עוד נטען, כי בית משפט קמא הקדים את הנטל המוטל על הטוען להגנה מן הצדק בשל אכיפה בררנית משלב הוכחת הטענה לשלב בו מתבקש מידע שיסייע להוכחתה. החלטת בית משפט קמא התקבלה בחוסר סמכות ותוך פגיעה בזכויותיהם הדיוניות, שכן בית המשפט הכריע בטענה המקדמית לאכיפה בררנית לגופה מבלי שנטענה וחרף השלב המוקדם בו מצוי ההליך – טרם הקראת כתב האישום.
נטען כי בית המשפט קבע כי לצורך קבלת המידע יש להוכיח חשד ראשוני לאכיפה בררנית, אך קביעה זו אינה מעוגנת בדין וסוטה מפסיקתו המחייבת של בית משפט זה. לשיטתם של העותרים, אין לצפות מנאשם הסובל מנחיתות אינהרנטית בנגישות למידע להוכיח בשלב הראשוני את מדיניות ההעמדה לדין של המאשימה, והדבר יוביל לריקון הטענה לאכיפה בררנית מתוכנה. מכל מקום, העותרים סבורים כי עמדו בנטל הדרוש לקבלת המידע, וכי אין להסתפק בהחלטת בית משפט קמא המורה למשיבה למסור לעותרים מידע חלקי.
--- סוף עמוד 5 ---
מטעמים אלה סבורים העותרים, בעיקרו של דבר, כי עניינם נופל בגדר המקרים החריגים בהם יתערב בית המשפט הגבוה לצדק בהחלטת ביניים בהליך הפלילי.
6. בתגובתה המקדמית לעתירה טענה המשיבה כי דין העתירה להידחות על הסף, בין היתר מכיוון שאין היא באה בקהלם של המקרים הנדירים המצדיקים את התערבותו של בית משפט זה בהחלטות ביניים בהליכים פליליים.
לגופו של עניין טענה המשיבה, בין היתר, כי בהתאם לפסיקתו של בית משפט זה בעניין וייס, הנטל להוכחת קיומה של אכיפה בררנית מוטל על כתפי הנאשם, ובהעדר ראיות ראשוניות לטענה – אין לעותרים מסגרת דיונית לבקש מידע הקשור להוכחתה. כך, לדעת המשיבה, בקשת העותרים אינה באה בגדרי סעיף 74 לחסד"פ אלא בגדר סעיף 149(10) לחסד"פ שעניינו בהגנה מן הצדק.
7. העותרים הגישו תשובה לתגובת המשיבה, וטענו, בין היתר, נגד פרשנות המשיבה לעניין וייס. לשיטתם, פסק הדין בעניין וייס אינו עוסק בשאלה המהותית בדבר הנטל המוטל על נאשם המבקש לקבל מידע להוכחת טענה של אכיפה בררנית. נוכח עמדתה העקרונית של הפרקליטות וחוסר האחידות בפסיקת הערכאות הדיוניות בעניין זה, מבקשים העותרים את התערבות בית משפט זה.
סמכות בג"ץ לדון בעתירה
8. המשוכה המקדמית הניצבת בפני העותרים היא גבוהה. ככל שעניינם של העותרים נכנס בגדרו של סעיף 74 לחסד"פ, הרי שעומדת להם זכות ערר לבית המשפט המחוזי מכוח סעיף 74(ה) לחסד"פ. ככל שעניינם של העותרים נכנס בגדרו של סעיף 108 לחסד"פ, הרי שמדובר בהחלטת ביניים שאין עליה זכות ערר, וניתן לערער על ההחלטה במסגרת הערעור על פסק הדין.