148. יתרה מכך. המומחה מטעם מכבי "שכח" לציין בחוות דעתו, כי נציגי הלאומית יצרו עימו קשר בשל חוסר ההתאמה בין מספר הטלפון ממנו ביקש להצטרף לבין מספר הטלפון שהוזן בשדה הרלוונטי בטופס[168]. ובלשונו של מר קשת:
"נראה כי על פי חוות הדעת של המומחה מטעם מכבי שבוצע בעצם רישום של אותו מספר פעמיים, אז קיבל אותו (צ"ל קוד – י.ז.ג) אימות ולצורך העניין, הודעת השגיאה, או ההצלחה של קליטת הנתונים בתום התהליך האינטרנטי, בעצם הגיע למצב שהוא קיבל את אותה הודעת הצלחת קליטת הנתונים. זו אותה הודעה שהחליט, שבעצם בחוות הדעת החליט שהוא נרשם ובעצם חבר של ההסתדרות הלאומית כשבעצם זה רק שלב א'. היו תהליכים מעבר לכך, לא צוין בעצם שבוצעה שיחת טלפון בכל הפעמים שנוסו...לא נכתב...על ידי המומחה מטעם מכבי שבוצעו אותם שיחות טלפון שבוצעו, נראה לי בוצעו 4, 4 רישומים, בעצם לכל אחד מהרישומים האלה נוצר קשר"[169]
--- סוף עמוד 45 ---
149. עוד הוסיף מר קשת על המניפולציה שבצע המומחה מטעם מכבי בעת נסיונות ההצטרפות למערכת הלאומית:
"אני רוצה לציין שזה רק תהליך קליטת הנתונים, לפני שהוא מגיע לנציגים. אז עצם זה שהוא, לצורך הענין, נרשם עם אותו מספר טלפון, זה עדיין לא מעביר את הטענה שהרישום שלו בוצע בהצלחה הוא חבר ההסתדרות"[170]
150. שוכנענו, כי לא קיימת אפשרות מעשית שניתן למצוא "שני אנשים עם שמות שונים באותה תעודת זהות באותה מערכת"[171] שכן קיים מנגנון אנושי המתריע מקום בו מתעוררת בעיה, בין אם מדובר בנסיונות הצטרפות מרובים של בעלי מספרי תעודןת זהות שונים מאותו טלפון נייד או מספר נסיונות הצטרפות של בעל אותו מספר תעודת זהות מאותו מספר טלפון. כך או כך, גם אם עובד חתם ביום x על טופס הצטרפות ולאחר מספר ימים חתם שוב על טופס הצטרפות, אין להסיק מכך כי שמו מופיע במערכת ה c.r.m של הלאומית פעמיים[172].
151. תהליך הבקרה שתאר מר קשת נועד בדיוק למקרים בהם שני בני זוג, למשל, או שני אנשים שונים מבקשים להצטרף ללאומית מאותו מספר טלפון נייד[173]. בעל הטלפון הנייד יזכה לשיחה מנציגי הלאומית, אשר יבררו מי ביקש להצטרף, האם נפלה טעות ברישום הפרטים או יבררו מהם פרטי ההתקשרות עם כל אחד משני האנשים שביקשו להצטרף, ובסוף תהליך הבקרה יתכן ופרטיהם יקלטו במערכת ה c.r.m ויתכן ולא.
152. האבחנה בין הזנת הפרטים, המתבצעת בשלבים 3-1 שתוארו לעיל, לשלב ההצטרפות שהוא השלב הרביעי, ובמסגרתו מבוצעות הבקרות האנושיות בכל מקרה בו המערכת מתריעה על תקלה[174], היא היא שעומדת בבסיס הבנתנו את מערכת ההצטרפות של הלאומית וההכרה, כי לא נפל פגם במערכת ה c.r.m שיש בו כדי לערער או להרהר אחר נתוני ההצטרפות שהוצגו על ידי הלאומית.
--- סוף עמוד 46 ---
153. לא מצאנו כי עלה בידי המומחה מטעם מכבי לסתור את חוות דעתו ועדותו המהימנה של מר קשת. נקדים ונאמר, כי לא ברור מדוע לא טרח המומחה מטעם מכבי לציין בחוות דעתו, כי קיבל מספר שיחות טלפון מ"אנשים שהתקשרו בהסטריה אלי חזרה" והזדהו כנציגי הלאומית[175], אף אם סבר שתפקידו מתמצה בבחינת חוות דעתו של מר קשת וסבר שכל שהוא נדרש לבוחנו זה האם תתקבל הודעת שגיאה מכנית אם לאו עם מילוי פרטים שגויים בטופס ההצטרפות[176].
154. מכבי נתלתה כמוצאת שלל רב בהודעה שהתקבלה עם ביצוע הרישום המקוון במערכת של הלאומית שנוסחה: "הרשמתך התקבלה במערכת" ומר זילברשטיין, המומחה מטעמה ראה בכך הודעת "תודה על ההצטרפות"[177]. אלא מאי? ההצטרפות טרם הבשילה נכון למועד קבלת אישור ההרשמה, שכן, כפי שהודה המומחה מטעם מכבי, מיד לאחר קבלת אישור ההרשמה התקבלה במערכת של לאומית התרעה[178] ונציגי הלאומית מיהרו להתקשר למר זילברשטיין על מנת לברר במה דברים אמורים.
155. יתרה מכך. מר זילברשטיין הסיק שהודעת הלאומית שנוסחה "הרשמתך התקבלה במערכת" מהווה אסמכתא לכך שהצליח לשטות במערכת להרשם בעצמו ולרשום שניים או שלושה אחרים מאותו מספר טלפון נייד, על סמך תחושות. נבהיר. מר זילברשטיין ציין בחוות דעתו כי ניסה להצטרף לקופת החולים הכללית באותה דרך אך קיבל הודעה ש"בקשת הצטרפותך להסתדרות נקלטה בהצלחה"[179]. מכאן שלתחושתו[180] בעוד נסיון ההצטרפות לקופת החולים הכללית לא צלח את שלב ההצטרפות לאור נוסח ההודעה שהתקבלה, בלאומית, לעומת זאת, משנשלחה אליו הודעה בנוסח "הרשמתך התקבלה במערכת" ראה עצמו כמי שצורף כחבר.
156. ציפייתו של מר זילברשטיין שנכזבה, לקבל "ממערכת שמונעת הונאות"[181] התראה או הודעה שאינה מאפשרת להמשיך ולבצע פעולות רישום מאותו טלפון נייד, היא שעמדה בבסיס חוות דעתו ובכל הכבוד, אין די בכך כדי לבסס את טענת מכבי כי ניתן להוליך שולל את מערכת ה- c.r.m של לאומית ולבצע מניפולציה הכוללת הצטרפות של מספר אנשים מאותו מספר טלפון. העובדה שבמקום לקבל הודעת
--- סוף עמוד 47 ---
alert, בלשונו של מר זילברשטיין, קיבל מספר שיחות טלפון מנציג הלאומית, לא שינתה את דעתו כי מדובר במערכת שמצליחה לזהות מניפולציות ותצליח, אם תדרש לכך, לחשוף נסיונות הונאה.
157. מכבי טענה בסיכומיה[182], כי היות והמומחה מטעמה הציג טופס הצטרפות מקוון אמיתי[183], כהגדרתה, בעוד הלאומית הציגה בפני בית הדין מסמכים שהופקו ממערכת ה c.r.m, אזי "משעה שההסתדרות (הלאומית – י.ז.ג) לא הציגה בפני מכבי ובית הדין הנכבד את טפסי ההצטרפות המקוונים של העובדים אשר מצויים בידה ואשר לשיטתה הצטרפו לשורותיה...יש לקבוע כי ההסתדרות לא עמדה בדרישות הדין להוכחת יציגותה".
158. אלא מאי? כאשר עובד חותם, ידנית, על טופס הצטרפות אין מחלוקת כי על הלאומית להציג את הטופס עליו חתם ואולם, כאשר חתם בצורה מקוונת עומדות לרשותה כמה אפשרויות להצגת הנתונים שנקלטו במערכת[184]. המהות, כלומר, הצטרפותו החופשית ומרצון של עובד מכבי ללאומית, היא היא שעומדת בבסיס הבחינה לה אנו נדרשים ולא האופן הטכני בו מציגה הלאומית את טופס ההצטרפות.
159. נזכיר בהקשר זה, כי נשיא בית הדין הארצי לעבודה בדימוס כב' השופט אדלר וכב' השופטת קוקה כתבו במאמרם:
"לדעתנו, בעידן הטכנולוגי של המאה העשרים ואחת, ואם חוקת הארגון אינה קובעת אחרת, ניתן להכיר בתוקפה של הודעת הצטרפות מקוונת לארגון העובדים, כמו גם בהודעת הצטרפות הנשלחת לארגון בדואר אלקטרוני או בפקסימיליה. רצונו של העובד להצטרף לארגון העובדים מוצא ביטויו בעצם שליחת הבקשה המקוונת או האלקטרונית, ובהעדר טענות זיוף יש ליתן תוקף לרצונו של העובד. בעידן שמבוצעות בו עסקאות מסחריות ופעולות בנקאיות רבות באמצעים אלקטרוניים לא נראה שקיימת הצדקה לחייב את העובדים למסור לארגון את הטופס
--- סוף עמוד 48 ---
שעליו חתימתם המקורים והעובדים רשאים להודיע על רצונם להצטרף לארגון גם באמצעים אלקטרוניים"[185].
160. טענת מכבי כי הלאומית הסתירה מפני מכבי נתונים ממערכת ה c.r.m[186] ונמנעה במכוון ממסירת מסמכי האיפיון של המערכת מתעלמת, בכל הכבוד, מהחלטתי מיום 29.6.2018[187] שקבעה:
"בהחלטתי מיום 11.12.2017 קבעתי "שתחת הצגתם של נהלים, הנחיות והוראות איפיון של מערכות ההצטרפות המקוונת של ההסתדרות אני מורה להסתדרות להמציא חוות דעת של מומחה מיחשוב מטעמה, אשר יסביר את אופן פעולת המערכת המקוונת ויענה לשאלות שעמדו בבסיס בקשתה של מכבי לקבלת מסמכים אלה. זאת ועוד. ההסתדרות טענה כאמור לעיל, כי לא מצויים בידה נהלים ואיפיונים ולמעשה בקשת מכבי תחייב אותה לייצר דו"חות ומסמכים שאינם מצויים בידיה. אף מטעם זה אין מקום להורות להסתדרות להפיק מסמכים שאינם מצויים ברשותה".
שובת לב ככל שתהיה טענתה של המשיבה, כי די בהסתמכות העד מטעמה של המבקשת על מסמכי האיפיון כדי להקנות לה זכות לעיין בהם, לא שוכנעתי כי יש מקום לקבל את בקשתה. להלן יובהרו דברי.
במסגרת החלטתי בבקשות הצדדים לגילוי מסמכים נעשה איזון בין זכותה של המשיבה לקבלת מידע אודות מערכת ההצטרפות המקוונת של המבקשת, אופן פעולתה ודרכי תפעולה על מנת לעמוד על וולנטריות ההצטרפות והאם, כטענתה, נפלו פגמים מלפני המבקשת שיהיה בהם כדי להביא לביטולם של טפסי הצטרפות רבים, לבין הכלל לפיו חובת גילוי המסמכים משתרעת אך ורק על מסמכים שנמצאים בידי הצד האחר ולא על מסמכים המצויים בידי צדדים שלישיים שאינם בשליטתו של בעל הדין.
...
--- סוף עמוד 49 ---
כפי שציינה המבקשת, מסמכי איפיון מערכת ההצטרפות המקוונת ומערכת ה- CRM מצויות בידי החברה שפיתחה את המערכת. דרך המלך היא, כפי שראינו, לזמן עדים שיעידו או יציגו את המסמכים המצויים בידי הצד השלישי, אותו צד שאינו חלק מן ההתדיינות.
העד המומחה מטעם המבקשת הוא, למעשה, שופרה של אותה חברה שפיתחה את המערכת. במתן ההיתר להצגת חוות דעת מומחה מטעם שני הצדדים והצגת חוות דעת משלימות, כמו גם חקירת העד המומחה על ידי המשיבה, התאפשר למשיבה לקבל הצצה רחבה לנבכיהן של מערכות ההצטרפות המקוונות מבלי שהצדדים ובית הדין ידרשו למונחים ומאפיינים טכניים, אלא בדרך של "תימלול" חווית המשתמש כמו גם האופן בו בנויה המערכת, על שלביה השונים, הבקרות שנעשות לאורך הדרך עד לשלב הרביעי והאחרון, הוא שלב הבקרה האנושית.
זאת ועוד. בשלב זה של ההתדיינות, לאחר שמיעת עדויות המומחים, לא ניתן לומר כי מסמכי איפיון מערכת ההצטרפות המקוונת וה- CRM על גילוים עומדת המשיבה, רלוונטים להליך..."
161. משכך, יש לדחות טענתה זו של מכבי.
162. טרם סיום נציין, כי מכבי חזרה בסיכומיה על טענתה, כי "מסך הטפסים הרלוונטיים לבחינת היציגות יש לגרוע 416 טפסים", מהם: 8 טפסים של מצטרפים שביטלו את הצטרפותם בין מועד הכרזת היציגות הראשונה ובין מועד הכרזת היציגות השניה; 254 טפסי הצטרפות של עובדים שעזבו את מכבי עד מועד הכרזת היציגות השניה; ו-154 טפסי הצטרפות שהחותמים עליהם אינם עובדי מכבי (ובתוכם 45 עובדי בית בלב המוצבים במעונות תל השומר)[188].
163. ואולם, בבקשת הצד המתוקנת שהגישה הלאומית נכתב, כי לאחר מועד הכרזת היציגות הראשונה ולאור קבלתן של חלק מטענות מכבי הופחתו מסך הטפסים הרלוונטיים לבחינת היציגות 216 טפסים של עובדים שעזבו את מכבי, 14 טפסים של רופאים שצורפו בשגגה ו-105 עובדים אשר אינם עובדי מכבי. כמו כן הופחתו 8 טפסי
--- סוף עמוד 50 ---
ביטול שהתקבלו במשרדי הלאומית לאחר הכרזת היציגות. במסגרת הכרזת היציגות השניה הומצאו למכבי 2,416 טפסים, לאחר הפחתת כל אלה[189].
164. משקבענו, כי עובדי מעונות תל השומר הם חלק מיחידת המיקוח נותרה, לכאורה, מחלוקת ביחס ל-38 עובדים שעזבו את מכבי עד מועד הכרזת היציגות השניה (ההפרש בין המספר בו נקבה מכבי: 254 ומספר העובדים העוזבים בו נקבה הלאומית: 216) ו-4 טפסי הצטרפות שהחותמים עליהם אינם עובדי מכבי (ההפרש, לאחר הפחתת מספר עובדי מעונות תל השומר, בין המספר בו נקבה מכבי: 109, למספר העובדים שאינם עובדי מכבי בו נקבה הלאומית: 105).
סיכום ומסקנות
165. היות ובמכבי 8,109 עובדים, לאחר הפחתת 1,008 הרופאים השכירים המועסקים על ידי מכבי[190] והמנכ"ל שהוצא מיחידת המיקוח, מונה יחידת המיקוח 7,100 איש ואישה. משהגישה הלאומית 2,416 טפסים, יותר מ-2,367 הטפסים הדרושים לה לצורך הוכחת היציגות, אזי אף אם נאמר, כי יש להפחית 42 טפסים נוספים - בגינם של עובדים שעזבו את מכבי לאחר הכרזת היציגות השניה ועובדים שאינם עובדי מכבי וחתמו על טפסי הצטרפות - עמדה הלאומית בנטל להוכיח את יציגותה במכבי.
ניתן היום, כ"ב אב תשע"ט, (23 אוגוסט 2019), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.
גב' רונית זמני ערמוני
נציגת ציבור עובדים
יפית זלמנוביץ גיסין, שופטת
מר אבי אילון
נציג ציבור מעסיקים
[1] ינון כהן, יצחק הברפלד, גיא מונדלק ויצחק ספורטא "שיעור העובדים המאורגנים בארגוני עובדים ושיעור הכיסוי של הסכמים קיבוציים: עבר, הווה ועתיד" עבודה חברה ומשפט י 15, 18 (התשס"ד)
[2] שם, בעמ' 33
[3] "יחסי עבודה בעידן של תמורות", המכון הישראלי לדמוקרטיה נייר עמדה 54 (2004), בעמ' 12
[4] מרגלית האיגוד המקצועי בישראל, לעיל ה"ש 189, בעמ' 65-66. בספרו מציין מרגלית, כי וועדי העובדים היו אחראית על אכיפת הסכמי העבודה ברמת המפעל או הארגון וברמת הפרט (שם, בעמ' 71). החל משנת 1977, מציין מרגלית, מחויבות היו חברות ממשלתיות לבחור נציג מקרב העובדים לכהן בדירקטוריון. מערכת השיתוף, כפי שכונתה, העניקה לעובדים את הזכות להביע דעה בניהול המפעל, בכל תחומיו (שם, בעמ' 324-325). לוועדי העובדים היתה יכולת לעכב החלטות ניהוליות "ולפיכך נטה המנהל, בדרך כלל, להכנע מראש לתביעות הוועד, כי העריך שסיכויי לזכות בבירורים ובפסיקה מעטים" (שם, בעמ' 286-287).
[5] סטיב אדלר אפרת קוקה הזכות להתארגן בראי תמורות ביחסי העבודה בישראל, ספר סטיב אדלר 281, 282 (2016)
[6] מרדכי (מוטי) מירוני התפתחויות ומגמות במשפט העבודה הקיבוצי והאינדיווידואלי 2011-2010, דין ודברים ח' (תשע"ד) 153, 156-154
[7] בבג"ץ 4179/13 לשכת התיאום של הארגונים הכלכליים – בית הדין הארצי לעבודה (2014)
[8] ר' סעיף 14 לבקשת הצד הראשונה
[9] ר' סעיף 18 לבקשת הצד הראשונה
[10] ר' סעיף 30 לבקשת הצד הראשונה
[11] ר' 15-14 לבקשת הצד המתוקנת; הודעה על הכרזת יציגות בחברת מכבי שירותי בריאות מיום 27.7.2017 (נספח להודעת הלאומית מיום 27.7.2017)
[12] רישת בקשת הצד המתוקנת
[13] ר' סעיף 1 לתגובה לבקשת צד מתוקנת
[14] ר' סעיף 4 לתגובה לבקשת צד מתוקנת
[15] ר' סעיפים 17-14 לתגובה לבקשת צד מתוקנת
[16] ר' סעיפים 22-20 לתגובה לבקשת הצד המתוקנת