי הוראות סעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך. יש להימנע מהגדרות כוללניות, שעם ניסוחן נמצא מיד המקרה הנוסף שאינו נכנס לתחומן אך שההתנהגות על פיו אסורה אף היא. בתחום חי ותוסס זה של המסחר בשוק ניירות הערך, עדיפה גישה אינדוקטיבית, הנעה ממקרה למקרה, ועל בסיס ניסיון החיים המצטבר מרחיבה ומשכללת את תפיסותיה העקרוניות" (שם, בעמ' 657).
וראו גם דבריו של השופט א' גולדברג בהקשר זה בעניין מרקדו: "הדינמיות שבה מתאפיין המסחר בבורסה והשינויים מעת לעת בשיטות המסחר, אינם מאפשרים הגדרה מראש של מגוון ההתנהגויות הפסולות שעליהן משתרעת הנורמה האוסרת" (שם, בעמ' 517; ראו והשוו גם עודד מודריק "'הרצת' ניירות ערך כעבירה – 'האזכה... ובכיס אבני מרמה'" מגמות בפלילים – עיונים בתורת האחריות הפלילית 509, 521-520 (אלי לדרמן עורך, 2001) (להלן: מודריק)).
13. המעשה שתוצאתו היא השפעה על שער נייר הערך צריך לשאת אפוא אופי של "דרכי תרמית", מבלי שחוק ניירות ערך מגדיר או מפרט מהם המקרים שיכנסו בתחומו של מושג זה (וראו עדיני, בעמ' 583-582). בתי המשפט הכירו במצבי דברים שונים ככאלה הבאים בגבולותיו של היסוד "בדרכי תרמית". בין היתר נקבע כי פעילות סרק בשוק ההון, שאין לה תכלית מלבד גרימת תנודה בשער נייר הערך היא פעולה בדרכי תרמית (מודריק, בעמ' 523). כך למשל פסיקתנו קבעה כי פעולות מתואמות (matched orders) או עסקאות מלאכותיות (wash sales), מגבשות את היסוד של מעשה בדרכי