חוות דעת וחוות דעת משלימה פרופ' שלמה ליפיץ.
49. פרופ' ליפיץ הוא מומחה למיילדות, גניקולוגיה ופיריון.
פרופ' ליפיץ טען כי בשנת 1991 עדיין לא היה קונצנזוס לגבי מתן סטרואידים לאישה להבשלת ריאות, וביחס לתאומים אף סברו שמתן סטרואידים עלול להזיק. לכן מקרה זה לא היה חריגה ממה שהיה מקובל באותה תקופה נוכח אי הוודאות ביחס ליעילות. בנוסף, גם במקרים המעטים שטופלו בסטרואידים, לא עשו זאת בשבוע היריון 25-24.
50. בנוסף, התחלואה הנוירולוגית הקשה של התאומות יכולה להיות מוסברת על ידי מספר גורמים כולל הפגות הקשה, תסמונת TTTS קשה וזיהום תוך רחמי. גם אם האם הייתה מקבלת סטרואידים זה לא היה מונע סיבוכים שאינם נמנעים על ידי סטרואידים כמו אלח דם, NEC (מחלת מעי נמקית האופיינית לפגים) ויתר לחץ דם ריאתי.
51. עוד טען פרופ' ליפיץ כי טענת התביעה כי הצוות הרפואי בסורוקה היה מחוייב להציע לאם את האופציה של הפסקת הריון בשבוע 24+4 אינה נכונה ואינה מתקבלת על הדעת. זאת, היות ולא היה מדובר בעוברים עם מומים, ולכן לא היה מקום להציע הפסקת הריון כאשר מדובר בסיכון לפגות מסיבות מיילדותיות. הדבר בוודאי שלא היה מקובל בשנת האירוע בנתוני המקרה.
--- סוף עמוד 9 ---
52. בעניין בדיקת ווגינאלית לאחר ירידת מים, ציין פרופ' ליפיץ שככלל משתדלים לא לבצע בדיקה כזו אולם בנתונים של המקרה הנדון ובמיוחד כשהאמור הוא בהריון תאומים, לא ניתן היה להימנע מבדיקה ווגינאלית.
חוות דעת פרופ' יעקב קווינט
53. פרופ' קווינט הוא מומחה לרפואת ילדים ומומחה בניאונטולוגיה (רפואת ילודים ופגים).
פרופ' קווינט קבע בחוות דעתו כי התאומות נפגעו משילוב קשה של ארבעה גורמי משמעותיים: פגות, TTTS, זיהום תוך רחמי ומחלת NEC קשה שחייבה ניתוח עקב קרע במעי. לטענתו, הניסיון של התביעה לקשור את פגיעתן של התאומות באי מתן סטרואידים, המסוגלים להשפיע רק על חלק קטן מהגורמים הללו, הוא ניסיון שטחי. בנוסף, היות ותאומה ע' לא סבלה ממחלת ריאות של פגים, כמו תאומה נ', הרי שסטרואידים, לו ניתנו, השפעתם הייתה אפסית על מחלת הריאות שלה שנבעה מבצקות קשות.
54. מתן סטרואידים היה אולי משפר במשהו את גורלה של תאומה נ' אך הימנעות מטיפול זה אינה מהווה חריגה מהטיפול המקובל בשנת 1991.
חוות דעת ד"ר אלי הימן
55. ד"ר הימן הוא מומחה בנוירולוגיית ילדים.
ד"ר הימן קבע בחוות דעתו כי במקרה של תאומה נ' הגורמים לדימום המוחי (IVH) היו: פגות קיצונית ומשקל לידה נמוך, נתון שלא היה בר מניעה; זיהום אימהי- זיהום מי השפיר וזיהום מוכח של העובר, גורם סיכון בלתי תלוי גם ל- IVH וגם לשיתוק מוחין; היעדר מתן סטרואידים טרם הלידה.
56. בהתייחס למצבה של תאומה ע' שנולדה באותם תנאים ולא סבלה מדימום מוחי, אך סובלת משיתוק מוחין קשה, ניתן להסיק כי שילוב של מס' גורמים השפיע על מצבה: פגות וסיבוכיה; זיהום תוך רחמי; מחלת מעיים עם התפתחות NEC ו-תסמונת TTTS.
57. ד"ר הימן קבע כי לתאומה נ' נכות של 40% בגין פיגור קל לפי סעיף91(2) לתקנות המל"ל והעריך כי התרומה של אי מתן סטרואידים טרם הלידה תרם כ-15% לכל היותר לנזק הנוירולוגי (IVH דרגה 3) וכי 85% מהנזק הנוירולוגי לא היה בר מניעה.
58. ד"ר הימן קבע כי יש צורך בהשמתה של תאומה נ' יחד עם אחותה במסגרת של דיור קהילתי מוגן, דיור חוץ ביתי, שייתן מענה לצרכיה, כמו למשל מוסד עלי נגב באופקים. ד"ר הימן הסכים עם ד"ר אשכנזי כי תוחלת החיים של תאומה נ' עומדת על 60-55 שנה.
--- סוף עמוד 10 ---
תצהיר ד"ר יוחאי דוד
59. ד"ר יוחאי הוא מומחה ברפואת נשים.
בפתח תצהירו הצהיר ד"ר יוחאי כי בשנת 1991 היה חלק מהצוות שטיפל באם, אך אינו זוכר את המקרה הספציפי ובתצהירו הסתמך על רשומה רפואית שערך הצוות הרפואי בבית החולים כמו גם על הפרקטיקה שהייתה מקובלת בבית חולים סורוקה.
60. ד"ר יוחאי הצהיר כי בנתוני המקרה, היולדת ובהתחשב בגיל ההיריון, לא היה מקובל להציע הפסקת הריון.
61. עוד נטען כי בשנת 1991 טיפול בסטרואידים לא ניתן בנוכחות ירידת מים, וכי טיפול זה לא היה ניתן בהריון תאומים בנוכחות תסמונת TTTS. נכון לפרקטיקה באותה שנה לא נהגו לטפל בסטרואידים בנתונים שעמדו בפני הצוות הרפואי במהלך האשפוז הנדון.
62. בנוסף טען ד"ר דוד כי במקרה הנדון ובנתוני היולדת היה צורך לבצע בדיקות ווגינאליות לאחר ירידת מים על מנת לוודא שהיולדת לא נמצאת בלידה פעילה.
ראיות נוספות בעניין חוות הדעת הרפואיות
63. לאחר שהוגשו הסיכומים, הגישו התובעים לבית משפט זה ביום 2.8.17 בקשה לצירוף ראיה נוספת וביקשו לצרף את תצהירו של ד"ר פטר יעקובי ("ד"ר יעקובי"), מומחה למיילדות וגניקולוגיה, שישב בוועדות להפסקת הריון בבית חולים רמב"ם בחיפה ויכול היה להצהיר מניסיונו האישי.
64. התובעים ביקשו לשפוך אור על השאלה שבמחלוקת: האם במועד הנדון וועדה להפסקת הריון הייתה מאשרת הפסקת ההיריון הנדון בנסיבותיו. הבקשה הוגשה לאור העובדה כי, לטענת התובעים, הנתבעת ניסתה לערער על תוכן חוות הדעת של ד"ר נייגר, לאור העובדה שלא עבד בעת ההיא בבית חולים בישראל ולא ישב בוועדה להפסקת הריון.
65. בתגובה הגישה הנתבעת לבית משפט זה התנגדות לבקשה בטענה, בין היתר, כי התצהיר הינו בפועל חוות דעת רפואית, ואילו בשלב זה של הגשת סיכומים ניתן להגיש ראיה מפריכה בלבד.
66. בהחלטת בית המשפט מיום 14.8.17 אישר בית משפט זה לתובעים, לפנים משורת הדין, להגיש את תצהירו של ד"ר יעקובי, בציינו שהוא מכיל אלמנטים של חוות דעת, מאחר שראה חשיבות במסמך להכרעה במחלוקת ומחמת הצדק.
67. על החלטה זו הגישה הנתבעת בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון, שנדחתה על ידי כב' השופט יצחק עמית (רע"א 6894-17 שירותי בריאות כללית נ' פלוני, פורסם בנבו 28.9.17, "החלטה בבר"ע").
--- סוף עמוד 11 ---
בהחלטתו קבע כב' השופט עמית:
"גם אם נראה את התצהיר שהוגש על ידי המשיבים כחוות דעת, הרי שהמבקשת תהא רשאית להגיש חוות דעת נגדית. גם בכך יש להקהות את החשש כי עיתוי הגשת הראיה החדשה יפגע בזכויות הדיוניות של המבקשת" (עמ' 3 להחלטה).
68. אי לכך, הגישה הנתבעת את תצהירו של פרופ' יצחק בליקשטיין ("פרופ' בליקשטיין") כמענה לתצהיר ד"ר יעקובי.
תצהיר ד"ר יעקובי
69. בתצהירו התבקש ד"ר יעקובי לענות על השאלה: "האם מניסיונך האישי בישיבות בוועדה להפסקת הריון בשנת 1991, סביר שוועדה להפסקת הריון הייתה מאשרת פנייה להפסקת הריון בנסיבות המתוארות בחוות הדעת מטעם הצדדים". ד"ר יעקובי ענה בחיוב על שאלה זו.
70. לטענתו, ועדה להפסקת הריון בשנת 1991 הייתה נענית לבקשה כזו משני טעמים: 1. הפרוגנוזה הקשה מאוד של התאומים בהריון זה, ללא אפשרויות טיפול למניעת הנזק. 2. באותה התקופה לא היו עדיין מגבלות על הועדות להפסקת הריון.
71. בעניין הפרוגנוזה הקשה הצהיר ד"ר יעקובי כי מדובר בפרוגנוזה של תמותה ותחלואה נוירולוגית קשה בשיעורים של עשרות אחוזים ובנוסף לא מדובר היה במניעת סיבוכים עתידיים צפויים אלא בסיבוך שכבר היה קיים באופן ברור ברמה חמורה של תסמונת TTTS המתפתחת במהירות; במיעוט חמור של מי שפיר בעובר אחד והידרופס פטאליס בעובר השני, עובר שכבר חולה ופגוע בסבירות גבוהה, כמתואר בחוות דעת פרופ' קווינט, מומחה הנתבעת.
72. ד"ר יעקובי הצהיר כי באותה התקופה לא הוטלו כל מגבלות על הוועדות להפסקת הריון. נטען כי בחוק ההפלות עצמו אין דרישה למהות המום, חומרתו ומידת ודאות לקיומו, לא היו קווים מנחים נוספים לבד מלשון החוק ולא היו "וועדות על". אי לכך, טען ד"ר יעקובי כי בשנת 1991 הועדות היו חופשיות להחליט על הפסקת הריון הרבה יותר מאשר בשנת 2007. לטענתו, נעשו הפסקות הריון הן מסיבות של מומים מבניים והן מסיבות מיילדותיות וצורך במניעת נזקי פגות שעלולים להופיע בעתיד, כלשון החוק.
תצהיר פרופ' בליקשטיין
73. פרופ' בליקשטיין התבקש ע"י הנתבעת להגיב על תצהירו של ד"ר יעקובי. בתצהירו אומר פרופ' בליקשטיין כי הטיפול המקובל לתסמונת TTTS בשנת האירוע היה ניקוז מי השפיר מהשק עם ריבוי מי השפיר וזאת במטרה להציל את שני העוברים. עוד הצהיר כי בשנת האירוע לא בוצעו הפסקות הריון מעבר לגיל
--- סוף עמוד 12 ---
החיות אלא במקרים נבחרים של מומים קשים. לדעתו המתואר בתצהירו של ד"ר יעקובי לא היה פרקטיקה מקובלת ומוכרת בעת ההיא במדינת ישראל ולא בוצעו הפסקות הריון עקב סיבות מיילדותיות גם לא בשילוב תסמונת TTTS.
74. עוד הצהיר פרופ' בליקשטיין כי אינו מאמין כי בית חולים בישראל המית עוברים בגיל החיות לפני כינונן של ועדות העל ומאז כינונן וכי מעולם לא הייתה אינדיקציה להמתת עוברים עקב סיכוני פגות. לדעתו, בפגים צריך לטפל ולא להרוג.
75. לסיכום הצהיר פרופ' בליקשטיין כי בשנת האירוע תסמונת TTTS הייתה אינדיקציה לטיפול ולא להמתת אחד או שני התאומים. היות וגיל ההיריון היה מעבר לגיל החיות, לא הייתה אופציה להמתת התאומים והצוות הרפואי פעל בהתאם והציע לאם את הטיפול היעיל ביותר שהיה קיים.
דיון והכרעה:
המסגרת הנורמטיבית
76. סימן ב' לחוק העונשין, תשל"ז-1977 קובע כי הפסקת הריון במדינת ישראל הינה עבירה פלילית שדינה מאסר או קנס אלא אם כן הפסקת ההיריון נעשית באישור ועדה של שלושה שמונתה לכך (סעיפים 315-313). סעיף 316(א) קובע רשימה סגורה של ארבע עילות לפיהן רשאית ועדה לאשר הפסקת הריון. שתי העילות הרלוונטיות לעניינינו הן העילה המתייחסת לבריאות העובר, כאמור בסעיף 316(א)(3) והעילה המתייחסת לבריאות האם, כאמור בסעיף 316(א)(4).
77. כך קובע החוק בסעיף 316(א):
"הועדה רשאית, לאחר שנתקבלה הסכמתה המודעת של האשה, לתת אישור להפסקת ההריון אם ראתה שיש הצדקה לכך מחמת אחת מאלה:
(1) האשה היא למטה מגיל הנישואין, או מלאו לה ארבעים שנה;
(2) ההריון נובע מיחסים אסורים לפי החוק הפלילי או מיחסי עריות, או שהוא שלא מנישואין;
(3) הוולד עלול להיות בעל מום גופני או נפשי;
(4) המשך ההריון עלול לסכן את חיי האשה או לגרום לאשה נזק גופני או נפשי;
(5) (בוטלה)."
--- סוף עמוד 13 ---
78. סעיף 316(א)(3), המתייחס למום אפשרי בעובר, נוקט לשון כוללנית ואינו קובע קריטריונים ברורים, כמו למשל מהי חומרת המום הצפוי בגינו ניתן לאשר הפסקת הריון.
79. החוק גם אינו מפריד בין עוברים בגיל החיות לעוברים שאינם בגיל החיות "וקובע הסדר כוללני, קצר וחסר לביצוע הפלות" (תא (חי') 259/02 פלוני נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו, 02.12.2007, עמ' 18]; תא (מרכז) 4812-07-10 ע.א נ' שירותי בריאות כללית, פורסם בנבו 01.07.2013, עמ' 14).
80. בשנת 1995 נכנסו לתוקף נהלים וקריטריונים שקבע משרד הבריאות בעניין ועדות להפסקות הריון. במסגרת הנהלים והקריטריונים החדשים, הקים משרד הבריאות ועדות על אזוריות להפסקת הריון ("ועדות על"). ועדות אלו הוסמכו לדון בהפסקת הריון שגילן מעל 23 שבועות, כלומר 24 שבועות +0/7, ואילו הוועדות הרגילות להפסקת הריון הוסמכו לדון בהריונות צעירים יותר, שגילם עד 24 שבועות ואילו הסמכות לדון בהפסקות הריון מעבר לגיל זה הופקעה מהם.
81. בשנת 2007 הרחיב משרד הבריאות את הנהלים בעניין ועדות העל בחוזר המנהל הכללי מס' 23/07 שנושאו היה "ועדות להפסקת הריון בשלב החיות", שמן החדש של ועדות העל ( "חוזר מנכ"ל"- מוצג ת/1). בחוזר זה הוספו קוים מנחים להפעלת שיקול הדעת של ועדות העל, "קווים מנחים אלה יכוונו את חברי הועדה בהחלטותיהם, אך אין הם כובלים את שיקול דעתם" (סעיף 11.2.1 לחוזר מנכ"ל).
82. בחוזר זה נקבעו בסעיף 11 קוים מנחים קליניים, לגבי ארבעה סעיפי המשנה של סעיף 316(א) לחוק העונשין, ארבע העילות האפשריות להפסקת הריון. כך למשל, לגבי החשש למגבלה גופנית ו/או התפתחותית של הוולד (סעיף 316 (א)(3) לחוק העונשין) נקבעו שלוש מגבלות תפקוד: קלה, בינונית וקשה והנחיות ברורות באילו מגבלות תפקוד יש לאשר הפסקת הריון.
דיון
83. אין מחלוקת בין התובעים לנתבעת בעניין העובדות העומדות בבסיס תובענה זו: כאמור לעיל, האם הגיעה למיון יולדות בבית חולים סורוקה ביום 19.6.91 במצב של התחלת לידה בשבוע 24+4/7. בקבלה אובחנו העוברים כסובלים מ-תסמונת TTTS, כשלאחד העוברים ריבוי מי שפיר ולשני מיעוט מי שפיר. האם אושפזה וניתן לה טיפול לעצירת הלידה, בין היתר; כעבור יומיים אובחן אחד העוברים עם ריבוי מי שפיר ותמונה של הידרופס פטאליס ואילו השני עם מיעוט מי שפיר, דבוק לקיר הרחם; בוצע דיקור מי שפיר וניקוז עודפי מי שפיר כעבור 6 ימים, עקב סירוב האם לבצע זאת קודם לכן; ביום 29.6.91 נצפתה ירידת מים, האם עברה בדיקה ווגינאלית, וביום 30.6.91 הופיע חום אצל האם. היא אובחנה עם
--- סוף עמוד 14 ---
זיהום תוך רחמי, טופלה באנטיביוטיקה והועברה לחדר לידה שם ילדה תוך זמן קצר את התאומות בשבוע 26+1/7.
אי לכך, נשאלת השאלה האם הייתה התרשלות בהתנהלות צוות בית החולים סורוקה שטיפל באם ואיזה נזק נגרם עקב כך, אם בכלל?
ההכרעה תיגזר מהתשובות לשאלות הבאות:
א. עילת הולדה בעוולה: האם הצוות הרפואי היה מחוייב להציע לאם את האפשרות להפסקת הריון עקב מצבם הקשה של העוברים בתסמונת TTTS?
ב. האם הצוות הרפואי היה צריך לתת לאם סטרואידים להבשלת העוברים בד בבד עם מתן התרופות לעצירת הלידה המוקדמת?
ג. האם היה הכרח בביצוע בדיקה ווגינאלית לאם, גם לאחר דיקור מי השפיר ומבלי שהיו כל סימנים ללידה?
עילה ראשונה - הולדה בעוולה
המסגרת הנורמטיבית בעילת הולדה בעוולה
84. תביעת ההורים בגין הולדה בעוולה נבחנת בהתאם ליסודות עוולת הרשלנות, על פי דיני הנזיקין הכלליים (ע"א 1326-07 ליאור המר נ' פרופ' עמי עמית [פורסם בנבו 28.5.12, "הלכת המר", עמ' 836 לפסק דינו של המשנה לנשיא (כתוארו אז) כב' השופט א. ריבלין]; ע"א 518/82 ד"ר רינה זייצוב נ' שאול כץ, פ"ד מ(2) (1986) 085, 112, "הלכת זייצוב")