--- סוף עמוד 15 ---
תרמית. עסקאות מלאכותיות הן עסקאות שבמסגרתן מוזרמות על ידי אותו גורם פקודות לבורסה, כך שפעולה אחת מבטלת את רעותה ואין למעשה שינוי בזכויות הבעלות בנייר הערך, וזאת במטרה לייצר נפח מסחר מלאכותי בנייר. מצג השווא הנגרם כתוצאה מפעולות אלו אינו מתבטא בהכרח בשינוי השער של נייר הערך, אלא הוא נועד להגביר את עניין המשקיעים בנייר ולשדר מסר חיובי ביחס לגורם שהנפיק אותו באמצעות יצירת הרושם כי אותו נייר מבוקש. פעולות מלאכותיות אחרות הן כאלו, למשל, שאין בהן אלא כוונה להשפיע על מחיר השער, מבלי רצון להשלימן בעולם המעשה (בעניין ואקנין, למשל, נפסק כי הזרמת פקודות קנייה באופן שמבטיח שאלו לא תבוצענה היא משום פעולה מלאכותית שכן ההגיון היחידי בה היה העלאת מחיר המניה (שם, בעמ' 657)). בדומה לעסקאות מלאכותיות, כך גם עסקאות מתואמות מבוצעות בדרך של הזרמת פקודות המאיינות אחת את השניה, רק שהפעם מדובר בכמה שחקנים הפועלים בשוק באופן מתואם (אסף אקשטיין "עירוב מטרות בעברת המניפולציה בניירות-ערך" משפט ועסקים טז 277, 281 (2013); עדיני, בעמ' 634-633). סוג אחר של פעולות החוסות תחת קורת הגג של עבירת התרמית הוא "התרמית האינפורמטיבית", שעניינה הפצת שקרים בכוונה להשפיע על שערי ניירות ערך (ידלין, בעמ' 466; ראו גם עניין זילברמן).
14. לצד סוגי פעולות אלה, קבע בית משפט זה בעניין מרקדו כי לא רק עסקאות "פיקטיביות" תבואנה בגדרי גבולותיה של עבירת התרמית, וזו יכולה לחול, בנסיבות מסוימות, גם על עסקאות אמיתיות, היינו: על פעולות הנחזות כהשתתפות "תמימה" במסחר, וכך צוין שם:
"האם עיסקאות אמיתיות יכולות אף הן להיחשב כיוצרות מצג שווא, שהוא מיסודותיה של התרמית? המניפולציה מבוססת על יצירת מצג שווא. מצג השווא יכול, כמובן, ללבוש צורה של מידע כוזב אשר מופץ בקרב המשקיעים. אך גם כאשר המניפולציה נעשית באמצעות השתתפות במסחר ('עסקאות אמיתיות' כביכול), נוצר מצג שווא. שכן, בעוד שכלפי חוץ נחזות העיסקאות כתמימות, וכבאות רק לשם קנייה או מכירה של נייר הערך, הרי שלמעשה מטרתן האמיתית היא לגרום לשינוי בשערו של נייר הערך [...] סיכומם של דברים, כאשר פעולה במסחר נחזית על פניה להיות כשרה, דברים שבלבו של העושה הם שהופכים אותה לאסורה. השתתפות במסחר שנעשית במטרה להשפיע על שער נייר ערך כתכלית העומדת בפני עצמה, ומבלי שתשקף ביקוש או היצע כנים, היא פסולה, בעוד שאותה פעולה ממש, אילו נעשתה שלא מתוך אותה מטרה, לא היתה נחשבת לפסולה. במקרים שבהם ההשפעה על
--- סוף עמוד 16 ---
השער נעשית באמצעות השתתפות במסחר, אשמתו המוסרית של העושה היא שמשמשת לאיתור ההתנהגות האסורה" (שם, בעמ' 520-519; ראו גם עניין טמפו, בעמ' 572: "אף מבלי להיזקק לסוגיית ה'ייצוב', היקפו ותחולתו במשפט הישראלי [...] הרי שהרכישות המאסיביות שבוצעו על-ידי המערערים עולות כדי מצג שווא של עניין אמיתי במניית 'טמפו בירה', כאשר ציבור המשקיעים חסר עובדה מהותית – והיא היקף הרכישות המתוכנן ומטרתן").
15. כלומר, כאשר עסקינן בפעולה בת תוקף במסחר, היינו: פעילות אמיתית במובן זה שמי שהורה על ביצועה מעוניין בהשלמתה (ומבלי שתבוצע פעולה נוספת במטרה לבטל את תוקפה של הפעולה הראשונה), כוונתו של המבצע היא שתבחין בין פעולה תמימה לבין פעולה פסולה שתגבש את הרכיב ההתנהגותי של עבירת התרמית. אם עושה הפעולה ביקש בפעולותיו להשפיע על שער הנייר – יתקיים היסוד שעניינו "דרכי תרמית" ולהפך, אם פעולתו במסחר משקפת אך את רצונו האמיתי בביצוע הפעולה – לא ידבק בה רבב של תרמית (עניין מרקדו, שם; עדיני, בעמ' 660 וההפניות שם; השוו לעמדת המיעוט שהציג השופט י' קדמי בדיון בעניין לוינקופ בבית המשפט המחוזי, ע"פ (מחוזי ת"א) 352/79 מדינת ישראל נ' לוינקופ, פ"מ תש"מ(2) 221, 252-251 (1980). ערעורו של לוינקופ לבית משפט זה התקבל בשל קביעה שלפיה התעורר ספק סביר לגבי כך שההוראות שנתן באותו מקרה היו כוזבות ונועדו אך להעלות את שער המניות, ע"פ 172/80 לוינקופ נ' מדינת ישראל, פסקה 7 (4.7.1983)). נמצאנו למדים כי כאשר אישום לפי סעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך מתבסס על עסקאות אמיתיות, אין בפעולה של העושה, כשלעצמה, סממן חיצוני אובייקטיבי המעיד על דרכי התרמית (בניגוד, כאמור, למצבים שבהם במוקד האישום נדונות למשל עסקאות מלאכותיות). המורכבות אפוא בהרשעה בעבירת התרמית כאשר מדובר בפעולה של השתתפות אמיתית במסחר נעוצה בכך שקו הגבול בין פעולה כשרה לבין פעולה פסולה מבוסס למעשה על כוונת העושה, אשר התחקות אחריה – במיוחד בגדרי ההליך הפלילי ונטלי ההוכחה המתחייבים במסגרתו – אינה מלאכה פשוטה כלל ועיקר.
16. בערעורו טוען אדרי כי במסגרת הרכיב "בדרכי תרמית" יש להוכיח "אלמנט מרמתי שיש לו ביטוי בעולם המעשה", קרי: כי הפעולות נושא האישום היו פעולות חריגות במסחר (סעיפים 158-153 להודעת ערעור אדרי; ראו גם סעיפים 87-81 לנימוקי ערעור בן דוד, שם נטענו דברים ברוח זו באופן פרטני לגבי האישום הראשון). לכך השיבה המדינה כי אין הכרח להוכיח את חריגות הפעולה במסחר כדי לגבש את היסוד "בדרכי תרמית". לגישתה, פסיקת בית משפט זה לא הכירה בחובה להראות כי
--- סוף עמוד 17 ---
הפעולה נושא האישום היא פעולה יוצאת דופן, ואף ניתן לצפות כי מבצע העבירה יבקש להימנע מביצוע פעולות חריגות, דווקא כדי שאלו לא תעוררנה חשד.
17. דומה שבטענה זו מנסה אדרי ליצוק תוכן נוסף לרכיב "בדרכי תרמית" – כאשר עבירת התרמית מתייחסת לפעולה אמיתית במסחר – מלבד כוונת העושה. כך, לגישתו של אדרי, אם הפעולה נושא האישום עניינה בהשתתפות אמיתית במסחר יש להוכיח, במסגרת הוכחת היסוד העובדתי, כי אותן פעולות אמיתיות היו חריגות, ומכאן ללמוד על "כתם" המרמתיות שדבק בהן.
18. אין בידי לקבל טענות אלו. אכן, כאשר עסקינן בעסקאות אמיתיות, הוכחת הרכיב שעניינו מעשה "בדרכי תרמית" במסגרת היסוד העובדתי כרוכה באופן מובנה בשאלת כוונתו של העושה בפעולתו, הלקוחה מתחום היסוד הנפשי (ראו גם האמור בסעיפים 262 ו-275 להכרעת הדין). כך הוא הדבר שכן במישור העובדתי, התנהגות הסוחר שפועל "בדרכי תרמית", כשלעצמה, אינה נבדלת מפעילות מסחרית לגיטימית אחרת. בית משפט זה עמד על הדברים באופן ברור בפרשות בעניין מרקדו ובעניין מליסרון, ומפאת חשיבותם נביא את עיקרם בשנית: "השתתפות במסחר שנעשית במטרה להשפיע על שער נייר ערך כתכלית העומדת בפני עצמה, ומבלי שתשקף ביקוש או היצע כנים, היא פסולה, בעוד שאותה פעולה ממש, אילו נעשתה שלא מתוך אותה מטרה, לא הייתה נחשבת לפסולה" (ההדגשות הוספו – ע' פ'; עניין מרקדו, בעמ' 520. ראו גם ע"פ 99/14 מדינת ישראל נ' מליסרון בע"מ, פסקה נ"ז (25.12.2014) (להלן: עניין מליסרון עליון): "הכוונה היא אינהרנטית לרכיב 'בדרכי תרמית'").
19. תוצאה זו מתבקשת נוכח מאפייני המסחר בשוק ההון, שהמוצרים הנסחרים בו אינם מוצרים מוחשיים ולכן הוא מבוסס, במידה רבה, על פעולות המסחר של השחקנים בו ובעיקר – על מחיר השוק שנקבע על פיהן (ראו דבריו של השופט ע' בנימיני בת"פ (שלום ת"א) 7019/00 מדינת ישראל נ' מועלם, פ"מ תשס"ב(3) 178, 267 (2002)). מחיר זה הופך לנתון דומיננטי בשיקולי הסוחרים בבואם לבצע פעולות בבורסה. משכך, כפי שציינו, ישנה חשיבות רבה בהגנה על הגינות המצגים והמידע הנמסר והמתקבל באמצעותם כדי להבטיח תנאים שעל בסיסם יוכלו המשקיעים בשוק לנהוג על פי תבונתם וכושרם לצפות את ההתפתחויות בשוק. ונדגיש שוב, איננו עוסקים כאן בהגנה על "חכמת" המצגים ויתכן בהחלט שאלו יתבססו על תחזיות שגויות ואפילו חסרות יסוד, ובלשונו של הנשיא א' ברק "לא כל ספקולציה היא מניפולציה" (עניין ואקנין, בעמ' 655). ענייננו אך בשמירה על כללי המשחק שלפיהם
--- סוף עמוד 18 ---
הפעולות בשוק יעידו על התחזית של המשקיע בדבר ערכו של נייר הערך, לשם הגנה מפני מהלכים שתכליתם לשבש את יכולתם של המשקיעים לממש את שיקול דעתם עת הם פועלים במסחר (עדיני, 630-629). לפיכך, במובן זה, ה"מעשה" בדרכי תרמית כאשר עסקינן בפעולות אמיתיות מתגבש כאשר העושה יוצר מצג שווא לגבי מטרת פעולותיו כאילו הן נובעות מהערכתו את שווי נייר הערך, אולם בפועל מקורן ברצונו להביא לשינוי בשערו של הנייר (או למנוע שינוי כזה), מטעמיו הוא (עניין מרקדו, בעמ' 519). יפים לעניין זה דבריו של השופט ע' מודריק בדיון בעניין טמפו בבית המשפט המחוזי:
"באומרי 'מהלכים מאחזי עיניים' [הכוונה היא למעשים 'בדרכי תרמית' – ע' פ'] אני מכוון לפעולות שיש בהן מראית עין של פעילות שגרתית וכשרה הבאה לכסות על ערוות כוונתו האמיתית של מחולל הפעילות. זה, האחרון, מבקש להטעות את צבור המשקיעים לסבור שכוחות השוק הרגילים מנידים את שער נייר הערך שבו הוא פועל, בעוד שכוונתו הנסתרת מגולמת בתכנית להפיל את צבור המשקיעים בפח ולכוון אותם לרצונו. במצב דברים זה, שוק ניירות הערך אינו מונע על פי כוחות של היצע וביקוש, אלא הוא הופך בסיס למהלך מבוים ש'אמיתותו' היא חיצונית – פורמלית בלבד. היא מסתכמת בכך שניירות ערך עוברים מיד אחת למשניה. אך, בהיבט פנימי – מהותי אין כל 'אמת' בפעולה. היא מבקשת, באמצעות חנייה זמנית של נייר הערך בידי פלוני, להסתיר את המזימה לעוור את עיני אלמוני ופלמוני ולפגוע בהשקעותיהם. או שהיא אדישה לפגיעה בהשקעות הזולת ובלבד שתובטח הצלחת תוכניתה" (ע"פ (מחוזי חי') 1805/95 טמפו תעשיות בירה בע"מ נ' מדינת ישראל, עמ' 21 (15.5.1997); ערעור על פסק הדין נדחה על ידי בית משפט זה, ראו עניין טמפו לעיל).
20. הנה כי כן, כשלפנינו פעולה אמיתית במסחר, המעשה "בדרכי תרמית" הוא יצירת מצג השווא שלפיו בבסיס הפעולה עומדת תחזית כלכלית לגיטימית באשר לערך נייר הערך. לפיכך, במצבי דברים אלה – של פעולות אמת – אכן הכוונה שעומדת בבסיס הפעולה היא שמכריעה את הכף: אם הוכח כי הפעולה נועדה להשפיע על שער נייר הערך ישתכלל מצג השווא האמור ויתגבש הרכיב העובדתי "בדרכי תרמית" (אין זו הפעם הראשונה שהוכחת היסוד העובדתי של עבירה תלויה בהוכחת מצב נפשי מסוים. ראו והשוו לחוות דעתי בע"פ 5669/14 לופוליאנסקי נ' מדינת ישראל, פסקאות 21-20 (29.12.2015) (להלן: עניין לופוליאנסקי), באשר לגיבוש הרכיב העובדתי בעבירת השוחד שעניינו נטילת מתת "בעד פעולה הקשורה בתפקידו" של עובד הציבור, שלפיה זה קשור למעשה במוטיבציה של נותן השוחד, וכן לעמדתו של השופט
--- סוף עמוד 19 ---
י' עמית באותו הקשר, שסבר כי די בהוכחה כי עובד הציבור הבין שהמתת ניתנת לו בעד פעולה הקשורה בתפקידו (ע"פ 4735/14 צ'רני נ' מדינת ישראל, פסקאות 228-221 לחוות דעתו (29.12.2015)). משאלה הם פני הדברים, ברי כי אין מקום לדרוש – כתנאי לגיבוש רכיב זה בעבירה – הוכחה כי הפעולות הנדונות במסחר היו חריגות או כי אלו סטו מדפוס הפעולה הרגיל של העושה. בצד האמור אין לכחד כי ככל שיוכח כי פעולה המיוחסת לנאשם בעבירת התרמית חרגה מהתנהלותו הרגילה במסחר תינתן לכך משמעות – במישור הראייתי – בשאלת הוכחת הכוונה להשפיע על השער. כך, עדויות לגבי חריגוּת הפעולות שבוצעו במסחר יכולות לחזק את המסקנה בדבר קיומה של כוונה כאמור להשפיע על שער הנייר – לכאן או לכאן (ועל כך נרחיב עוד בהמשך).
21. יוער, כי בספרות הועלתה טענה נגד האפשרות להכיר בעסקאות אמיתיות כמעשה ב"דרכי תרמית" במקרים שבהם מבצע הפעולה אכן פועל בכוונה להשפיע על נייר ערך אולם השיקולים שעומדים בבסיס פעולתו הם לגיטימיים, כך הטענה, ונובעים מאמונתו באותו נייר, קרי: מתפיסתו כי מחיר הנייר בשוק – על בסיס הערכה כלכלית כנה (אף אם שגויה) – לא משקף את ערכו הראוי (ידלין, בעמ' 470-469; עדיני, בעמ' 632-630). פרופוזיציה זו, שאינה חפה מקשיים כלל ועיקר, אינה עומדת להכרעתנו, שעה שהמערערים מכחישים כי ביסוד פעולותיהם עמדה בכלל כוונה להשפיע על השער (וראו עוד להלן, פסקה 35).
(1)(ב) השפעה על תנודות שער ניירות ערך
22. במסגרת הרכיב השני של היסוד העובדתי, יש להוכיח את השפעת המעשה על תנודות שער נייר ערך. המלומד עדיני הציע להגדיר את ההשפעה האמורה כ"גרימה או מניעה של שינוי, לחיוב או לשלילה (עלייה או ירידה), על שער נייר ערך, על נפח המסחר, או אף על מגמת המסחר", כך שהשפעה יכולה להתבטא גם במניעת שינוי שעלול היה להתרחש אילולא אותה פעולה (שם, בעמ' 624). במילים אחרות, משמעותה של ההשפעה היא "ששער נייר הערך 'התנהג' אחרת מהדרך שבה היה 'מתנהג' בה אלמלא נעשתה הפעולה הפסולה" (עניין מרקדו, בעמ' 520). ההשפעה לא חייבת להיות חריגה במימדיה, ובלבד שהיא אינה השפעה זניחה (עניין זילברמן, בעמ' 524). עוד נציין כי ההשפעה הנדרשת לצורך הרשעה בעבירת התרמית, אינה מתייחסת בהכרח להשפעה על השער שנקבע לנייר בסוף יום המסחר, וזו יכולה ללבוש צורות שונות – כך שגם השפעה על "התנהגותו" של שער הנייר במהלך יום המסחר תבוא בתחומה של עבירת התרמית (עניין מרקדו, בעמ' 521-520; ראו גם עדיני, בעמ' 625).
--- סוף עמוד 20 ---
23. השאלה העיקרית שהתעוררה בפסיקתנו לגבי רכיב ההשפעה נוגעת לסיווג עבירת התרמית כעבירת תוצאה או עבירת התנהגות. כלומר, מהי ההשפעה שיש להוכיחה לצורך שכלולה של עבירת התרמית – האם נדרשת הוכחה של השפעה על שער נייר הערך בפועל, קרי: השפעה שיש לה ביטוי בעולם המעשה או שמא ניתן להסתפק בהוכחת ההשפעה הפוטנציאלית שנלוותה לפעולות, ולהראות כי אלו עלולות היו להביא להשפעה על שער נייר הערך. בעניין מרקדו נקבע, ברוב דעות, כי ההשפעה הנדרשת לצורך הרשעה בעבירה לפי סעיף 54(א)(2) לחוק היא השפעה בפועל על תנודות השער (שם, בעמ' 517). בצד זאת יש לומר, כי השאלה בדבר טיב ההשפעה הטעונה הוכחה לצורך שכלול עבירת התרמית המשיכה להעסיק את פסיקתו של בית משפט זה גם לאחר הפסיקה בעניין מרקדו ואף הובעו לגביה עמדות שונות בספרות מלומדים (ראו עניין חרובי, בעמ' 125-124; עניין מליסרון עליון, פסקאות מ"ו-נ"א, שם נסקרו הדברים בהרחבה; עדיני, בעמ' 696). בעניין מליסרון עליון הביע השופט (כתוארו אז) א' רובינשטיין עמדה שלפיה ספק אם יש מקום לדרוש הוכחה של השפעה בפועל על נייר הערך מן הטעם כי אף אם זו לא תתקיים, לא ניתן לקבוע כי לא נגרם נזק לשוק ההון ולציבור המשקיעים מעצם הפעולה בדרכי תרמית במטרה להשפיע על שער נייר הערך (שם, פסקה נ). יחד עם זאת, ונוכח לשונה של ההוראה בסעיף 54(א)(2) לחוק, שעושה שימוש בביטוי "השפיע" חלף מונח שמצביע על אפשרות לכלול ניסיון להשפעה בגדרי יסודות העבירה, נקבע כי "ללא שינוי חקיקתי מתאים, סבורני כי סעיף 54(א)(2) כולל בתוכו דרישת השפעה בפועל" (שם, פסקה נ"א; וראו גם מהעת האחרונה ע"פ 220/17 דנקנר נ' מדינת ישראל, פסקה 11 לחוות הדעת של השופט נ' הנדל (29.8.2018) (להלן: עניין דנקנר)).