--- סוף עמוד 11 ---
הנגזרת מהזכות לכבוד האדם (להרחבה ראו בג"ץ 3752/10 רובינשטיין נ' הכנסת [פורסם בנבו] (17.9.2014), בנושא לימודי הליבה במגזר החרדי (להלן: עניין רובינשטיין); בג"ץ 5373/08 אבו לבדה נ' שרת החינוך, [פורסם בנבו] בפסקאות 33-24 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה והאסמכתאות שם (6.2.2011) (להלן: עניין אבו לבדה); בג"ץ 7426/08 טבקה משפט וצדק לעולי אתיופיה נ' שרת החינוך, פ"ד סד(1) 820, 850-842 והאסמכתאות שם (2010) (להלן: עניין טבקה)). משכך, הגנה חוקתית תינתן להיבטי הזכות לשוויון בחינוך אשר משפיעים ישירות על כבוד האדם.
לשיטתם של העותרים, הזכות לשוויון בחינוך נפגעת בכל תרחיש בו תלמיד פלוני מקבל חינוך "איכותי" יותר מתלמיד אלמוני; זאת, אף אם אלמוני נהנה במקביל מחינוך חינם במסגרת לימודי החובה. כאמור, העותרים הפנו להוראת סעיף 5 לחוק זכויות התלמיד, וכעת אביא אותה בשלמותה:
איסור הפליה
5. (א) רשות חינוך מקומית, מוסד חינוך או אדם הפועל מטעמם, לא יפלו תלמיד מטעמים עדתיים, מטעמים של רקע חברתי-כלכלי, או מטעמים של השקפה פוליטית, בין של הילד ובין של הוריו, בכל אחד מאלה:
(1) רישום תלמיד, קבלתו או הרחקתו ממוסד חינוך;
(2) קביעת תכניות לימודים ומסלולי קידום נפרדים באותו מוסד חינוך;
(3) קיום כיתות נפרדות באותו מוסד חינוך;
(4) זכויות וחובות תלמידים, לרבות כללי משמעת והפעלתם.
(להורתו של חוק זכויות התלמיד וליישומו בפסיקת בתי המשפט ראו דן גבתון "לאיזה תלמיד החוק דואג? חוק זכויות התלמיד: תרומתו ותפקידו בראי הפסיקה" משפט ועסקים יד 767 (2011)).
אך פרשנות מרחיבה זו לזכות לשוויון בחינוך איננה מובנת מאליה. תיתכן גם פרשנות אחרת, מצמצמת, לפיה הזכות לשוויון בחינוך מקיפה רק את השוויון בחינוך חובה חינם, ולפיה כל תוספת חינוך לה זוכים תלמידים מסוימים, אינה פוגעת בזכויותיהם המוגנות של יתר התלמידים. אל מול סעיף 5(א) לחוק זכויות התלמיד, יש להעמיד את סעיף 6(ה) לחוק לימוד חובה ואת סעיף 8 לחוק חינוך ממלכתי המאפשרים לגבות תשלומים עבור תל"ן, כמו גם את תקנות התל"ן. למעשה, העתירה שבפנינו
--- סוף עמוד 12 ---
מציפה שוב, בבחינת "שידור חוזר", את המתח המובנה בין שני הערכים המתגוששים כפי שנזכר בעניין ארגון הורים ארצי (בפסקה 16):
"השוויון בחינוך מאפשר אחידות בנקודת הפתיחה ובמרחב ההזדמנויות הנפתחים בפני כל הילדים באשר הם, בלא שייכות למוצאם, למקום מגוריהם, ולרובד הסוציו-אקונומי אליו הם משתייכים. עם זאת, החוק עצמו, ומציאות החיים, הובילו ליצירת מסגרות חינוך המאפשרות באופן וולונטרי להורים בעלי יכולת ורצון לרכוש לימודי העשרה ושירותים שונים במטרה להשביח את רמת החינוך הניתנת לילדם. תופעה זו משקפת, בראש וראשונה, את החשיבות העליונה הניתנת לערך החינוך בתודעת הציבור הרחב, ומצד שני, בשל חשיבותו של ערך זה, את הקושי הרב ליישם בצורה דווקנית את עקרונות השוויון בחינוך, החותרים להשוות ללא אבחנה בין בעל האמצעים המוכן ורוצה לרכוש בכסף שירותי חינוך נוספים לילדו, לבין מי שידו אינה משגת לשלם, או אינו רואה בכך יעד בעל עדיפות מיוחדת. הקושי ליישב בין האינטרסים השונים, הפועלים בעוצמה רבה בתחום זה, הוא העומד ביסוד עתירה זו" (הדגשה הוספה – י"ע).
10. אקדים אחרית לראשית, ואומר כי אינני רואה לקבוע מסמרות ולהכריע בין שתי הפרשנויות הללו. הנטל להוכחת פגיעה בזכות חוקתית מונח, כידוע, על כתפי הטוענים לפגיעה (עניין רובינשטיין, בפסקה 27 לחוות דעתה של השופטת (בדימ') ע' ארבל והאסמכתאות שם), ואיני סבור כי העותרים עמדו בנטל ראשוני זה. הטענה בדבר פגיעה בזכות חוקתית הוצגה כמעט כמובנת מאליה, ללא גיבוי באסמכתאות כלשהן וללא התייחסות לפרשנות החלופית.
מנגד, לפחות על פני הדברים, ניתן למצוא תימוכין לפרשנות המצמצמת לזכות לשוויון בחינוך. הגישה המקובלת בפסיקה ובספרות היא שלא כל מציאות בלתי-שוויונית מצביעה בהכרח על פגיעה בזכות לשוויון (ראו, למשל: בג"ץ 11020/05 פנים להתחדשות יהודית בישראל נ' שרת החינוך, [פורסם בנבו] בפסקאות 9-7, 22-20 (16.7.2006); בג"ץ 434/09 דוידוב נ' שר הבריאות, [פורסם בנבו] בפסקאות 36-33 והאסמכתאות שם (3.5.2009); וראו גם ברק מדינה דיני זכויות האדם בישראל 313-306 (2016) (להלן: מדינה)). הדבר נכון בפרט בסוגיות הקשורות לאי שוויון כלכלי: בשל "מחלוקות סבירות באשר לאמות המידה להערכה מהי חלוקה ראויה של עושר בחברה", קשה עד בלתי אפשרי לאמוד מהי מידת השוויון הראויה להגנה חוקתית
--- סוף עמוד 13 ---
(מדינה, בעמ' 336). במילים אחרות: על אף שאי שוויון בתוצאה עשוי, במקרים מסוימים, להעיד על פגיעה בזכות לשוויון (השוו לבג"ץ 11163/03 ועדת המעקב העליונה לענייני הערבים בישראל נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד סא(1) 1, 35-34 (2003) (להלן: עניין ועדת המעקב), שם נדונה "אחת מן ההבחנות ה'חשודות' ביותר, היא ההבחנה על בסיס הלאום והגזע") – לא די בהצבעה על אי שוויון כלכלי בתוצאה, כדי להוכיח פגיעה בזכות החוקתית לשוויון.
11. מהפסיקה עולה מסקנה דומה גם באשר לזכות החוקתית לשוויון בחינוך. בעניין פוריה עלית נקבע, כי תלמידים שהופנו ללימודים במוסד מוכר שאינו רשמי בשל היעדר מוסד רשמי קרוב, אינם מחויבים בתשלומי הרשות שנגבים בבית הספר. במסגרת הדיון ציינה השופטת פרוקצ'יה, כי תשלומי הורים עבור תכנים אופציונליים אינם בהכרח גורעים מהשוויון בחינוך:
"נוצר בעניין זה מעין 'דו-קיום' בין קבוצות הורים לתלמידים המעוניינות בתכניות נוספות ונכונות לממנן, לבין אלו שאינם מעוניינים בכך ומשתלבים בלימודי תכנית היסוד בלבד. במסגרת מדיניות זו ניתן פתרון גם לתלמידים המעוניינים בתכניות הנוספות אך אין ביכולתם לשלם עבורן מסיבות כלכליות. מדיניות זו מאפשרת השגת מטרות החינוך ברובד הראשוני בלא הבחנה בין עשיר לעני, בלא הבדל עדה ורקע, ובמובן זה מקדמת את רעיון השוויון בחינוך כערך חברתי מן המעלה הראשונה" (שם, בעמ' 221; ההדגשות הוספו – י"ע).
בהזדמנות זו אדגיש כי אינני מקבל את ניסיונם של העותרים ליצור הפרדה דיכוטומית בין חינוך "איכותי" בתשלום, לבין "בתי ספר נחותים עם משאבים חינוכיים לוקים בחסר" (פסקה 178 לעתירה, וראו גם האמור בפסקאות 42, 140 ו-191). ככל שיש לעותרים השגות על תכנית הלימודים הרגילה, שלשיטתם היא "נחותה" או "לוקה בחסר", הרי שהמקום לבירורן אינו בגדרי עתירה זו.
12. אוסיף ואציין, כי השאלה אם אי שוויון בחינוך פוגע כשלעצמו בזכות חוקתית, חורגת מגדרי התשתית העובדתית שהציבו העותרים לפנינו. הכרעה פוזיטיבית בשאלה זו עלולה להשליך על היבטים נוספים במערכת החינוך, שלא נתקפו בעתירה – כגון חלק מהתשלומים בגני הילדים (מוסדר בסעיף 3.11-12 בחוזר הוראות הקבע סד/4(א), "תכנית לימודים נוספת (תל"ן) בגני ילדים - השלמה לסעיף 3.11-9 בחוזר הוראות הקבע סג/3(א)" (1.12.2003) (להלן: חוזר ההשלמה לגנים)); הסעות בתשלום למוסדות
--- סוף עמוד 14 ---
חינוך על-אזוריים, ניסויים וייחודיים, או למוסדות המנהיגים הפרדה מגדרית (מוסדר בסעיף 2.3(ז) להוראת קבע מס' 0153 "הסעות תלמידים ועובדי הוראה למוסדות חינוך רשמיים" (3.12.2018)); חלק מתכניות ההעשרה למחוננים (מוסדר בסעיף 3.7 להוראת קבע מס' 0206 "מסגרות לימוד ייחודיות לתלמידים מחוננים" (2.4.2019)); ומסעות הנוער לפולין (ראו בהקשר זה: בג"ץ 565/16 פרידמן נ' שר החינוך [פורסם בנבו] (6.2.2017)).
13. אם כן, לסוגיה העקרונית של היקף הזכות לשוויון בחינוך יש פנים לכאן ולכאן, ואינני סבור כי העתירה שלפנינו מבססת פגיעה בזכות חוקתית. כל זאת, מבלי לגרוע מהעיקרון לפיו זכויות חברתיות, כמו הזכויות לחינוך ולבריאות, מטילות על המדינה חובה להבטיח הן רמה מינימלית של שירות והן שוויון בשירות, על מנת למנוע פער בין מי שידם משגת לבין אחרים. אך גם זכות זו לשוויון אינה מוחלטת (מדינה, בעמ' 822). עם זאת, אוסיף להלן הערה בנוגע לאופן בו סברו העותרים כי יש לפתור פגיעה נטענת זו: באמצעות מדיניות של "השוואה כלפי מטה" (leveling down), דהיינו שלילת יתרונות חינוכיים מתלמידים בעלי אמצעים מפני שחבריהם לספסל הלימודים אינם יכולים לממנם (ראו תמי הראל בן שחר "השוואה כלפי מטה בחינוך" עיוני משפט מ 172-117 (2017) (להלן: הראל בן שחר)).
בשלב זה אציין כי בחלק מהעתירות שנדונו יחד עם העתירות שלפנינו עובר למחיקתן, נתבקשו סעדים הפוכים שעיקרם כי תבוטלנה המגבלות על תשלומי ההורים, באשר יש במגבלות אלה פגיעה בזכות לאוטונומיה בחינוך: "משמעות הזכות לחינוך מנקודת ראותו של הפרט משתלבת בזכותם של הורים לגדל ולחנך את ילדיהם בהתאם להשקפת עולמם ואמונתם, בבחינת זכות טבעית העומדת להם מכוח קשר הטבע בינם לבין ילדם [...]" (עניין המרכז לפלורליזם יהודי, בעמ' 614).
זכות זו, אשר זכתה אף היא להכרה חוקתית, כוללת במובנה הקלאסי את זכותם של הורים לעצב ולהשפיע על חינוך ילדיהם (עניין טבקה, בעמ' 851-850; בג"ץ 421/77 ניר נ' המועצה המקומית באר-יעקב, פ"ד לב(2) 253, 265 (1978). במאמר מוסגר יצוין, כי יש המכירים גם בזכותם של הילדים, ההולכת ומתחזקת ככל שהם מתבגרים, להשפיע על חינוכם שלהם: רבין, בעמ' 154; לטם פרי-חזן "הזכות לחינוך: קווים לדמותה בעידן של מהפכה חוקתית", משפט ועסקים טז 151, 227 (התשע"ד) (להלן: פרי-חזן)). לפי גישה זו, המצדדת בזכות לאוטונומיה הורית בחינוך, הנכונות של
--- סוף עמוד 15 ---
הורים לשלם עבור חינוך נוסף ומשלים עבור ילדיהם, משקפת סדרי עדיפות. יש הורים שיעדיפו להשקיע בריהוט חדש ויש הורים שיעדיפו להשקיע בחינוך ילדיהם.
העתירות הנוספות אמנם נמחקו בפסק הדין מיום 12.9.2017, אך יש בהן כדי להצביע על מורכבות השאלה בדבר "השוואה כלפי מטה" בחינוך, ועל עוצמת האינטרסים המתנגשים משני צדי המתרס – שוויון בחינוך מול הזכות לאוטונומיה הורית בחינוך. לא אכחד כי הפסיקה בנושא זה אינה חד-משמעית. אפנה לדברי השופטת פרוקצ'יה בעניין טבקה (בעמ' 857):
"עליונותה של הזכות לשוויון בחינוך על פני הזכות לאוטונומיה אישית בחינוך נובעת מעצם עוצמתה כחלק מכבוד האדם, וגם חקיקת החינוך על רבדיה השונים עיגנה את עליונותה ביחס לכל מוסדות החינוך ללא יוצא מן הכלל. האוטונומיה לחינוך ייחודי מוכרת אף היא כזכות חשובה, אך בהתמודדות עם ערך השוויון, היא מפנה את דרכה. זכות השוויון גוברת על הזכות לייחודיות המגזרית בחינוך, ומתקיים בין שתיהן יחס אנכי" (הדגשה הוספה – י"ע).
מדברים אלה ניתן להסיק כי הזכות לאוטונומיה בחינוך ניגפת מפני ערך השוויון בחינוך. אך בעניין פוריה עלית אומרת השופטת פרוקצ'יה את הדברים הבאים (בעמ' 214):
"בצד החינוך הממלכתי הרשמי מוגנת זכות האדם לחינוך פרטי אשר נטל מימונו אינו רובץ כחובה על המדינה. זכות זו נגזרת מחירותם של יחידים וגופים להקים מוסדות חינוך פרטיים ולנהלם בתנאי שיענו לתנאים בסיסיים שנקבעו על-ידי המדינה".
ההקשר אומנם אחר, וענייננו אינו במוסדות חינוך פרטיים, ואף איני משוכנע כלל כי חינוך פרטי הוא מעין זכות יסוד. אך החשוב לענייננו הוא כי מדברים אלה משתמעת ההכרה בערך המתנגש של אוטונומיה הורית בחינוך.
14. דומה ש"השוואה כלפי מטה" איננה אסטרטגיה מקובלת כיום בתחום החינוך ובכלל. ישנו שפע דוגמאות להשוואה כלפי מעלה בחינוך, כלומר סיוע לחלשים או הסרת חסמים העומדים בפניהם (וראו, למשל: בג"ץ 7963/16 פורום בתי הספר המוכרים שאינם רשמיים נ' ממשלת ישראל [פורסם בנבו] (7.11.2018), לגבי העדפה
--- סוף עמוד 16 ---
תקציבית מתקנת לבתי ספר הכוללים תלמידים מהמיעוט הערבי; בג"ץ 7351/03 ועד הורים עירוני ראשון-לציון נ' שרת החינוך, התרבות והספורט [פורסם בנבו] (18.7.2005), לגבי ביטול התשלום עבור בחינות בגרות (להלן: עניין ועד הורים ראשון-לציון); בג"ץ 191/15 פלונית נ' עיריית בני ברק [פורסם בנבו] (18.4.2019), לגבי זכאותם להסעות של תלמידי חינוך מיוחד הלומדים במסגרות רגילות); בג"ץ 4069/19 סאלח נ' מנכ"ל משרד החינוך [פורסם בנבו] (18.6.2019), לגבי תרגום בחינות בגרות מתוקשבות לשפה הערבית ומתן תוספת זמן בעת הצורך).
מנגד, כתימוכין להשוואה כלפי מטה, הציגו העותרים את סוגיית שירותי הרפואה הפרטיים בבתי חולים ציבוריים (בג"ץ 4253/02 ראש עיריית טבריה נ' היועמ"ש, פ"ד סג(2) 86 (2009)). אולם, סבורני כי פרשה זו אינה אנלוגית לענייננו, שכן המניע העיקרי להכרעה שם לא היה הצורך בהשוואה כלפי מטה, אלא החשש לניגוד עניינים:
"ההיבט החשוב והמהותי יותר בהקשר זה הוא כי הפעלת השר"פ בתוך בית החולים מקימה חשש ממשי לניגוד עניינים מובנה, אליו יקלעו כמעט בעל כורחם כל מקבלי ההחלטות. מנהלי מחלקות יצטרכו להחליט למשל בשאלה מי ינתח חולה פלוני, כאשר לנגד עיניהם שיקולים רפואיים 'נטו' שעניינם טובת החולה – זאת מחד גיסא, וההכנסות הצפויות לבית החולים אם ינותח במסגרת השר"פ וכן לרופא הנבחר – מאידך גיסא" (שם, בעמ' 138-137).
לכך יש להוסיף את החשש כי הפעלת השר"פ עלולה לבוא על חשבון הרפואה הציבורית. בעיות אלה לא מתקיימות בענייננו. הפעלת התל"ן אינה נוגסת מתקציב משרד החינוך – היא מוסיפה לתקציבי החינוך, ובמסגרת העתירות שנמחקו אף נטען כי סוגי התל"ן השונים הם "החמצן" של מערכת החינוך. מכל מקום, כפי שיפורט להלן, חוזרי המנכ"ל שנתקפו מבהירים כי התכנים שבתשלום יועברו במסגרות נפרדות (כגון שעות ייעודיות במערכת השעות, וכיתות או מוסדות מיוחדים), אך כאשר התכנים משולבים בתכנית הלימודים, מחויב מוסד החינוך לספקם גם לתלמידים שלא שילמו. כלומר, הצוות החינוכי לא נדרש לתעדף בין תלמיד שהוריו עמדו בתשלומי ההורים לבין תלמידים אחרים, ואינו צפוי להפיק רווחים כלשהם מהעדפת התלמידים ששילמו.
--- סוף עמוד 17 ---
15. כמובן, מהעובדה שמדיניות "השוואה כלפי מטה" אינה שכיחה, לא נובע בהכרח כי היא אינה ראויה. אך בדומה לשאלת היקף הזכות לשוויון בחינוך, המדובר בסוגיה אידיאולוגית ומורכבת מבחינה נורמטיבית, שהוצגה בעתירה באורח כמעט אגבי. לגישה זו, השוואה כלפי מטה מתרחשת כאשר שוויון מושג על ידי החלשת החזקים והורדתם לדרגתם של החלשים. ההצדקה העקרונית לגישה זו, שבאופן אינטואיטיבי נחזית כבלתי יעילה ושמא כבלתי רציונלית, היא הטענה שבדרך זו ניתן להשיג צדק חלוקתי בחינוך. הטענה מבוססת על ההנחה לפיה חינוך מהווה "טובין מדרגיים" (positional goods) – טובין שערכם נקבע באופן יחסי למצבם של אחרים (לשם המחשה: הפחתת ציון הבגרות של כלל התלמידים בעשר נקודות לא תשנה את מצבו של אף תלמיד; אך הפחתת הציון של ראובן בלבד תקדם את שמעון, שציונו "שווה" עתה יותר). כך, כאשר שניים מתחרים על מקום עבודה, ערכו של החינוך שרכש המועמד לא נמדד רק אובייקטיבית, אלא גם באופן יחסי לזה של המועמד המתחרה, וכאשר למתחרה יש חינוך "טוב יותר" אזי ערך החינוך שרכש המועמד הוא נמוך יותר. כאשר תלמיד רוכש חינוך טוב יותר מזה של חברו, הרי שחינוכו של השני שווה פחות, ולכן, כאשר אנו מונעים מתלמיד רכישת יתרון, אנו משפרים בכך את מצבו היחסי של התלמיד השני. ובקיצור, יתרון לתלמיד אחד משמעו דחיקה לאחור של תלמיד אחר. לגישה זו, ההשוואה כלפי מטה היא הכרחית על מנת ליצור שוויון בין קבוצות האוכלוסייה השונות ועל מנת להגביל את "מירוץ החימוש החינוכי", הגם שהיא כרוכה באופן בלתי נמנע בפגיעה באוטונומיה ההורית בחינוך.