--- סוף עמוד 24 ---
בסיכומיה התקשתה נובולוג להסביר את נסיבות מתן השיק. מחד גיסא טענה כי מדובר בשיק ללא תנאי, ובלשונה: "נובולוג היא הנפרעת של השיק, אין פגם בשיק, היא קיבלה אותו לידיה לפני מועד פירעונו בתום לב ובעד ערך ... מכאן שקמה החזקה לפיה מדובר בשיק ללא תנאי וסייג שנובולוג הייתה זכאית לפרוע אותו" (סעיף 9 לסיכומי נובולוג). מאידך גיסא הודתה נובולוג, כי פירעונו של השיק היה מותנה, ובלשונה: " ... ועל כן ברור כי לא מדובר בשטר ביטחון, אלא לכל היותר מדובר בשיק שפירעונו (או ליתר דיוק אי-פירעונו) מותנה בתנאי לפיו הצדדים יערכו התחשבנות סופית" (סעי, 12.3 לסיכומי נובולוג). במילים אחרות, לטענת נובולוג, השטר היה בר פירעון, כנגד חוב מוכח, עד לעריכת ההתחשבנות בין הצדדים. אי פירעונו של השטר (להבדיל מפירעונו) הוא שהותנה בהתחשבנות סופית שיערכו הצדדים.
עצם הסתירה שבסיכומי נובולוג, שלא ויתרה על הטענה כי השיק היה ללא תנאי אך בד בבד טענה לכך שאי פירעונו של השיק שהותנה בהתחשבנות סופית בין הצדדים – מעמידה את טענות נובולוג לעניין טיב התנאי באור בעייתי.
לגופם של דברים, טענת נובולוג, לפיה אי פירעונו של השיק הותנה בהתחשבנות סופית שיערכו הצדדים, הועלתה לראשונה בסיכומיה. הטענה הועלתה כלאחר יד, ללא ביסוס ראייתי. אזכיר, כי העד היחיד מטעמה של נובולוג, גיל, העיד בתצהיר העדות הראשית מטעמו, כי השיק לא הותנה בתנאים, אך בד בבד הודה, כי הגורם הרלוונטי עימו הושגו ההסכמות בנוגע למסירת השיק הוא רן, וכי עדותו נסמכת על מידע ששמע ממנו, ובלשונו (במענה לשאלה: "עד שממצאים אותה התחשבנות מחזיקים את השיק ולא מציגים אותו לפרעון?"): "זה לא נכון ... מה שטימי הבטיח לרן אני יודע את זה מרן. אני לא יודע למה רן לא נתן תצהיר. סוכם לאחר מתן השיק תערך התחשבנות ובסיכום כל הסכומים הפתוחים של נובולוג לסמל" (עמ' 61, שורות 11 – 12). משמע שרן הוא היחיד שיכול היה להעיד מטעמה של נובולוג על התנאת השיק בתנאים. אך הוא לא העיד מטעמה של נובולוג.
למעלה מן הצורך, אף לא מצאתי סבירות בטענת נובולוג כי אי פירעון השיק הותנה בהתחשבנות סופית כאמור. לעיל ראינו, כי אין ביסוס ראייתי לטענת נובולוג כי במועד מסירת השיק היתה לסמל יתרת חוב. נובולוג עצמה הודתה בסיכומיה כי במועד מסירת השיק עמדה יתרת חובה של סמל על סך של 141,785 ₪, וכי מלוא סכום החוב טרם התברר. מה ההיגיון כי שיק על סך 250,000 ₪ יהיה בר פירעון על אף שבמועד נתינתו עומד החוב, אליבא דגרסת נובולוג, על סכום נמוך בהרבה, ובהינתן הצורך בהשלמת התחשבנות בין הצדדים?
אמנם נובולוג טענה בסיכומיה, כי במועד מסירת השיק אומד דעת הצדדים היה כי חובה של סמל כלפי נובולוג עומד על סך של 250,000 ₪, ובלשונה: "נזכיר כי בעת מתן השיק אומד דעתם של הצדדים היה כי קיים חוב בשיעור של כ- 250,000 ₪ וככל שסכום זה שונה שומה על סמל להוכיח אחרת " (סעיף 12.3 לסיכומי נובולוג). ברם גם טענה זו אינה משכנעת. מהמסכת הראייתית עולה הרושם, כי במועד מסירת השיק כלל לא היתה יתרת חוב של סמל כלפי נובולוג, ונוכח הודאתה של נובולוג עצמה בסיכומיה ביתרת חוב מופחתת בסך של 141,785 ₪ בלבד במועד סיום
--- סוף עמוד 25 ---
ההתקשרות שהיה סמוך למועד מסירת השיק (כחודש לאחריו). כזכור, טמיר העיד בשיטתיות כי סמל לא הכירה בקיומה של יתרת חוב כלפי נובולוג במועד מסירת השיק. רן, הגורם הרלוונטי מטעם סמל עימו גובשו ההסכמות להעברת יתרת התמורה כנגד מסירת השיק כלל לא מסר עדות בתיק זה. על כן הטענה כי אומד דעת הצדדים היה כי יתרת חובה של סמל עומדת על סך של 250,000 ₪ אינה עולה מספרי נובולוג ומנוגדת לגרסה שמסרה נובולוג בדבר יתרת חוב נמוכה בהרבה, ואף אינה מגובה בעדותו של רן, ועל כן איני מוצאת לה כל בסיס.
מהמסכת הראייתית שהוצגה, עולה, אם כן, כי במועד מסירת השיק טרם הושלמה ההתחשבנות בין הצדדים, וכי לא היתה יתרת חוב מגובשת של סמל כלפי נובולוג. על כן מתבקשת המסקנה, כי פירעון השיק (להבדיל מאי פירעונו), הוא שהותנה בהשלמת ההתחשבנות בין הצדדים. מסקנה זו עולה בקנה אחד עם עדותו השיטתית של טמיר, שהיה מעורב באופן אישי במגעים שקדמו למסירת השיק, ואינה נסתרת על ידי עדותו של גיל, שהעיד מפי השמועה, מבלי שהיה מעורב במגעים אלה.
התנאי לא התקיים במועד הפקדת השיק
למעשה אין מחלוקת בין הצדדים, כי השטר הוגש לפירעון טרם השלמת ההתחשבנות בין הצדדים. העיד על כך טמיר בתצהיר העדות הראשית מטעמו, כדלקמן: "בנסיבות אלה משלא הועבר התשלום בסך 148,298 ₪ ובטרם מוצו הליכי בדיקת הקיזוזים על פי המוסכם, פעלה התובעת להצגת השיק לפירעון שניגוד להסכמות ושלא כדין תוך הפרת חובת הנאמנות כלפי הנתבעת" (סעיף 19 לתצהיר העדות הראשית מטעם טמיר). עוד העיד טמיר, על פגישות עבודה מרובות בניסיון להבין את פשר טענות נובולוג לקיומו של חוב, אשר לא הגיעו לכלל מיצוי, כדלקמן: "מדובר בדרישות לקיזוזים אשר קשה עד לא ניתן לבררם (שכן חלקם מתייחסות לדרישות ו/ או קיזוזים אשר בוצעו עוד בשנת 2013) – בכל מקרה טרם מוצו הבדיקות" (סעיף 25 לתצהיר העדות הראשית).
גם גיל אישר בתצהיר העדות הראשית מטעמו, כי הבירורים שערכו הצדדים טרם הושלמו, וכי השיק הוגש לפירעון במועד בו הוגש, אך מהטעם שמועד פירעונו עמד לפוג, ובלשונו: "ניסיונות נובולוג להביא לסיום גמר החשבון נחלו כישלון חרף פניות חוזרות ונשנות, ולא נותרה לה ברירה אלא להפקיד את הצ'ק סמוך לפני מועד התיישנותו" (סעיף 29 לתצהיר העדות הראשית מטעמו).
אף בסיכומיה הודתה נובולוג כי הפקדת השיק נעשתה קודם להשלמת ההתחשבנות בין הצדדים, ובלשונה: "בסופו של דבר לא נותרה לנובולוג ברירה שכן סמל סירבה לסיים את ההתחשבנות ומועד הפירעון של השיק עמד לפקוע" (סעיף 12.3 לסיכומיה), וכן: "על כן מוכנה הייתה נובולוג להמתין עם הצגת השיק לפירעון עד לתום עריכת ההתחשבנות .... אלא שסמל ניצלה את הסיטואציה לרעה ובאופן ציני ועיכבה עד אין קץ את ההתחשבנות במחשבה כי בטקטיקה פסולה זו יעוכב פירעונו. מסיבה זו ולאור העובדה כי סמל בהתנהלותה הפסולה מנעה כל אפשרות להתחשבנות סופית על מנת לברר האם התקיים התנאי לפירעונו של השיק (או אי פירעונו) עד סמוך למועד פקיעת השטר, הייתה כמובן נובולוג רשאית להציג השיק לפירעון טרם פקיעתו ומכל
--- סוף עמוד 26 ---
מקום הנתבעת מנועה מלטעון לאי התקיימות התנאי" (שם). במילים אחרות, נובולוג אישרה כי ההתחשבנות בין הצדדים טרם הושלמה, וטענה כי השיק הופקד לפירעון בשל סמיכות מועד פקיעתו.
מהאמור עולה, כי למעשה אין מחלוקת, כי התנאי לפירעון השיק, לפיו הצדדים ישלימו עריכת ההתחשבנות, לא התקיים, וכי השיק הופקד קודם להשלמת עריכת ההתחשבנות הנדרשת. תוצאה זו שומטת הקרקע תחת התביעה.
זהות הגורם האחראי להכשלת ההתחשבנות בין הצדדים
הצדדים מעלים טענות הדדיות בדבר הגורם שאחראי להכשלת השלמת ההתחשבנות בין הצדדים. לטענת סמל, היא לא זכתה לשיתוף פעולה מצידה של נובולוג שלא הבהירה מה עומד ביסוד טענותיה לקיומו של חוב, כפי שהעיד טמיר התצהיר העדות הראשית מטעמו: "ייאמר כי כל ניסיון לקבל מידע ו/ או הסבר ו/ או אסמכתאות לפשר הזיכויים שניתנו וללקוחות והעומדים ביוד החוב הנטען והמוכחש ע"י התובעת לא צלחו, וממילא עסקינן בדרישה כספית אותה דוחה הנתבעת" (סעיף 21 לתצהיר העדות הראשית מטעמו). עוד טענה סמל, כי התנהלות נובולוג גרמה לנזק ראייתי שמנע מיצוי בירור יתרת הזיכויים, שכן חלף זמן בלתי סביר ממועד הקיזוז שביצעו לקוחות הקצה לבין המועד בו הפנתה נובולוג דרישות בעניין לסמל.
מאידך גיסא, לטענת נובולוג סמל היא שהכשילה את התקיימות התנאי, ובלשונה: "כך, אם ייקבע כי אכן מדובר היה בשיק מותנה וכי התנאי לפירעונו לא התקיים, הרי שהנתבעת מנועה מלהסתמך על אי קיומו כטענת הגנה משום שהיא זו שמנעה את קיומו" (סעיף 12.3 לסיכומי נובולוג), וכן: "מי שמנע את ההתחשבנות הסופית היא הנתבעת, באמצעות טימי וקלרה, שמשכו את ההתחשבנות ואף התעלמו מפניות נובולוג בעניין זה, כאמור לעיל וסיכלו כל אפשרות של קיום התנאי לפירעון השיק, אם וככל שפירעונו היה מותנה בתנאי כל שהוא" (סעיף 12.4 לסיכומי נובולוג). לטענת נובולוג , על אף שהתנאי לפירעון השיק לא התקיים, מנועה סמל מהעלאתו, שכן היא שהביאה לאי קיומו, וזאת בהתאם להוראות סעיף 28(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, לפיהן: "היה חוזה מותנה בתנאי מתלה וצד אחד מנע את קיום התנאי, אין הוא זכאי להסתמך על אי-קיומו".
הנטל להוכחת הטענה כי סמל מנעה את קיומו של התנאי לפירעון השיק מוטל על כתפי נובולוג (ע"א 884/80 מנשה נ' מימוני, פ"ד לז(2) 668, 672-671 (1983); ע"א 4445/10 ישיבה וכולל אבן חיים נ' חברת צמרות המושבה ייזום והשקעות בע"מ, (פורסם במאגרים, 5.9.12)). אך לא התרשמתי כי נובולוג עמדה בנטל המוטל זה.
כזכור, בתצהיר העדות הראשית מטעם גיל, המצהיר היחיד מטעם נובולוג, טען גיל, כי השיק לא הותנה בתנאי, וכי היווה שטר חוב כנגד יתרת חוב מגובשת. עוד טען גיל, כי נובולוג המתינה עם פירעון השיק על מנת לאפשר לסמל ליישב מחלוקות עם לקוחותיה ולהסדיר את חובה, ובלשונו: "לא זו בלבד שנובולוג לא התחייבה מעולם לא להפקיד כביכול את הצ'ק ללא אישורה או
--- סוף עמוד 27 ---
הסכמתה של סמל, וממילא לא הפרה התחייבות כלשהי עם הפקדתו, אלא שנובולוג הפגינה סבלנות רבה מהנדרש, בהמתינה כחצי שנה, לפנים משורת הדין, על מנת לאפשר לסמל ליישב את המחלוקות עם לקוחותיה, ופנתה אליה פעמים אין ספור בבקשה שתשלים את בירור יתרת החוב ותסדיר את פירעונה" (סעיף 28 לתצהיר העדות הראשית מטעם גיל). גיל הדגיש, כי נובולוג נאלצה להפקיד השיק מאחר שסמל לא הסדירה את המחלוקות עם לקוחותיה, ובמילותיו: "חרף היענותו של מר לאור להפצרותיו של מר ברקוביץ' וביצוע התשלום מיום 21.8.2014, וחרף הבטחתו של סמל להסדיר לאלתר את המחלוקות עם לקוחותיה, בפועל לא נעשה דבר וחצי דבר על-ידי סמל" (סעיף 29 לתצהיר העדות הראשית מטעם גיל).
ברם בסיכומיה סיפרה נובולוג סיפור שונה. כעת טענה נובולוג כי העיכוב בפירעון השיק נועד לאפשר לצדדים להשלים את ההתחשבנות ביניהם, כאשר נובולוג תלויה בשיתוף פעולה מצידה של סמל, ובלשונה: "על כן מוכנה הייתה נובולוג להמתין עם הצגת השיק לפירעון עד לתום עריכת ההתחשבנות, כאשר נובולוג תלויה בשיתוף הפעולה של סמל בעניין זה. אלא שסמל ניצלה את הסיטואציה לרעה ובאופן ציני, ועיכבה עד אין קץ את ההתחשבנות במחשבה כי בטקטיקה פסולה זו יעוכב פירעונו" (סעיף 12.3 לסיכומי נובולוג). משמע, שבניגוד לגרסה המקורית שמסר גיל, לפיה העיכוב נגרם אך ורק בשל כך שסמל לא הסדירה מחלוקות עם לקוחותיה, הרי שבסיכומיה הודתה נובולוג גם באחריותה היא להשלמת ההתחשבנות, אלא שטענה כי היתה תלויה בשיתוף פעולה מצידה של סמל, וכי זו עיכבה את ההתחשבנות. עצם שינוי הגרסה המשמעותי שומט הקרקע תחת טענתה החדשה של נובולוג.
אך גם אם אתעלם מפערי הגרסאות, ולגופם של דברים, לא נמצא כל ביסוס לטענת נובולוג כי דווקא סמל הכשילה את השלמת ההתחשבנות. נובולוג הודתה בסיכומיה באחריותה להשלמת עריכת ההתחשבנות לבירור טענותיה לחוב של סמל. נובולוג אמנם טענה כי היתה תלויה בשיתוף פעולה של סמל בעניין זה, אך לא הסבירה מדוע דווקא התנהלותה של סמל הכשילה את הבירור. כזכור, בתצהיר העדות הראשית מטעמו טען גיל רק כי סמל התמהמהה מלהסדיר מחלוקות עם לקוחותיה. לראשונה בחקירתו, טען גיל לניסיונות כושלים לתאם פגישה עם טמיר ועם קלרה פיינברג, ששימשה, במועדים הרלוונטיים, כמנהלת סחר ופיתוח עסקי אצל סמל: "ניסינו לאחר קבלת מתן השיק לקבוע עם קלרה ועם טימי, נעשו מאמצים לתאם פגישות כדי לדבר ולקבל ממנה, להראות לה את תעודות החיוב ולקבל ממנה אישורים, להוציא זיכויים ללקוחות. בתקופה לאחר מועד קבלת השיק נעשו ניסיונות רבים שלא צלחו" (עמ' 62, שורות 6 – 8). טענה זו נטענה כלאחר יד, וללא כל ביסוס. היא אינה עולה מתצהיר העדות הראשית מטעם גיל, ואף לא נלמדת מחומר הראיות שבתיק.
מהתכתובות בין הצדדים שקדמו להפקדת השיק לפירעון ניתן ללמוד על דרישות הדדיות שהועלו על ידי הצדדים לבירור יתרות החוב. כך, לשם התרשמות, ביקש גיל מטמיר כי סמל תשלים בדיקת טענות להפרשי מחיר מול לקוחותיה והציע להיפגש עם טמיר וקלרה (בין היתר בהודעות דואל מטעמו מיום 3.3.15, מיום 11.3.15 ומיום 30.3.15, בנספח 5 לתצהיר העדות הראשית מטעם טמיר). במקביל ביקש טמיר מגיל עדכוני כרטסת שונים וקבצים מפורטים של יתרות חוב נטענות (בין היתר בהודעות דואל מיום 18.3.15 ומיום 13.4.15 בנספח 5 לתצהיר העדות הראשית מטעם
--- סוף עמוד 28 ---
טמיר). נובולוג מצידה לא צירפה אסמכתאות למשלוח המסמכים אותם התבקשה להעביר על ידי סמל, וכן לא צירפה תיעוד כלשהו לטענות מצידה של נובולוג לאי שיתוף פעולה של סמל, או למכתבי התראה מצידה של נובולוג כי בגין אי שיתוף פעולה כאמור תיאלץ לפרוע השיק. מכתב ההתראה היחיד שצורף מטעמה של נובולוג נשלח ביום 7.5.15, לאחר שנובולוג ניסתה לפרוע השיק, משהתברר כי השיק בוטל על ידי סמל. גם במכתב זה לא הלינה נובולוג כלפי סמל, כי היא זו שהכשילה את ההתחשבנות בין הצדדים, והסתפקה בטענה כי ניסיונותיה להביא לסיום גמר חשבון מול סמל "נחלו כישלון" (סעיף 7 למכתב, שצורף כנספח 5 לתצהיר העדות הראשית מטעם גיל).