במילים אחרות, על אף שמסירת השיק הותנתה בתשלום מלוא יתרת התמורה בסך של 148,298 ₪, אישר גיל בתצהיר העדות הראשית מטעמו, כי נובולוג שילמה רק סך של 81,000 ₪, המהווה שיעור של כ- 55% מיתרת התמורה. בכך הודה גיל, הלכה למעשה, כי כמחצית מיתרת התמורה מעולם לא שולמה לסמל מעולם. גיל לא טען כי יתרת חובה של נובולוג לסמל סולקה, ולא סיפק כל הסבר לאי העברת כמחצית מיתרת התמורה לסמל.
--- סוף עמוד 11 ---
אף לא השתכנעתי מטענתו של גיל, כי אמנם הסך של כ- 81,000 ₪ הועבר לסמל על חשבון כמחצית מיתרת התמורה. עצם ההודאה בכישלון תמורה חלקי, באי תשלום כמחצית מיתרת התמורה לסמל – ללא כל הסבר מתקבל על הדעת, מעמידה באור בעייתי גם את הטענה כי התשלום על סך של 81,000 ₪ ניתן על חשבון יתרת התמורה.
יובהר, כי בין הצדדים התנהלה התחשבנות כספית שוטפת, וכי מידי חודש בחודשו העבירה נובולוג לסמל תמורה שגבתה מלקוחות קצה בגין מכירת מוצרי סמל. אותו תשלום בסך 222,000 ₪ הורכב, לפי טענת גיל בתצהיר העדות הראשית מטעמו, "מתשלומים חלקיים" של החשבוניות בגין מכירות בחודשים מאי ויוני. ברם גיל סתם ולא ביאר פשר "חלקיותם" של אותם תשלומים. על פניו משמעות ביצוע "תשלום חלקי" מעידה כי לא בוצע מלוא התשלום. תהיות אלה ניתן היה להפריך בנקל, לו היתה נובולוג מצרפת אסמכתא כלשהי להעברת הסך של 222,000 ₪, ממנה ניתן היה ללמוד בגין אלו חשבוניות בוצע תשלום זה, ועבור אלו מכירות. ברם נובולוג נמנעה מצירוף כל אסמכתא, והדבר בעוכריה.
זאת ועוד, התשלום בסך של 222,000 ₪ הועבר מנובולוג לסמל ביום 21.8.14, בעוד שלפי הודעת ההעברה מיום 7.7.14 שבוטלה על ידי גיל יתרת התמורה בסך 148,298 ₪ אמורה היתה להשתלם רק ביום 20.9.14 (ראו בנספח 3 לתצהיר העדות הראשית מטעם טמיר). נובולוג עיכבה תשלום יתרת התמורה, והתנתה העברתה, כאמור, בקבלת השיק. בנסיבות אלה אין כל היגיון בכך שתשלום שאמור היה להיות מעוכב שולם הלכה למעשה חודש לפני המועד בו אמור היה סכום זה להיות משולם. יוער, כי בתצהיר העדות הראשית מטעמו טען גיל, כי על עיכוב תשלום יתרת התמורה שלחה נובולוג לסמל הודעה (סעיף 23 לתצהיר). יש להניח, כי עיתוי משלוח ההודעה (האם לפני העברת התשלום בסך של 222,000 ₪ ביום 21.8.14 או לאחריו), וכן נוסח ההודעה זו – היו שופכים אור על התהיות בדבר הקשר בין אותו תשלום בסך של 222,000 ₪ לבין יתרת התמורה. אך ההודעה זו לא צורפה לראיות נובולוג, והדבר אומר דרשני.
בחקירתו בבית המשפט מסר גיל גרסה מבולבלת ובלתי סדורה, שסתרה את הגרסה שמסר בתצהיר העדות הראשית מטעמו. תחילה, הודה גיל, כי יתרת התמורה בסך של 148,298 ₪ מעולם לא שולמה לסמל. כך למשל, במענה לשאלה: "מה קרה בסוף עם אותו סכום של ה- 148,000 ₪?" השיב גיל: "הסכום לא שולם. סמל היו חייבים לנו" (עמ' 57, שורה 9). בהמשך חזר בו גיל מדבריו וטען כי יתרת התמורה שולמה במלואה, אף כי הודה כי אינו יכול להציג אסמכתא לטענתו, ובלשונו (במענה לשאלה: "אפשר לומר שאין שום מסמך של אותה העברה של 148,000 ... "): "אני יכול להראות לך תשלום שבוצע מנובולוג לסמל כרגע אין לי את זה" (עמ' 59, שורה 17). בהמשך, שב והודה, כי יתרת התמורה לא שולמה לסמל, ובלשונו: "לפי מה שאני רואה, הסכום הזה עדיין פתוח ... הסכום הזה נובולוג עדיין חייבת לסמל" (עמ' 64, שורות 8 – 10). עדותו של גיל בבית המשפט, על סתירותיה, מעמידה בספק את הגרסה שמסר בתצהיר העדות הראשית מטעמו. הודאת גיל בסוף חקירתו כי יתרת התמורה מעולם לא שולמה לסמל שומטת הקרקע תחת טענת גיל כי יש לזקוף הסך של 81,000 ₪ ששולם לסמל לכמחצית מיתרת התמורה.
--- סוף עמוד 12 ---
למרבה התמיהה, לראשונה בסיכומיה, בחרה נובולוג להתכחש לגרסה שמסר גיל בתצהיר העדות הראשית מטעמו, וטענה כי יתרת התמורה בסך של 148,298 ₪ לה היתה זכאית סמל שולמה לסמל במלואה, שכן היא נכללה בתשלום בסך של 222,000 ₪ שהעבירה נובולוג לסמל ביום 21.8.14, ובלשונה: "בטרם העבירה נובולוג לסמל תשלום בסך של 148,000 ₪ כאמור, ערך מר רבינוביץ ... בדיקה שגרתית ונוכח לדעת כי לסמל יש חוב גבוה ... והוא הורה לעכב תשלום זה ותשלום נוסף עבור חודש מאי, ובסה"כ כ- 222,000 ₪" (סעיף 10 לסיכומי נובולוג), וכן: "נובולוג הסכימה להעביר את כל התשלומים המעוכבים שלכאורה סמל זכאית לקבלם, בסך של כ- 222,000 ₪ באותה העת – ולא 148,000 ₪ - בכפוף לקבלת שיק בסך מלוא החוב המוערך באותה עת של סמל לנובולוג בסך של כ- 250,000 ₪" (סעיף 24.2 לסיכומי נובולוג).
די בעצם העלאת גרסה חדשה לראשונה בסיכומי נובולוג כדי להביא לדחייתה. אף יש לתמוה על כך שגם במחלוקת תשלום יתרת התמורה בחרה נובולוג לסטות מהגרסה שמסר עדה היחיד בתצהיר העדות הראשית מטעמו.
למעלה מן הצורך, טענתה החדשה של נובולוג כי הסך של 222,000 ₪ כלל את מלוא יתרת התמורה. נטענה כלאחר יד, ללא פירוט וללא כל תימוכין, ובניגוד לראיות שהגישה היא בעצמה. נובולוג לא הסבירה בכל דרך כיצד מתיישבת טענתה עם העובדה כי אליבא דראיות נובולוג בגין מכירות חודש יוני שולם סך של 81,000 ₪ בלבד, ולא סך של 148,298 ₪. נובולוג אף לא הצביעה על כל תשלום נוסף שהעבירה לסמל על חשבון יתרת חובה לה.
סיכומם של דברים, נובולוג הודתה כי תשלום יתרת התמורה הותנתה במסירת השיק, וכי מדובר בחיובים שלובים הכרוכים אלה באלה. אך נובולוג לא סיפקה גרסה משכנעת וסדורה להוכחת תשלום של יתרת התמורה לסמל, ולהפרכת טענותיה של סמל לכישלון תמורה. הודאתו של גיל בתצהיר העדות הראשית מטעמו באי תשלום כמחצית מיתרת התמורה, כמו גם הודאתו בעדותו בבית המשפט באי תשלום מלוא יתרת התמורה שומטות הקרקע תחת גרסת נובולוג, בהיעדר כל ביסוס ראייתי לטענתה לתשלום יתרת תמורה זו.
בהתאם לסעיף 26 פקודת השטרות [נוסח חדש] אכיפת השיק מותנית במתן תמורה. אמנם הוראות סעיף 29(א) מקימות חזקה לכל צד שחתימתו מצויה על השטר, כי נעשה צד לו בעד ערך. ברם משאישרה נובולוג, כי השיק ניתן, בין היתר, עבור תשלום יתרת התמורה, ומשמצאתי להעדיף את גרסת סמל על פני גרסת נובולוג, ולפסוק כי יתרת התמורה לא הועברה לסמל, הרימה סמל את הנטל להוכחת כישלון תמורה חלקי לסתירת חזקת תמורה בסך של 148,298 ₪ בגין השיק ע"ס 250,000 ₪ (ראו: שלום לרנר דיני שטרות (מהדורה שנייה, 2007), בעמ' 222, וכן החלטת כב' השופט דנציגר בבע"מ 2126/09, פלוני נ' פלונית, (פורסם במאגרים, 3.9.09, בפסקאות 22 – 24 להחלטה).
זאת ועוד, יתרת התמורה בסך של 148,298 ₪ מהווה חוב כספי בר קיזוז, בין בהיותה חיוב קצוב, ובין בשל היותה נובעת מעסקה אחת – כהגדרת חוב כספי בר קיזוז בסעיף 53(א) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (ראו, בין היתר, ע"א 377/82 התעשיה האוירית לישראל בע"מ נ' צור גת
--- סוף עמוד 13 ---
חברה לפיתוח ולגידור בע"מ, פ"ד מב(2) 725, 732; ע"א 2390/92 גרינשפון נ' שכטר, פ"ד מט(1) 843, 851).
בהיות הצדדים להליך צדדים קרובים, ובהתאם להלכה הפסוקה, משהוכח קיומו של חיוב כספי בר קיזוז בגובה יתרת התמורה בסך של 148,298 ₪, יש מקום להורות על קיזוז החוב הכספי בסך של 148,298 ₪ כנגד החיוב השטרי. זאת בהתאם להלכה הפסוקה, לפיה דרכי הפירעון של חוב הקבועות בדין הכללי, חלות גם ביחסים בין צדדים קרובים, בפירעון חוב שטרי, ובלשונו של כב' הנשיא ברק, כתוארו אז, ברע"א 6250/98 Nordland Papier AG נ' מפעלי ייצור והוצאה לאור (ירושלים) מ.ס.ל. בע"מ, פ"ד נג(2) 274, 283 – 284:
אך טבעי הוא, כי בין צדדים קרובים יחולו, לעניין פירעון החיוב השטרי, אותם דינים החלים לעניין פירעון חיוב חוזי בדרך-כלל. בהיות הקיזוז דרך של פירעון השטר, אין כל סיבה, הקשורה בסחרותו של המסמך, שלא להחיל פירעון בדרך של קיזוז על פירעון חיוב שטרי.
לאור מסקנה זו תיבחנה יתר מחלוקות הצדדים, בשאלה האם השיק ניתן על תנאי, כמו גם בשאלת קיומה של יתרת חוב כלשהי של סמל כלפי נובולוג במועד מסירת השיק ובמועד הצגתו לפירעון.
נסיבות מסירת השיק
אין חולק, כי בשלהי תקופת ההתקשרות העלתה נובולוג טענות לקיומה של יתרת חוב של סמל כלפי נובולוג. טענות אלה עמדו ברקע מסירת השיק מאת סמל לנובולוג.
השיק אינו נושא סממנים שעשויים להעיד על היותו שיק ביטחון, ונחזה להיות שטר חוב ללא תנאי. השיק לא נערך כשיק לביטחון, המילה "ביטחון" אינה כתובה על גביו ונקוב בו מועד פירעון.
עם זאת, לטענת סמל השיק נמסר לביטחון בלבד, מאחר שטרם הושלמו בירורי טענות הצדדים לקיומן של יתרות חוב, כתנאי לתשלום יתרת התמורה בסך של 148,298 ₪, ובכפוף להסכמת הצדדים כי נובולוג לא תציג השיק לפירעון עד לבירור מלוא טענות הצדדים, ובלשונו של טמיר בתצהיר העדות הראשית מטעמו: "התובעת (צ"ל "הנתבעת" – פ.נ.) ... נאלצה – מבלי להודות בחוב הנטען ובטרם נבדקו טענות התובעת – למסור לתובעת (אשר התנתה את ביצוע של התשלום הצפוי בקבלת שיק ביטחון) שיק ביטחון בסך של 250,000 ₪ ... וזאת בכפוף להסכמה מפורשת וחד משמעית בין הצדדים, לפיה לא תציג התובעת את השיק לפירעון עד לבירור מלוא טענות הצדדים ובכפוף להעברה בפועל של מלוא היתרה המגיעה לנתבעת בסך של 148,298 ₪ (להלן: "התשלום")" (סעיף 16 לתצהיר). טמיר שב והעיד על האמור בחקירתו בבית המשפט, ובלשונו (במענה לשאלה: "אתה מתייחס לשיק הזה כשיק שאפשר להפקידו?"): "ממש לא. אני כותב מה גורלו, היינו צריכים להפקיד אותו ככל שיהיו חייבים לי כסף כראיה יש שינוי בסכומים וחוב של
--- סוף עמוד 14 ---
80,000 ₪ עד היום התובעת לא יודעים איזה סכום חייבים להם" (עמ' 38 לפרוטוקול, שורות 5 – 7).
בתחילת ההליך דנן, הודתה נובולוג, כי אכן השיק נמסר לביטחון בלבד. כך, בתצהיר הראשון מטעמו של גיל מיום 2.12.15, שהוגש כתימוכין בבקשת נובולוג לעיקול זמני במסגרת הליך זה, אישר גיל, כי עסקינן בשיק ביטחון, ובלשונו: "אף ניסיונה של המבקשת להקטין ולצמצם את נזקיה באמצעות פירעון שיק הביטחון שניתן לה על ידי המשיבה כבטוחה על חשבון חובותיה כלפיה, העלה חרס ... לפיכך, נאלצה המבקשת להגיש את שיק הביטחון ללשכת ההוצאה לפועל" (סעיפים 13 – 14 לתצהיר), וכן: "לצורך הבטחת כיסוי חובותיה, כאמור, של המשיבה (סמל – פ.נ.) כלפי המבקשת (נובולוג – פ.נ.) המציאה האחרונה לידי המבקשת שיק ביטחון. שיק הביטחון אשר ניתן למבקשת במטרה לכיסוי חובותיה של המשיבה, בוטל באופן צדדי ושלא כדין ... " (סעיפים 16 – 17).
גיל אף אישר כי עריכתו של השיק כשיק ביטחון נעשתה על פי דרישתה של סמל, כדלקמן: "לא די בכך שהמשיבה לא שילמה את החוב שנוצר לחובתה במהלך תקופת ההתקשרות בין הצדדים, אלא, אף שיק הביטחון שניתן על ידיה ולבקשתה כדי למנוע את קיזוזו של החוב מהעברת הכספים הצפויה, בוטל על ידיה שלא כדין" (ההדגשה במקור, סעיף 22, וכן ראו בסעיף 20 לתצהיר).
בתצהיר נוסף מטעם גיל מיום 3.3.16 שהוגש כתימוכין בבקשה אחרת של נובולוג לעיקול זמני במסגרת הליך זה, שב גיל ואישר כי השיק היה שיק ביטחון (ראו סעיפים 16, 20, 29 ו- 33 לתצהיר).
עדויות מפורטות אלו של גיל, המאשרות כי השיק נמסר לביטחון בלבד, נוכח דרישה מפורשת של סמל כי יינתן ככזה, תוך פירוט הנסיבות שקדמו למסירת השיק, מאששות, כמעט מילה במילה, את טענותיו של טמיר כי השיק נמסר כשיק ביטחון.
התנהלות נובולוג לאחר מסירת השיק לנובולוג מחזקת אף היא הרושם כי מדובר היה בשיק ביטחון. השיק לא הופקד, כפי שאישר גיל בהודעת דואל לטמיר סמוך למסירת השיק, ובלשונו: "כרגע אנו לא נפקיד אותו כרגע. חובות הלקוחות שבפיגור עומדים כרגע על 500 אלפי ₪ (יש עוד כ- 450 שטרם הגיע מועד פרעונם) החובות שלנו אליכם בניכוי שלכם אלינו עומדים על כ- 400 אלפי ₪ (ללא חיובי עמלות ואחרות לחודש 9/14) ולכן גם לא נשלם" (נספח 5 לתצהיר העדות הראשית מטעם טמיר). נובולוג המתינה למעלה מחמישה חודשים ממועד הפירעון הנקוב בשיק (ה- 30.9.14) לשם הפקדתו, והפקידה את השיק רק סמוך למועד תפוגתו (ראו בין היתר בסעיף 29 לתצהיר העדות הראשית מטעם גיל, בו מאשר גיל כי השיק הופקד בעיתוי זה מחמת החשש מהתיישנותו, כלשונו). השיק אף לא תועד בכרטסת הנהלת החשבונות של נובולוג, ונובולוג לא הוציאה בגינו חשבונית מס או קבלה.
--- סוף עמוד 15 ---
עם זאת, בתצהיר העדות הראשית מטעמו של גיל, מיום 11.5.17, שינה גיל את גרסתו, וטען לראשונה כי אין המדובר בשיק ביטחון, כי אם בשטר חוב כנגד יתרת חוב מגובשת. גיל פטר את הגרסאות הקודמות שמסר, בהן הודה כי השיק היה שיק ביטחון – כטעות סמנטית, באמרו: "לפי ייעוץ משפטי שקיבל הח"מ, בתצהיר קודם שהגיש במסגרת התביעה דנא בתמיכה לבקשת נובולוג להטלת עיקולים צוין בטעות כי מדובר היה בצ'ק "ביטחון", אלא שמדובר היה בשטר "חוב" לכל דבר ועניין". כראיה לדבריו, טען גיל, כי בתצהיר שתמך בבקשת נובולוג להטלת עיקולים נטען כי השיק ניתן כנגד יתרת חוב מגובשת, מפורטת ונתמכת בחישובים אריתמטיים ברורים (סעיף 27 לתצהיר העדות הראשית).