121. בעניין תצהירו של ד"ר יעקובי טענה הנתבעת כי הוא תרם מידע לתובעים מתוך ניסיונו האישי אך לא היה נכון לכתוב עבור התובעים חוות דעת לפיה, רופא סביר שלא נהג כמותו, סטה מהפרקטיקה המקובלת וזהו העיקר. עוד נטען, תוך הפניה לפסיקה מחוזית כי לא די בהוכחה של "מקרים בודדים" של הפסקת היריון כדי להוכיח קיומה של פרקטיקה מקובלת.
122. עוד טענה הנתבעת כי לא הוכח, שגישת ד"ר יעקובי לפיה די בפרוגנוזה גרועה כדי להצדיק הפסקת הריון, הייתה פרקטיקה מקובלת והפנתה לפסיקה מחוזית בה נקבע כי בשלב שבו העובר בר חיות משתנים האיזונים בין האם לעובר ולחברה ולכן לא די בסיכוי לפרוגנוזה גרועה.
123. עוד נאמר בעניין זה כי מדובר בדיון תאורטי היות וההורים העידו כי ממילא לא היו מבקשים הפסקת הריון.
124. עוד טענה הנתבעת כי טענות התובעים כנגד פרופ' בליקשטיין, ד"ר יוחאי ופרופ' ליפיץ, לפיהן לא ישבו בוועדות להפסקת היריון מאוחרות, לא פוגמות במאום במשקל עדותם. לטענת הנתבעת יש לזכור כי השאלה העומדת על הפרק היא האם באבחנה של TTTS נהגו בכלל להפנות נשים לוועדות להפסקת היריון ולשם כך, ניסיונו האישי של פרופ' בליקשטיין שהתמחה בטיפול באבחנה זו בעת ההיא, עולה משמעותית על ניסיונו של ד"ר יעקובי, קל וחומר, ביחס לד"ר יוחאי שהעיד מידיעתו האישית כי בשנת 1991 לא נהגו להפנות נשים להפסקת היריון באבחנה של TTTS.
125. עוד טענה הנתבעת כי , גם בשאלה לעיל וגם בשאלה מה הייתה מחליטה הוועדה, נדרשה חוות דעת ועל כן לא הורם הנטל הן במישור ההתרשלות והן במישור הקשר הסיבתי.
--- סוף עמוד 21 ---
הכרעה בעניין האם היה על בית החולים לשטוח בפני ההורים את האפשרויות שעמדו בפניהם, כולל הפסקת הריון.
התרשלות הנתבעת
126. אין חולק כי הנתבעת לא מסרה להורים את המידע המפורט בדבר הממצאים ומצבם של העוברים, תסמונתTTTS חמור עם הידרופס פטאליס לאחד העוברים והשני עם מיעוט קיצוני ודבוק לקיר הרחם, כפי שאובחן בקבלה ולמחרת היום.
127. לא נטען גם על ידי הנתבעת כי שטחה בפני ההורים את כל האפשרויות העומדות בפניהם, המשך טיפול ללא התערבות (תוך ניקוז מי שפיר) או הפסקת הריון. להיפך, נטען, כאמור על ידה, כי לא הייתה עליה החובה להציע את האפשרות של הפסקת היריון ולהפנות אותה לוועדה להפסקת הריון, כיון שזו לא הייתה הפרקטיקה המקובלת.
128. הנתבעת אף לא נימקה, למה לא חלק צוות בית חולים סורוקה את המידע המפורט שהיה בידיו עם ההורים, ולא התייחסה לנושא כלל בכתבי טענותיה.
129. יתרה מכך, הנתבעת לא השיבה בסיכומיה על טענת התובעים בסיכומים, כי הפרוגנוזה הקשה והאפשרות הקיימת לביצוע הפסקת הריון הם "מידע מהותי" שלא הובא לידי ההורים.
130. לאור הלכת זייצוב והמר ופסיקה נרחבת בנושא, חובתה של הנתבעת הייתה למסור להורים מידע מפורט על מצבם של העוברים, ועל העתיד הצפוי להם ולהורים המטפלים ולאפשר להם לבחור בדרך הטיפול המועדפת. משלא עשו זאת - התרשלו.
131. חובתה הראשונה של הנתבעת הייתה למסור את המידע בדבר הפרוגנוזה של התאומות, שאין חולק שהייתה פרוגנוזה קשה, כפי שהודתה הנתבעת בסעיף 19 לסיכומיה. חובתה השנייה הייתה להציג בפני ההורים את אפשרויות הטיפול, כולל אפשרות להפסקת הריון, גם אם אפשרות זו לא הייתה מועדפת עליהם. הצגת האפשרות אין פירושה המלצה. צוות בית החולים יכול היה להציג את האפשרויות בפני ההורים ועדיין להמליץ להם על האפשרות המועדפת לדעתו: ניקוז הנוזלים וניסיון לעצירת הלידה המוקדמת.
132. עניין הצגת האפשרויות השונות עלה בחקירתו של פרופ' ליפיץ, המומחה מטעם הנתבעת. פרופ' ליפיץ נשאל בעדותו לגבי חוות דעת שנתן בתיק של אל זאידנא סג'וא ואח' (מוצג מס' 34 בתיק מוצגים של התובעים) ואישר שיש לפרוס את כל האפשרויות בפני האם:
--- סוף עמוד 22 ---
"ש. אתה כתבת שלפרוס בפניה את האופציות של הפסקת היריון היה טיפול נכון, האם אתה חוזר בך?
ת. אני לא חוזר בי משום דבר. אני רק אומר שפרסו בפניה את האופציות הקיימות. גם כשאני פורס בפני מישהו את האופציות השונות לא כולן הן שוות ערך, אני יכול להגיד לך האופציה שלך היא א' ב, ג', ד' ואני ממליץ על ג', מה רע בזה?". (עמ' 84 לפרוטוקול)
133. אכן, אין כל רע בכך, וזו אפילו חובתו המקצועית. מומחה יכול לפרוס את כל האפשרויות בפני ההורים, ועדיין להמליץ על דרך הטיפול המועדפת, לדעתו. באופן הזה ההורים מקבלים את כל המידע ויכולים לקבל החלטה, האם לקבל את ההמלצה או לבחור בטיפול אחר.
134. בעניינינו לא הוצגו כל האפשרויות בפני ההורים, ולא ניתנה להם האפשרות לבחור, היות וצוות בית חולים סורוקה בחר בעבורם.
135. אין חולק כי האפשרות להפסקת הריון הייתה קיימת בעת ההיא, גם בהריון בגיל החיות. מומחי הנתבעת לא הכחישו זאת, גם אם סייגו את אמירותיהם (עדות ד"ר יוחאי, עמוד 101 לפרוטוקול "בוצעו במקרים בודדים"; עדות פרופ' ליפיץ עמוד 90 לפרוטוקול: "הפסקות הריון היו יחסית מעטות בגבול החיות, והפסקות היריון מאינדיקציה מילדותית בשנת 91 כמעט ולא היו כלל").
136. לכן, חובתו של הצוות הרפואי הייתה לפרוס את האפשרויות בפני ההורים ולתת להם להחליט.
מכל האמור לעיל ניתן לקבוע:
הנתבעת התרשלה והפרה את חובתה למסור מידע מלא להורים.
ההורים, משלא קבלו את מלוא המידע, נמנעה מהם הבחירה בין המשך ההיריון והבאת תאומות פגועות לעולם לבין הפסקת ההיריון.
137. משהוכח כי הצוות הרפואי בבית חולים סורוקה התרשל, יש לבדוק האם מתקיים קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק הנטען.
יסוד הקשר סיבתי
138. כאמור בהלכת המר, את הקשר הסיבתי בעניין הולדה בעוולה יש לבחון בשני שלבים.
בחינת שלב א בהלכת המר: האם וועדות להפסקת הריון באותה עת היו מאשרות הפסקת הריון במקרה כזה?
--- סוף עמוד 23 ---
139. המדובר בשאלה עובדתית.
בעניין זה ניתנו מטעם התובעים חוות דעת של ד"ר נייגר (שאימץ בנוסף את חוות דעת פרופ' נרי, שלא יכול היה להעיד) ותצהיר מאת ד"ר יעקובי. מטעם הנתבעת הוגשו חוות דעת של פרופ' ליפיץ וכן תצהירים של ד"ר יוחאי ושל פרופ' בליקשטיין.
140. הנתבעת טענה מספר טענות בעניין קבילותו של תצהיר ד"ר יעקובי. בין היתר נטען כי היות ומדובר בתצהיר ולא בחוות דעת הרי שתצהירו של ד"ר יעקובי קביל אך ורק לגבי מידע עובדתי בנוגע לוועדות להפסקת היריון בראשות ד"ר יעקובי ותו-לא. כן אין זו הוכחה כי וועדות להפסקת הריון בישראל בשנת 1991, אישרו הפסקות הריון באבחנה מיילדותית כפרקטיקה מקובלת.
141. עוד נטען כי תצהיר ד"ר יעקובי אינו ראיה כי רופאי ביה"ח סורוקה, (תצהיר ד"ר יוחאי), רופאי ביה"ח שיבא (חוות דעת פרופ' ליפיץ) ורופאי ביה"ח קפלן (חוות דעת פרופ' בליקשטיין) שלא נהגו להפנות באבחנה של TTTS לאחר שבוע 24, לוועדה להפסקת הריון, התרשלו, רק משום שלא נהגו על פי גישת ד"ר יעקובי.
142. מנגד, טענו התובעים כי האמירה בדבר אי קבילות תצהיר ד"ר יעקובי, היא בניגוד להחלטת בית המשפט שקבע כי אין מדובר בתצהיר אלא בחוות דעת על כל המשתמע מכך. בנוסף, לנתבעת היה את יומה בערכאת הערעור, וגם בית המשפט העליון דחה את טענות המערערים.
143. כבר כעת יאמר, ומבלי לדון לעומקן של טענות הקבילות של הנתבעת, כי בסוגיה זו, בחרתי להעדיף את תצהירו ועדותו של ד"ר יעקובי על תצהירו ועדותו של פרופ' בליקשטיין ובוודאי על תצהירו של ד"ר יוחאי וחוות דעת פרופ' ליפיץ. זאת- גם אם נתייחס לתצהירו של ד"ר יעקובי כאל תצהיר ולא כאל חוות דעת, למרות שהיא נחזית ככזאת, כאמור לעיל.
144. אינני מקבל את טענת הנתבעת בהשלמה לסיכומים כי "תצהיר ד"ר יעקובי קביל אך ורק לגבי מידע עובדתי בנוגע ל"וועדות להפסקת היריון בראשות ד"ר יעקובי" – הא ותו לא" (סע' 10).
145. בתמצית ייאמר כי הנימוק המרכזי לכך הוא כי ד"ר יעקובי הוא היחיד מכל מומחי הצדדים שהיה חבר בוועדה להפסקת הריון בגיל המאוחר, כלומר הוא היחיד בעל ניסיון אישי.
146. תצהירו ועדותו לא נסתרו על ידי מומחה בעל ניסיון אישי מקביל מטעם הנתבעת, כיון שהנתבעת לא הביאה מומחה כזה מטעמה, כפי שהיה עליה לעשות לשם סתירת עדות ד"ר יעקובי.
147. זאת ועוד, אין ספק כי העובדה שמומחי הנתבעת לא ישבו בוועדה להפסקת הריון בגיל החיות פוגעת במשקל עדותם. להלן אפרט את הדברים כסדרם:
--- סוף עמוד 24 ---
148. ד"ר יעקובי הצהיר והעיד כי שימש חבר ולעיתים גם יושב ראש בוועדות להפסקת היריון במשך 27 שנים בבית חולים רמב"ם, גם בוועדות שעסקו בהפסקות הריון בגיל החיות (פרוטוקול עמ' 113-112). הצהרה זו ועדותו לא נסתרה.
149. לעומתו, פרופ' ליפיץ ופרופ' בליקשטיין, המומחים מטעם הנתבעת, לא ישבו בוועדות להפסקת הריון. ד"ר יוחאי אמנם העיד כי הוא ישב בוועדה להפסקת הריון, אך לא בוועדה שאישרה הפסקות היריון מאוחרות (עמ' 101 לפרוטוקול). בנוסף, העיד ד"ר יוחאי כי הוא ישב בוועדה כמתמחה, ואילו את תוארו כמומחה בגניקולוגיה קיבל רק בשנת 1995 (עמ' 100 לפרוטוקול). זאת, בהשוואה לד"ר יעקובי, שקיבל את תוארו כמומחה במיילדות וגניקולוגיה כבר בשנת 1990 ואף ישב בוועדות להפסקת הריון בגיל החיות כמומחה (עמ' 113 לפרוטוקול).
150. יתרה מכך, בבקשה שהגישה הנתבעת ביום 3.10.17 למתן פס"ד חלקי בשאלת החזקה בהלכת המר כתבה הנתבעת בסעיף 4:
"בכוונת הנתבעת לפרוש בפני בית המשפט קשת רחבה של ראיות מפי רופאים ותיקים שישבו בוועדות להפסקת הריון בשנת 1991, שיעידו על פרקטיקה הרווחת בוועדות להפסקת הריון".
151. בפועל, לא רק שהתובעת לא פרשה "קשת רחבה של ראיות מפי רופאים ותיקים", אלא היא אף בחרה, כאמור, לצרף תצהיר מפי פרופ' בליקשטיין, אמנם רופא ותיק, אך חסר ניסיון בוועדה להפסקת הריון משום סוג.
152. תצהיר ד"ר יעקובי עמד כבר לנגד עיני הנתבעת, וניתנה לה האפשרות לתת מענה לראיה נוספת זו, על ידי צרוף חוות דעת (כהחלטת כב' השופט עמית בבר"ע שנדחתה) או תצהיר של מומחה אחר, שבאמתחתו ניסיון אישי ווותק כחבר בוועדות להפסקת הריון בגיל החיות, אולם התובעת לא ניצלה אפשרות זו.
153. זאת ועוד, אין ספק כי לנתבעת, כארגון בריאות מהגדולים בישראל, נגישות לעשרות או מאות מומחים שישבו בוועדות להפסקת הריון בגיל החיות בתקופה הנדונה, ולמרות זאת לא נמצא ולו מומחה אחד שיבוא ויעיד.
154. בנוסף, אינני מקבל את טענת הנתבעת כי העובדה שפרופ' ליפיץ, פרופ' בליקשטיין וד"ר יוחאי, לא ישבו בוועדות להפסקת היריון מאוחרות, "לא פוגמת במאום במשקל עדותם" כי השאלה של הפרק היא "האם נהגו להפנות לוועדות להפסקת הריון".
155. השאלה שעל הפרק היא, כאמור, שאלה עובדתית, לאור הלכת המר: "כיצד נהגו ועדות להפסקת הריון בהריונות בגיל החיות"? כלומר, נקודת המבט של הוועדה להפסקת הריון היא העומדת כאן לבחינה ולכן, בניגוד לטענת הנתבעת, ניסיונו של ד"ר יעקובי עדיף בוודאי על חוסר ניסיונם של כלל מומחי הנתבעת בוועדות להפסקת הריון בגיל החיות.
--- סוף עמוד 25 ---
156. מעבר לכך, יצוין כי טענה זו של הנתבעת סותרת טענה אחרת של הנתבעת בסיכומיה: "ד"ר נייגר אינו כלל בעמדה לחוות דעת כמומחה בנושא הפסקת הריון ב 1991, משני טעמים עיקריים: א. ד"ר נייגר לא עבד כלל בישראל... ב. ד"ר נייגר לא כיהן מעולם כחבר בוועדה הדנה בהפסקות הריון לאחר גיל החיות" (סעיף 15 לסיכומי הנתבעת).
157. בעקבות טענה זו, כאמור, צרפו התובעים את תצהירו של ד"ר יעקובי.
158. כלומר, אם לפי טענת הנתבעת, ד"ר נייגר אינו יכול לתת עדות מומחה כיון שלא ישב בוועדה, הרי שמגזרה שווה ניתן להסיק כי גם מומחי הנתבעת פרופ' ליפיץ, פרופ' בליקשטיין וד"ר יוחאי אינם יכולים לתת עדות מומחה בסוגיית התנהלות וועדות בנוגע להפסקת הריון מאוחרות.
159. זאת ועוד, ד"ר יוחאי, שהעיד מטעם הנתבעת, נחקר על תצהירו כבר ביום 18.12.16, כשמונה חודשים לפני שהוגש תצהיר ד"ר יעקובי, וכאמור העיד כי לא ישב בוועדה שאישרה הפסקות היריון מאוחרות, למרות שהודה שבוצעו הפסקות הריון כאלה, לטענתו, "במקרים בודדים".
160. אי לכך, ניתן להניח כי לו יכולה הייתה הנתבעת לחזק את הראיות התומכות בעניין הפרקטיקה שהייתה קיימת באותה עת בוועדות להפסקת הריון, בעניין הפסקות הריון מאוחרות, חזקה עליה שהייתה עושה זאת, בעיקר על ידי חוות דעת או תצהיר נגדי של מומחה, שיכול היה לשמש משקל נגד לניסיונו האישי של ד"ר יעקובי. אך כאמור, הנתבעת לא צרפה תצהיר או חוות דעת של מומחה, שיעיד מניסיונו האישי על הנעשה בוועדות להפסקת הריון מעבר לגיל החיות, ואף לא נתנה לכך כל נימוק.
161. בעניין זה חזקה עלינו כי הימנעות בעל-דין מלהביא ראיה או עד רלוונטיים האמורים לשמש לטובתו, יוצרת הנחה לפיה הראיה או העדות היו עלולים לפעול לחובתו ולחזק את הצד שכנגד (וראה: ע"א 8294/14 רוני גנגינה נ' פקיד שומה פתח תקוה (פורסם בנבו, 20.03.2018) והאסמכתאות המפורטות שם).
מכל האמור לעיל יש לקבוע, לעניין סוגיית הולדה בעוולה, כי תצהירו ועדותו של ד"ר יעקובי, שישב כמומחה בעל וותק בוועדות שדנו בהפסקת הריון מאוחרות, עדיפים על חוות דעת ועדות פרופ' ליפיץ ותצהיר ועדות פרופ' בליקשטיין, שלא ישבו בוועדה להפסקת הריון וכן על תצהיר ועדות ד"ר יוחאי שישב כמתמחה בוועדות שדנו בהפסקת הריון צעיר בלבד.
עוד יש לקבוע כי יש לתת משקל נמוך לדברים שבסברה וכל אמירה שאינם מידע עובדתי, העולים מהתצהירים ומהעדות של ד"ר יעקובי, פרופ' בליקשטיין וד"ר יוחאי, כיוון שלא הוגשו חוות דעת רפואיות כדין מטעמם.