--- סוף עמוד 45 ---
העבודות והשימושים הפטורים מהוצאת היתר בנייה. אכן, מרבית העבודות והשימושים מחייבים קבלת היתר בנייה; ואולם, כאמור, מטרת החלופה השנייה הייתה להוסיף על החלופה הראשונה, ולכסות את כלל המקרים שבהם מממשים באופן חוקי את ההשבחה שיצרה התכנית. מקרים שונים כאלו היו, כאמור, עוד במועד החקיקה ההיסטורי, ומעגל המקרים התרחב לאחר תיקון 101 לחוק והתקנות שהותקנו לאחריו. במאמר מוסגר יוער, כי ייתכן ש"ההרמוניה החקיקתית" כיום "אינה מושלמת", שכן החלופה השנייה מתייחסת רק להתחלת שימוש, ואינה חלה על בנייה, לגבי עבודות שאינן טעונות היתר בנייה, כאשר הנישום מבצע על-פי תכנית משביחה עבודות בנייה שאינן טעונות היתר בנייה.
68. כאמור, הוועדה המקומית וכן היועץ המשפטי לממשלה גורסים, כי הפרשנות אשר הציגו, שלפיה החלופה השנייה חלה גם על שימוש הטעון הוצאת היתר בנייה, מתיישבת עם תכליות החקיקה – הן התכלית הספציפית של גביית היטל השבחה, קרי עקרון הצדק החלוקתי מחמת ההשבחה הנובעת מהשינוי התכנוני שאישרה הרשות במקרקעין; והן התכליות הכלליות של חוק התכנון והבנייה ושל שלטון החוק, למניעת עבריינות בנייה ולבל יצא חוטא נשכר בהשתמשו במקרקעין ללא הוצאת היתר בנייה. בכל הנוגע לתכלית השנייה יצוין, כי בידי הוועדה המקומית סמכויות לדרוש מהבעלים של המקרקעין לפעול לקבלת היתר בנייה, ועם קבלת ההיתר – יחול "מימוש הזכויות" כאשר בצִדו חובת תשלום ההיטל. לכך יש להוסיף, כי לוועדה המקומית סמכויות אכיפה במסלול העונשי – להעמיד עברייני בנייה לדין בבית-המשפט המוסמך, ואף לדרוש במסגרת העונש, לפי סעיף 245י כפי שתוקן בתיקון 116 לחוק (ולפי סעיף 118 לפני התיקון החקיקתי), תשלומי חובה ואף את היטל ההשבחה. "דרך המלך" למאבק בעבריינות הבנייה ובהפרת הוראות חוק התכנון והבנייה, ובכלל זה אי-הוצאת היתר בנייה במקום שזה נדרש, היא באמצעות הליכי אכיפה; ובפרט כאשר ניתן בגדר ההליך הפלילי לחייב את המורשע לשלם את תשלומי החובה ובכללם היטל ההשבחה. עמדה על כך הפסיקה, אמנם בהקשר אחר שבו דחתה את עמדתה של ועדה מקומית שלפיה חל אירוע השבחה גם במקום שנעשה במקרקעין
--- סוף עמוד 46 ---
בפועל שימוש חורג ללא היתר, בציינה – בזיקה לטענת הוועדה כי יש למנוע מצב פרשנות החוק תטיב עם עבריין בנייה – כי את ההתמודדות עם הפרת חוקי התכנון והבנייה ומניעת מצב שבו חוטא יצא נשכר, יש למצוא בהליכי האכיפה שנקבעו בחוק (ע"א 7210/01 עיריית נתניה נ' עזבון רחל גלמבוצקי, פ"ד נח(5) 34 (2004)). באשר לתכלית החקיקתית הראשונה שצוינה לעיל, בדבר הצדק החלוקתי מחלוּקת ההתעשרות התכנונית, הרי שהפרשנות המחילה על החלופה השנייה רק מצבים שבהם מדובר בשימוש שאינו טעון היתר בנייה, כהשלמה וכתוספת לחלופה הראשונה, אינה מאפשרת התחמקות ממס, שכן עצם החבות במס נובעת מאישור התכנית, ורק התשלום, קרי – אירוע המימוש, נדחה עד לקבלת היתר בנייה (אגב מיצוי ההליכים במסלול האכיפה). כך גם הדבר לגבי בנייה או שימוש ללא תכנית (שאז לא מתקיים כלל אירוע מס – בהיעדר תכנית); ורק הליכי אכיפה יאלצו את עבריין הבנייה להגיש תכנית ובקשה להיתר, שבעקבותיהם ישתכללו בשלב ראשון אירוע המס, ובשלב שני – אירוע המימוש.
לפיכך, את התכלית הכללית של אכיפת דיני התכנון והבנייה, ובכלל זה של הוצאת היתרי בנייה מקום שבו הם נדרשים, ניתן להשיג בראש ובראשונה במסלול האכיפה המינהלי והפלילי. מכל מקום, אין בתכלית הכללית של אכיפת דיני התכנון והבנייה כדי לגבור על תכלית החקיקה הספציפית, העולה מלשון הסעיף ומההיסטוריה החקיקתית, שלפיה החלופה השנייה חלה רק על שימוש שהותר בתכנית ואינו טעון היתר בנייה, זאת כהשלמה לחלופה הראשונה של קבלת היתר לבנייה או לשימוש, כאשר אלו נדרשים על-פי דין, קרי שימוש כדין. ניכר, אפוא, שלא הייתה כוונה לכלול בגדר הסעיף גם מימוש זכויות בפעילות עבריינית של שימוש שלא כדין, ולמסות בדרך זו גם עבריינות בנייה. לוּ הייתה כוונתו של המחוקק למסות עבריינות בנייה במסגרת התוספת השלישית לחוק, יכול היה להרחיבה בהיבטים לא מעטים, והעובדה שכלל לא עשה זאת מצביעה אף היא על כך שחלופת השימוש מתייחסת רק לשימוש כדין שאינו טעון היתר. לכך יש להוסיף, כי מיסוי עבריינות, בשלב של מימוש הזכויות, אינו מתיישב עם עקרונות המימוש של התוספת השלישית לחוק, הואיל והתעשרות עקב עבירה לא מהווה התעשרות מכוח תכנית, או
--- סוף עמוד 47 ---
"עקב אישור תכנית". כאמור, את המאבק בעבריינות הבנייה, ובכלל זה את ההרתעה מפני ביצוע עבירות בנייה, בהקשרים הנדונים, יש למקד במסלול האכיפה המינהלי – דרישה להוצאת היתר בנייה, כאשר נדרש היתר, ובמסלול האכיפה הפלילי – ככל שנמשך השימוש ללא היתר (ע"א 7210/01 בעניין גלמבוצקי, לעיל).
גם העובדה שהמחוקק ביקש בחלופת המימוש האמורה לחייב בתשלום ההיטל בגין התחלת שימוש עקב אישור תכנית, ולא בשל התחלת שימוש עקב אישור הקלה או אישור לשימוש חורג תומכת בפרשנות האמורה, היות שמצב שבו אין צורך בהיתר לאחר קיומה של עילת חיוב, יכול להתקיים רק ביחס לאישור תכנית, ולא יכול להתקיים ביחס להקלה או לשימוש חורג. לכך יש להוסיף, כי לוּ הייתה ביסוד הוראת החלופה השנייה תכלית של מניעת עבריינות בנייה, לא היה מקום להגביל את ההגדרה רק לשימוש, וניתן היה להוסיף בה גם עילות אחרות המקימות חובה לתשלום היטל השבחה, כמו – בנייה (ולא רק שימוש), אישור הקלה או ואישור שימוש חורג.
69. טעם נוסף לתימוכין בפרשנות האמורה בעניין החלופה השנייה, הוא העובדה שבמשך שנים ארוכות – כ-30 שנים – נקטה גם הוועדה המקומית עצמה גישה פרשנית, שלפיה לא ראתה במקרים של שימוש הטעון היתר על-פי תכנית "כמימוש זכויות", אלא במועד קבלת ההיתר; וכך נהגו ככל הנראה הרשויות מקומיות ברחבי הארץ, רובן ככולן. הוועדה המקומית אישרה, כי אכן מדובר בשינוי מדיניות על-ידה, לאחר ששינתה את גישתה הפרשנית שנהגה בכל השנים מאז חקיקת הסעיף. גם בהודעת היועץ המשפטי לממשלה צוין בהקשר זה, כי לאורך שנים עמדתן של מרבית הוועדות המקומיות הייתה שלא לראות בסיטואציה של התחלת שימוש הטעון היתר בנייה, כמועד מימוש לפי החלופה השנייה; ובמהלך הדיון בערעורים הבהיר ב"כ היועץ המשפטי לממשלה, כי זו אכן "הנחת העבודה" (כלשונו), אלא אם יודיע אחרת – והודעה אחרת לא נמסרה. נוהג פרשני במשך שנים ארוכות מהווה אף הוא מקור נוסף להכרעה במחלוקת פרשנית. התנהגות הצדדים, ובפרט הרשויות המקומיות, לאורך שלושה עשורים מהווה, אפוא, נדבך נוסף במסקנה
--- סוף עמוד 48 ---
הפרשנית, שלפיה החלופה השנייה אינה חלה על התחלת שימוש הטעונה על-פי הדין קבלת היתר בנייה; זאת, כאמור, לאור "לשון הפשט" של החלופה, מבנה הגדרת "מימוש הזכויות על חלופותיו, תכלית החקיקה ודברי ההסבר להצעת החוק – שהיו ברורים ומפורשים לכל, גם לציבור וגם לרשויות. שינוי הגישה הפרשנית של הוועדה המקומית בירושלים, המערערת, לאחר שלושה עשורים, מחייב טעמים כבדי משקל המצביעים על כך שהפרשנות הקודמת שלפיה נקטה, הייתה שגויה לאור לשון החוק ותכליתו; וכאמור, טעמים כאלו אין בנמצא, והפרשנות הלשונית והתכליתית שונה. בנסיבות אלו, ניכר כי שינוי, ככל שהוא מתבקש, אמור להיעשות בדרך של חקיקה – הן בהיבט המהותי שלפיו פרשנות החוק אינה מתיישבת עם השינוי המתבקש, והן מעקרונות של שוויון בהחלת החוק ומניעת אפליה לאחר שנים ארוכות של יישומו.
70. לקראת סיום אשוב ואזכיר, כי גישה פרשנית זו, שלפיה החלופה השנייה אינה חלה על התחלת שימוש הטעונה על-פי הדין קבלת היתר בנייה, וכי כל אימת שהשימוש מכוח התכנית המשביחה טעון היתר, מועד המימוש יהיה מועד קבלת ההיתר בהתאם לחלופה הראשונה, אומצה על-ידי ועדות ערר – הן בהחלטת ועדת הערר של מחוז תל-אביב בערר רג/85062/14 בעניין דוד אילנה (לעיל), והן בהחלטת ועדת הערר של מחוז מרכז 8046/14 פיני כהן נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה זמורה (22.6.16)). כאמור, גם ועדת הערר של מחוז ירושלים, שהחלטותיה נדונות בערעורים המינהליים שלפניי, סברה לאחר מתן החלטותיה (במסגרת ההחלטה המאוחרת בעניין סבינר), כי ההחלטה בעניין דוד אילנה מהווה טעם נוסף לדחיית עמדת הוועדה המקומית בעניינו של סבינר, וכי יהיה עליה לשקול מחדש עמדתה בסוגיה הנדונה לאור ההחלטה האמורה.
71. סיכומם של דברים: החלופה השנייה של "מימוש זכויות", לצורך קביעת מועד תשלום היטל השבחה, שנקבעה בסעיף 1(א)(1) לתוספת השלישית של חוק התכנון והבנייה, המתייחסת ל"התחלת השימוש" כפי "שהותר לראשונה עקב אישור התכנית שבעקבותיו חל היטל ההשבחה", חלה רק על התחלת שימוש בפועל במקום שבו לא נדרש היתר על-פי הדין; ואינה
--- סוף עמוד 49 ---
חלה, אפוא, על שימוש הטעון היתר בנייה, שבעניינו חלה החלופה הראשונה. משכך, מקובלות עלי תוצאות החלטות ועדת הערר, שלפיהן בוטלו החיובים של המשיבים בהיטלי ההשבחה, אך לא מהטעמים שציינה ועדת הערר.
בנסיבות אלו מתייתר הצורך לדון, בגדרם של הערעורים הנדונים, בטענות החלופיות שהועלו – בסוגיות ריבית הפיגורים, ההתיישנות והשיהוי, וכן הפטורים לפי סעיף 19(ג) לתוספת השלישית לחוק.
בשולי פסק-הדין אעיר, כי ככל שמתבקש, מהטעמים שהוצגו על-ידי המערערת, שינוי במדיניות שנהגה שנים ארוכות באשר לקביעת "מימוש הזכויות" במקרה של התחלת שימוש בפועל במקרקעין, לא ניתן לעשותו בדרך של פרשנות החוק, אלא בדרך של תיקון חקיקה – תיקון שבו יש לקחת בחשבון גם את מכלול הקשיים בהיבטים הקשורים הנלווים, שהועלו בטיעוני הצדדים ובהחלטות ועדת הערר, בזיקה, בין-השאר, לסוגיות התיישנות, הפחתת ריבית ופטור לפי סעיף 19(ג) לתוספת השלישית לחוק.
התוצאה
73. על-יסוד האמור לעיל, נדחים ארבעת הערעורים. המערערת תשלם לכל אחד מהמשיבים 6-1 הוצאות בסכום כולל של 15,000 ₪.
מזכירות בית-המשפט תודיע טלפונית לבאי-כוח הצדדים, וכן לפרקליטות מחוז ירושלים (שייצגה את היועץ המשפטי לממשלה שהתייצב בהליך), על מתן פסק-הדין, ותמציא להם עותקים ממנו.
ניתן היום, א באלול תשע"ט, 1 בספטמבר 2019, בהיעדר הצדדים.
י' נועם