בהיבט זה, ככל שבית המשפט לא השתכנע כי הנאשם הצליח לעמוד בנטל הראשוני לשם קבלת מידע ומסמכים במסגרת סעיף 108 לחסד"פ, וככל שאין בידי הנאשם חומר נוסף לבסס את טענתו לאכיפה בררנית, הרי שעל דרך של קל וחומר, יש להניח כי הנאשם לא עמד בנטל הגבוה יותר של הנחת תשתית עובדתית מבוססת לשם הוכחת אכיפה בררנית במסגרת סעיף 149(10) לחוק.
העותרים הדגישו כי בטיעון בפני בית משפט השלום שמרו על זכותם לטעון לגופה של טענה לאכיפה בררנית. כעת, משהסרנו את הספקות בשאלת היחס בין המסלול הפלילי למסלול על פי חוק חופש המידע, מצאנו ליתן לעותרים חלק ממבוקשם במובן זה שהם רשאים לחזור לבית משפט השלום, ולהעלות את טענתם לקבלת מידע או מסמכים במסגרת סעיף 108, ולאכיפה בררנית גופה, במסגרת הטענה המקדמית לפי סעיף 149(10) לחסד"פ; ובית משפט השלום יפעל כחוכמתו.
אכיפה בררנית וסעיף 74 לחסד"פ
30. העותרים טענו כי הם זכאים לקבל את המידע והנתונים שנתבקשו על ידם במסלול של סעיף 74 לחסד"פ. אציין כי אפשרות זו הועלתה גם בספרות האקדמית - ראו מיכל טמיר אכיפה סלקטיבית 407-404 (2008). המחברת עומדת על כך שבארצות הברית הנאשם זכאי לדרוש עיון במסמכים "המטריאליים להגנת הנאשם", בעוד שהנוסח של סעיף 74 לחסד"פ רחב יותר ולכן ניתן לכלול בו לא רק טענות הנוגעות
--- סוף עמוד 21 ---
לאישום עצמו אלא גם טענות הנוגעות להתנהגות רשויות האכיפה. עוד לאפשרות זו ראו אצל נקדימון בעמ' 414-412, הרואה גם בסעיף 3 לחסד"פ כמקור לסמכות בית המשפט לחייב את הרשות לגלות לנאשם מסמכים לצורך הגנה מן הצדק (סעיף 3 קובע כי "בכל עניין של סדר הדין שאין עליו הוראה בחיקוק, ינהג בית המשפט בדרך הנראית לו טובה ביותר לעשיית צדק"). לטעמנו, הוראות סעיפים 74 ו-108 לחסד"פ הן ההוראות המסדירות את נושא הגילוי והעיון, כך שאין להידרש להוראה הכללית בסעיף המעוגנת בסעיף 3 (בש"פ 213/19 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 25 (6.2.2019)).
איני רואה לקבל את טענת העותרים. השימוש במסלול של סעיף 74 לחסד"פ לצורך זה, נשלל בעניין ג'ולאני, הגם שמבלי להכריע בנדון: "חובתה של המדינה לפי סעיף 74 היא להתיר לנאשם לעיין בחומר חקירה הנוגע לאישום שבידי התובע. דהיינו: חומר חקירה משטרתית ביחס לנאשם אשר הוביל להחלטה להגיש כתב אישום נגדו. תיקי חקירה נגד נאשמים אחרים שנסגרו, לכאורה, אינם נכנסים לתחומו של סעיף 74" (שם בפסקה 5; הדגשה הוספה – י"ע). מכל מקום, בפסק הדין בעניין וייס נשלל המסלול של סעיף 74 לחסד"פ וכך גם בפסיקה בעקבות הלכת וייס, כמפורט להלן.
בבש"פ 2242/16 מדינת ישראל נ' מזרחי (31.3.2016) הוגש כנגד הנאשם כתב אישום המייחס לו ייבוא של כ-2.5 מיליון ביצים משטח הרש"פ ללא היתר כדין. הנאשם ביקש במסגרת סעיף 74 לחסד"פ את כל תיקי החקירה וכתבי האישום שהוגשו ב-3 השנים האחרונות בעניין הברחת ביצים מאזורי הרשות לשטח מדינת ישראל. בית המשפט המחוזי נעתר לבקשה על אף שציין בהחלטתו כי לא הובאו בפניו "ראיות או בדלי ראיות" בהקשרה של טענת האכיפה הבררנית. בית המשפט העליון הפך את ההחלטה, וכך נאמר על ידי השופט פוגלמן, בהסתמך על הלכת וייס:
"השאלה היחידה לפתחי עניינה במיקום הגיאומטרי המתאים בגדרי ההליך הפלילי עצמו לבירור בקשת נאשם לקבלת מידע כאמור. לעניין זה מקובלת עלי עמדת העוררת כי בנסיבות המקרה שלפנינו, סעיף 74 אינו המקום המתאים לכך [...] מרחיבה ככל שתהיה הפרשנות הנוהגת, מקובלת עלי טענת העוררת כי תנאי יסוד לסיווגו של חומר כ'חומר חקירה' הוא כי הוא נוגע לאישום שבידי התובע אשר מפניו צריך הנאשם להתגונן, כעולה מלשונו של סעיף 74. כפי שהובהר בעניין שיינר, הכוונה היא לחומר אשר יש לו זיקה להליך הפלילי ולאישום שבמסגרתו הוא מבוקש [...] כמו גם לחומר שהתביעה הסתמכה עליו – למצער באופן עקיף –
--- סוף עמוד 22 ---
בבססה את האישומים הפרטניים שיוחסו לנאשם [...] בהתאם לאמת המידה האמורה סבורני כי גם אם ננקוט גישה 'ליברלית', החומר המבוקש על ידי המשיב אינו יכול להיחשב כ'חומר חקירה' כאמור בסעיף 74 לחסד"פ, באשר אין הוא קשור לתשתית הראייתית שעליה מבוסס האישום" (שם בפסקאות 6-5; הדגשה במקור – י"ע).
בדומה, כך נקבע גם בבש"פ 2447/16 פלוני נ' מדינת ישראל (10.8.2016). באותו מקרה, הוגש כנגד הנאשם כתב אישום המייחס לו עבירות מין בשתי קטינות. הנאשם הגיש בקשה בגדר סעיף 74 לחסד"פ, על מנת לבסס טענה אכיפה בררנית, ובגדרה עתר לקבל "מידע על אודות נתוני אכיפה ומדיניות העמדה לדין במקרים בהם הוגש כתב אישום, אשר כלל עבירה של אינוס (ללא חדירה של ממש)". לדידי, בקשה זו מעידה על הקלות הבלתי נסבלת של העלאת טענה לאכיפה בררנית ועל הצורך בהצבת תשתית ראייתית ראשונית. מכל מקום, הבקשה נדחתה על ידי השופט (כתוארו אז) ח' מלצר בציינו כי:
"הדרך הדיונית לנקוט בה לשם קבלת החומרים המבוקשים איננה באמצעות סעיף 74 לחסד"פ, ודינן של בקשות כאלו להתברר בגדר ההליך העיקרי ויש לעשות זאת במסגרת של העלאת טענות מקדמיות (כאן בהתאם לסעיף 149(10) לחסד"פ). בשלב זה של ההליך – העורר יכול להגיש את בקשתו בהתאם לסעיף 108 לחסד"פ, שכן סעיף זה, בין היתר, מאפשר להגנה לקבל מסמכים שאינם מצויים בידה" (שם, פסקה 27).
31. העותרים טענו כי למרות זאת, הם זכאים למידע במסלול של סעיף 74 לחסד"פ, מאחר שהתביעה ממילא אספה חומרים מתיקי חקירה אחרים על מנת לבחון אם יש מקום להגיש כתב אישום כנגדם, על פי המדיניות ששררה קודם לכן.
דין הטענה להידחות. התביעה הצביעה על כ-20 תיקים אחרים, ולאחר הדיון בבית משפט השלום הוסיפה עוד מספר תיקים, על מנת "להתגונן" ולהדוף את הטענה לאכיפה בררנית, ואין לראות בחומר שנאסף על ידה לשם כך משום חומר חקירה הנוגע לאישום שבידי התובע.
סיכום
--- סוף עמוד 23 ---
32. נסקור להלן ובתמצית את התחנות בהן חלפנו:
(-) דרך המלך להעלאת טענות נגד פגמים שנפלו בהגשת כתב אישום – לרבות טענה לאכיפה בררנית – היא במסגרת ההליך הפלילי.
(-) הרציונלים הניצבים בבסיס הליכי הגילוי והעיון לפי סעיף 74 לחסד"פ, שונים מהרציונלים שבבסיס הזכות הציבורית לגילוי ועיון מכוח חוק חופש המידע. לפיכך, אין חפיפה מלאה בין סוגי המידע שניתן לקבל בשני המסלולים: במסגרת ההליך הפלילי ניתן לעיתים לקבל חומר שלא ניתן לקבל על פי חוק חופש המידע, ולהיפך, במסגרת חוק חופש המידע ניתן לעיתים לקבל חומר שלא ניתן לקבלו במסגרת ההליך הפלילי.
(-) ההליך הפלילי לחוד וההליך המינהלי לחוד. הלכת וייס, שהשלימה את הפסיקה שניתנה בעניין ג'ולאני וסגל, לא התיימרה להטמיע את הדין המינהלי של חופש המידע אל תוך ההליך הפלילי, אלא העתיקה את הבקשה לגילוי ולעיון שנועדה לאשש טענה לאכיפה בררנית, ומיקמה אותה בשלב הטענות המקדמיות לפי סעיף 149(10) לחסד"פ.
(-) האמצעי הדיוני להעלאת הדרישה לקבלת חומר לצורך ביסוס הטענה לאכיפה בררנית הוא סעיף 108 לחסד"פ, ולא סעיף 74 לחסד"פ. אין בכך כדי לגרוע מזכותו של נאשם, כמו כל אדם אחר, לפנות בבקשה במסלול של חוק חופש המידע, ואולם לא יהא בכך כדי לעכב את ההליך הפלילי.
(-) הנטל להנחת תשתית ראייתית ראשונית לביסוס הדרישה לגילוי מידע ומסמכים בנוגע למדיניות האכיפה מוטל על הנאשם. בכגון דא, לא די בעצם העלאת טענה לאכיפה בררנית על מנת להורות לתביעה למסור מידע מכוח סעיף 108 לחסד"פ. טיבו של הנטל הראשוני המוטל על הנאשם ייבחן בכל מקרה לפי נסיבותיו, אך מובהר כי הרף לצורך קבלת מידע ומסמכים נמוך מהרף שנדרש לצורך סתירת חזקת התקינות ולהוכחת האכיפה הבררנית עצמה.
(-) המסגרת לבירור טענות בדבר אכיפה בררנית היא סעיף 149(10) לחסד"פ.
--- סוף עמוד 24 ---
33. אשר על כן, מובהר כי עדיין עומדת לעותרים הזכות לקבלת מידע או מסמכים באמצעות סעיף 108 לחסד"פ, והזכות להעלות את טענתם לאכיפה בררנית במסגרת סעיף 149(10) לחסד"פ.
בכפוף לאמור לעיל העתירה נדחית.
ש ו פ ט
השופט ע' גרוסקופף:
אני מסכים.
ש ו פ ט
השופט א' שטיין:
אני מסכים.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית.
ניתן היום, י"א בכסלו התש"ף (9.12.2019).
ש ו פ ט
ש ו פ ט
ש ו פ ט