85. כידוע ההלכה בעניין הולדה בעוולה נקבעה בהלכת המר ובהסתמך על הלכת זייצוב בשאלת ההולדה בעוולה. "פסק הדין בעניין המר, שניתן 28.5.2012, טלטל את העולם הנזיקי בישראל" כך קובע המלומד אסף פוזנר, עוולות טרום לידתיות, הילד הרצוי והילד הבלתי רצוי, 2019, 17 ("פוזנר"), שכן הלכת המר ביטלה את הילכת זייצוב בעניין חיים בעוולה, שנקבעה 25 שנה קודם לכן.
86. עם זאת קבעה הלכת המר כי אין לסטות מן ההלכה שנקבעה בהלכת זייצוב לעניין הולדה בעוולה ומבחינה מעשית אף הרחיבה עילה זו כך ש"תאפשר ליתן להורים פיצוי, שיכסה את הוצאות גידולו ומלוא צרכיו של היילוד גם לאחר בגירתו ולמשך כל תוחלת חייו" (עמ' 835 להלכת המר).
87. לדעת פוזנר "לפי פסק דין זה, להורים עומדת עילה כלפי המזיק בגין העובדה שהוא גרם להם הוצאות יתירות, הוצאות הנובעות מטיפול ביילוד בעל מוגבלות (בו לא חפצו) ומגידולו למשך כל תוחלת חייו" (עמ' 17).
88. בהלכת המר הוגדר יסוד ההתרשלות כך:
"יסוד ההתרשלות מוצא את ביטויו "במחדל רפואי רשלני לְאַתֵּר במסגרת בדיקות שנערכו לאם, לקראת ההיריון או במהלכו, את קיומה (או החשש לקיומה) של לקות בעובר העתיד להיוולד, או במחדל לספק
--- סוף עמוד 15 ---
להורי היילוד מבעוד מועד מידע נדרש, בין על קיום חשש ללקות ובין על הצורך, או האפשרות, לבצע בדיקות נוספות שבכוחן לאמת או לשלול קיום חשש כאמור"
(עמ' 820 בהלכת המר, המביא את דברי "דין וחשבון הוועדה הציבורית בנושא 'הולדה בעוולה'" בעמ' 38).
89. הלכת המר מדגישה את העובדה כי בעצם אי הבאת המידע הרפואי הרלוונטי לידיעת ההורים נמנעה מהם האפשרות לבחור בהמשך קיום ההריון או בהפלה חוקית ומותרת.
"המדובר בבחירה חוקית, שעמדה לרשות ההורים ונשללה מהם עקב מעשה רשלנות... בעת בחינת זכותם של ההורים לבחור כאמור, עלינו לקחת בחשבון מכלול השיקולים גם את זכותם לעצב את חייהם כרצונם (בגדרי החוק), ואת הקשיים הלא מבוטלים במישור הנפשי, המעשי ואף הכלכלי, הכרוכים בגידול ילד בעל מוגבלות." (עמ' 837).
90. הזכות לבחור, עפ"י הלכת המר, היא פגיעה באוטונומיה של ההורים ועל כך זכאים ההורים לפיצוי נפרד, ככל שהמידע שלא נמסר היה חשוב יותר וככל שהאינטרס הנפגע קרוב יותר לליבת הזכות לאוטונומיה ומשפיע עליה יותר (עמ' 861 להלכת המר).
91. בעניין נזקם של ההורים כתוצאה מההתרשלות נקבע בהלכת המר:
"הנזק מתבטא בהשלכות הכספיות העודפות ובהשלכות הנפשיות שבהן נושאים ההורים בעל כורחם, עקב ההתרשלות" (עמ' 836).
ועוד:
"נזקם של ההורים, המקים להם עילת תביעה בגין "הולדה בעוולה", מציבם בעמדה של נפגעים עיקריים. הפגיעה בהם, הן במישור הממוני (הנגזר מחובתם לדאוג לצרכיו המיוחדים של הילד) הן במישור הבלתי ממוני, היא פגיעה ישירה, מעצם העובדה שילדם נולד עקב ההתרשלות. ההתנהגות העוולתית הובילה באופן ישיר לנזקם של ההורים. לא רק שמעשה הרשלנות כוון ישירות כלפי ההורים, גם הפגיעה בהם היא פגיעה ישירה. הפגיעה אינה נובעת ממוגבלותו של הילד – שהרי מוגבלות זו כלל לא נגרמה בהתרשלות; הפגיעה נובעת מההוצאות שהם מוציאים ומן הכאב והסבל שהם חווים. הולדתו של הילד נושאת עימה פגיעה כלכלית ונפשית בהורים (עמ' 838).
92. עם זאת נקבע כי עילת הולדה בעוולה מעוררת קשיים הנוגעים ליסוד הקשר הסיבתי בין מעשה העוולה, התרשלות הרופא, לבין הנזקים הנטענים, הנובעים מהמוגבלות של הילד. אי לכך קבעה הלכת המר שני שלבים לשם הוכחת הקשר הסיבתי:
--- סוף עמוד 16 ---
"יש להראות, בשלב הראשון, כי אילו עמד בפני הוועדה להפסקת היריון מלוא המידע הרפואי הרלבנטי (מידע שלא הובא לידיעת ההורים בשל ההתרשלות) – הייתה הוועדה מאשרת להורים את הפסקת ההיריון. בשלב השני, ורק אם התשובה לשאלה הראשונה היא חיובית (שאם לא כן ממילא ניתק הקשר הסיבתי), ידרשו ההורים להראות כי אלמלא ההתרשלות, הם אכן היו פונים לוועדה להפסקת הריון לשם קבלת האישור (עו"ד פוזנר במאמרו הנ"ל, מכנה שלבים "מחסומים": "המחסום האובייקטיבי" – מחייב הוכחה כי הועדה להפסקת הריון הייתה מאשרת את הפסקת ההיריון; ו"המחסום הסובייקטיבי" – מחייב להראות כי לולא ההתרשלות, הייתה האישה מחליטה להפסיק את ההיריון)".
(עמ' 840-839 להלכת המר)
93. כלומר, לעניין הקשר הסיבתי, בשלב הראשון יש להוכיח כי הוועדה הייתה מאפשרת את הפסקת ההיריון, לו פנו אליה ההורים ובשלב השני יש להוכיח כי בהינתן אישור הוועדה, ההורים היו אכן מפסיקים את ההיריון.
94. עוד נקבע בהלכת המר כי השלב השני מציב מספר קשיים: הקושי להוכיח בדיעבד שרשרת סיבתיות עובדתית היפותטית; הקשיים הספציפיים בתביעת הורים בגין הולדה בעוולה - הקושי להעיד באופן אמין כיצד היו נוהגים לו ידעו את כל העובדות לאשורן והקושי הנפשי ליישב בין ההצהרה כי היו בוחרים להפסיק את ההיריון בשל מום לבין האהבה לילדם, שכבר נולד.
95. קושי נוסף, שמציינת הלכת המר, הוא הקושי של קבוצות מסוימות של תובעים להוכיח את הקשר הסיבתי. צוין כי לא פעם קבעו ערכאות כי הורים לא היו מבצעים הפלה, גם אם היה להם מידע נחוץ.
96. כדי להתמודד עם קשיים אלו הציעה הלכת המר לתת משקל מהותי יותר לשלב הראשון (הפסקת ההיריון ע"י הועדה) מאשר לשלב השני (בחירת ההורים להפסיק את ההיריון) באופן הבא:
"ראוי כי החלטת הוועדה להפסקת הריון תשמש מעין חזקה הניתנת לסתירה בדבר עמדתם של ההורים כלפי ביצוע הפלה. ככלל, מקום בו ביצוע ההפלה מותר על-פי המוסכמה החברתית, כפי שהיא מתבטאת בקריטריונים המנחים את הוועדות להפסקת הריון, ניתן כאמור להניח, כהנחה עובדתית, כי באופן טיפוסי הפרטים בחברה היו גם הם מכלכלים את צעדיהם באופן דומה..." (עמ' 846 להלכת המר).
--- סוף עמוד 17 ---
97. כלומר, הלכת המר קבעה חזקה לפיה מקום בו הייתה ועדה להפסקת הריון מאפשרת את ביצוע ההפלה, יש להניח כי ההורים אכן היו פונים לוועדה בבקשה מתאימה ("חזקת המר").
98. עוד הדגישה הלכת המר כי סתירת חזקה זו אינה יכולה להיעשות באמצעות נתונים כלליים כגון השתייכות דתית-מגזרית:
"לפיכך, לא די בכך שדתם של ההורים אוסרת עליהם לבצע הפלה כדי לקבוע את התוצאה; על-מנת שנתון זה יהא רלבנטי לצורך ההכרעה, על בית המשפט להשתכנע כי האֵם הייתה נשמעת לאיסור זה גם בפועל. כמובן, שאין זה מן הנמנע גם כי ביצוע הפלה יוּתר, בנסיבות המתאימות, גם בגדרי האמונות הדתיות השונות, ותכופות אף קיימות גישות רבות ושונות, בגדרי הדתות השונות, ביחס למהות אותן נסיבות המצדיקות ביצוע הפלה (לעניין זה ראו למשל: ת"א (מחוזי י-ם) 3130/09 א. ק. ו. נ' שירותי בריאות כללית ([פורסם בנבו], 28.11.2011); ת"א (מחוזי י-ם) 9134/07 אלסייד נ' מדינת ישראל ([פורסם בנבו], 17.2.2011)). למעשה, גם כיום אין הערכאות הדיוניות מסתמכות באופן בלעדי על נתונים כגון שיוך דתי, וניתן משקל משמעותי יותר לנתונים האינדיבידואליים של המקרה...".
(עמ' 847 להלכת המר).
99. משמע, הקביעה הכללית כי דתו של אדם אוסרת הפלה, אינה מעידה בהכרח על החלטתו של אותו אדם בהינתן נסיבות מסוימות. מה גם שיישנן גישות שונות בדתות, המצדיקות הפלה בנסיבות מסוימות. הלכת המר אף מציינת כי הערכאות הדיוניות נותנות משקל משמעותי יותר לנסיבות ולנתונים המובחנים והייחודיים של ההורים ופחות למגזר אליו הם, לכאורה, משתייכים.
100. בעניין חזקת המר מעניין לציין את הערתו של פוזנר כי חזקה זו תואמת ממצאים אמפיריים. פוזנר מביא ממצאים שפורסמו במאמר שנכתב על ידי צוות רפואי מבית חולים אסף הרופא. המאמר ציין "כי חלק מהפסקות ההיריון המאוחרות, בוצעו ביחס למומים שניתן היה לגלותם בשלב מוקדם יותר, אך אלו לא נתגלו מאחר והנשים סירבו לעבור בדיקות לגילוי מומים בשל העובדה שהן ציינו, שאין זה משנה אילו מומים יתגלו, הן לא תפסקנה את ההיריון. עם זאת, לאחר מכן, וכאשר המום התגלה (בשלב מאוחר של ההיריון) בדרך מקרה, אותן נשים החליטו להפסיק את ההיריון" (הערת שוליים מס' 958 המביאה את מחקרם של נועה פלדמן וחבריה שפורסם בכתב העת: Journal of MaternalFetal& Neonatal Medicine 1(2017)).
--- סוף עמוד 18 ---
ומן הכלל אל הפרט: האם הוכיחו התובעים כי הוועדה להפסקת הריון הייתה מאשרת הפסקת הריון לאם? האם הוכיחו התובעים כי בנסיבות האמורות היו פונים לוועדה בבקשה להפסקת ההיריון?
טענות התובעים
101. התובעים טענו כי חובתו של הצוות הרפואי בבית חולים סורוקה הייתה להציע לאם את האפשרות להפסקת הריון בגלל מצבם הקשה של העוברים בתסמונת TTTS.
102. עוד נטען כי הוכח שבמועד הנדון הוצעו ובוצעו בישראל הפסקות הריון בגיל חיות העובר. הוכח כי הפסקת הריון עקב תסמונת TTTS חמור בגיל החיות נעשית תחת היתר לפי סע' 316 לחוק העונשין, ולכן איננה "סיבה מיילדותית", כפי שטענו הנתבעת. כן הוכח כי הפרוגנוזה הייתה גרועה דיה (איבחון וודאי של תסמונת TTTS) כדי להציג בפני ההורים את האפשרות של הפסקת הריון.
103. עוד טענו התובעים, כי הפרוגנוזה החמורה של העוברים כמו גם העובדה שבמועד הנדון בוצעו הפסקות הריון גם בגיל החיות, כולל בבית חולים "סורוקה", וכי ניתן לפנות בבקשה מתאימה, הם בבחינת "מידע מהותי" שהיה על המטפלים למסור להורים.
104. הצוות הרפואי בחר שלא להעמיד בפני ההורים את האפשרות להפסיק את ההיריון, למרות שאפשרות זו הייתה חוקית ומעשית במועד הנדון, ועל אף פרוגנוזה גרועה ביותר.
משלא עשו כן- התרשלו.
105. עוד טענו התובעים בהשלמת סיכומים (בעקבות חקירת פרופ' בליקשטיין וד"ר יעקובי) כי משהוכח כי ועדות להפסקת הריון אכן דנו ואישרו במועד הנדון וגם קודם לכן הפסקות הריון בגיל החיות, בארץ בכלל ובבית חולים סורוקה בפרט, הרי שנטל הראיה, שלא הייתה מתבצעת הפסקת הריון, רובץ על הנתבעת.
106. עוד נטען, כי אין מחלוקת שד"ר יוחאי, שהיה מתמחה במועד הנדון בבית חולים סורוקה, לא ישב מעולם בדיוני הוועדות להפסקת הריון בגיל החיות, וכי פרופ' ליפיץ, מומחה הנתבעת, לא הצהיר ולא העיד כי ישב בוועדה להפסקת הריון במועד הנדון. אף פרופ' בליקשטיין, שנתן תצהיר כדי לסתור את תצהיר ד"ר יעקובי, לא ישב מעולם בוועדה להפסקת הריון.
107. התובעים טענו כי ד"ר יעקובי הצהיר כי במועד הנתון ובנסיבות המקרה ועדה בראשותו הייתה מאשרת הפסקת הריון לבקשה של יולדת בהריון בשבוע 24+6/7.
108. עוד טענו כי אין מנוס מהמסקנה כי לא נמצא ולו רופא אחד מבין עשרות, ואולי מאות הרופאים שעסקו ביילוד וגינקולוגיה במועד הנדון שמצא לנכון לבוא
--- סוף עמוד 19 ---
ולהעיד מניסיונו האישי כי הפרקטיקה המתוארת בתצהירו של ד"ר יעקובי לא התקיימה.
109. לטענתם, די בזאת כדי להביא למסקנה כי וועדה להפסקת הריון הייתה נענית לפנייה להפסיקו במועד ובנתוני המקרה: מול ניסיונו האישי של ד"ר יעקובי, לא עמד בפני בית המשפט ניסיון אישי של רופא הטוען אחרת.
110. עוד טענו התובעים כי ראוי לקבוע כי החזקה הקבועה לטובת ההורים בהלכת המר לא נסתרה, קל וחומר מקום בו הסכימה האם בזמן אמת לטיפול פולשני ומסוכן, הסכמה אשר אף ד"ר יוחאי העיד כי הייתה יוצאת דופן במועדה.
טענות הנתבעת
111. הנתבעת טענה כי על פי הראיות העומדות בפני בית המשפט, בנתונים שעמדו בפני הצוות הרפואי, חלופה של הפסקת הריון לא צריכה הייתה לעלות כלל על הפרק. אף מומחי הנתבעת, פרופ' ליפיץ וד"ר יוחאי, שישב בוועדות להפסקת הריון בבית חולים סורוקה, קבעו כי בשל סיבוכים מיילדותיים לא היו מפנים נשים בהריון בגיל החיות לוועדה להפסקת היריון וכן בנתוני המקרה לא היה מקובל להציע הפסקת היריון.
112. עוד טענה הנתבעת כי ד"ר נייגר אינו כלל בעמדה לחוות דעת כמומחה בנושא הפסקת הריון בשנת 1991, משני טעמים עיקריים והם: ד"ר נייגר לא עבד כלל בישראל בשנים 2007-1985 ובנוסף, הוא לא כיהן מעולם כחבר בוועדה הדנה בהפסקות הריון לאחר גיל החיות.
113. הנתבעת הוסיפה וטענה כי התובעים מנסים לחמוק משתי אבחנות מחייבות חשובות:
האחת- היעתרות ועדה לבקשה להפסקת היריון לפני גיל החיות ואחרי גיל החיות, ובהבדל בנטל ההוכחה החל בשני המקרים הללו.
השנייה- עמדת הוועדה להפסקת היריון כאשר הסיכון לעובר בגיל החיות הינו מסיבה מיילדותית, כגון לידה מוקדמת, או מסיבה עוברית, כגון מומים מולדים.
114. נטען כי ללא כל קשר לפרוגנוזה הגרועה הצפויה, אין ולא היה בשנת 1991 מנדט לוועדות להפסקת הריון לדון בהפסקת היריון מסיבות מיילדותיות.
115. עוד טענה הנתבעת כי תסמונת TTTS וכן הידרופס פטאליס הם סיבוכים מיילדותיים מובהקים.
116. בעניין נכונות ההורים לשקול הפסקת הריון (שלב ב' בהלכת המר) נטענה טענת סף כי בכתב התביעה אין הצהרה מצד התובעים לפיה ככל שהייתה מוצעת להם האפשרות להפסיק את ההיריון, היו הם בוחרים לעשות כן- ולכן כל הדיון בשאלה זו הינו בגדר הרחבת חזית אסורה.
--- סוף עמוד 20 ---
117. עוד טענה הנתבעת כי עדות האב, כי על פי חוקי האיסלאם ניתן לעשות הפלה רק אם יש סכנה לאם, היא הודאת בעל דין המוכיחה כי ההורים לא היו נכונים לשקול הפסקת הריון, רק בשל סיכונים לעוברים בגיל החיות.
118. בנוסף נטען כי עדות האם בחקירה הנגדית, כי הייתה מפסיקה את ההיריון, סותרת את תצהירה ואת עמדת בעלה.
119. עוד נטען כי התובעים הסבו נזק ראייתי לנתבעת בכך שהגישו תביעה לאחר שנים רבות כל כך, דבר שמנע מהנתבעת לאתר את מעקבי ההריונות הקודמים של האם על מנת להוכיח כי היא לא הייתה פונה לוועדה להפסקת היריון.
120. בנוסף נטענו טענות נוספות בהשלמה לסיכומים מטעם הנתבעת. נטען כי בסוגיית נטל הראייה, הבנת ב"כ התובעים את המצב המשפטי שגויה מיסודה. על התובעים נטל הראייה להוכיח כי בשנת 1991 באבחנה של תסמונת TTTS, אמור היה בית חולים סורוקה להציע להורים "היתר לביצוע הפלה", ולדידה של תביעה זו, מדובר בטענת התרשלות וקשר סיבתי כאחד.