22. השופט הנדל סבר כי באותו מקרה חוק חופש המידע כלל לא חל, מאחר שהבקשה לקבל את תמצית העובדות בתיקי החקירה שנפתחו בחשד לביצוע עבירת החזקה בתנאי עבדות, חלה על מידע שנוצר, נאסף או מוחזק על-ידי מערך החקירות של משטרת ישראל, ולכן נופל לחריג הקבוע בסעיף 14(א)(9) לחוק. לגישתו, ניתן היה לקבל את המידע מכוח ההסדר הקבוע בהנחיית פרקליט המדינה, וראוי כי ההליך הדיוני בהשגה על החלטה לפי הנחית פרקליט המדינה ייערך במסגרת ההליך הפלילי, כבקשה לפי סעיף 74 לחסד"פ במובן הרחב.
השופט דנציגר לא הכריע במחלוקת לגבי המסלול בו יש לילך, אך קבע כי נקודת המוצא המהותית צריכה להיות גילוי רחב ככל הניתן מקום בו אי חשיפת החומר תביא לקיפוח הגנתו של הנאשם במשפט הפלילי, וכי חובת גילוי זאת נגזרת בראש ובראשונה מחובת ההגינות המוגברת של המדינה. עוד ציין כי
"לא ניתן להעלות על הדעת כי מחד גיסא, במישור הפלילי יוטל על נאשם נטל כבד לבסס את טענתו לאכיפה בררנית, כפי שעמדה על כך השופטת ברק-ארז, אך מאידך גיסא, במישור המנהלי תתנער המדינה מחובת הגילוי החלה עליה באופן שישלול מנאשם את
--- סוף עמוד 15 ---
האפשרות להוכיח את טענותיו לאכיפה בררנית" (הדגשה הוספה – י"ע).
23. סיכום ביניים: פסקי הדין בעניין סגל ו-ג'ולאני הותירו בצריך עיון את שאלת היחס בין המסלול הפלילי לבין המסלול לפי חוק חופש המידע. אמנם הנשיא גרוניס והשופט דנציגר הביעו דעתם כי הכללים לעניין היקף הגילוי במסלול הפלילי צריכים להיות דומים לאלה שעל פי חוק חופש המידע (ואף זאת רק מקום בו אי חשיפה החומר תביא לקיפוח הגנת הנאשם). אך מדובר באמרות אגב במסגרת הליך על פי חוק חופש המידע, ולא בכדי התריעה השופטת נאור בעניין סגל כי "לדעתי אין מקום להכריע במסגרת הליך זה בשאלה האם יכול היה המשיב לקבל את ההחלטות אותן ביקש במסלול הפלילי, באמצעות סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי (כחומר חקירה) או באמצעות סעיף 108 לחוק סדר הדין הפלילי (בקשה לצו להמצאת מסמכים ומוצגים)" (שם, פסקה 53).
בנקודה זו אנו מגיעים אל התחנה השלישית בקו האוטובוס המאסף של חוק חופש המידע – הלכת וייס.
הלכת וייס
24. גם בעניין וייס מדובר היה בנאשם בהליך פלילי בעבירות של ביטוי שפתיים. הנאשם פנה תוך כדי ההליך הפלילי אל בית המשפט לעניינים מינהליים בעתירה לפי חוק חופש המידע, והמדינה ערערה לבית המשפט העליון על החלטת בית המשפט למסור לו מאות תיקי החלטה בעבירות הקשורות לחופש הביטוי. המדינה טענה כי לגבי חומרים שנאשם זכאי לקבלם לצורך להגנתו, יש לייחד את המסלול הפלילי, כך שלצד חומרי החקירה להם זכאי הנאשם מכוח סעיף 74 לחסד"פ, ניתן לפנות לקבלת חומרים בגדרי הגנה מן הצדק במסגרת סעיף 149(10) לחסד"פ.
גישה זו התקבלה על ידי בית המשפט ומפאת חשיבות הדברים נביא את החלק האופרטיבי מפסק דינו הקצר של המשנה לנשיאה, השופט רובינשטיין, במלואו:
"טענה זו נראית לנו במקומה במישור הכללי. איננו סבורים, ובכך אנו משלימים את ההכרעות בפרשות סגל וג'ולאני, כי יש מקום ל'כרכור' בין בתי המשפט ולעירוב תחומין, וגם לעיכובו של ההליך הפלילי בשל 'חישוב
--- סוף עמוד 16 ---
המסלול מחדש' במישור המינהלי, דבר שעליו התריע בית משפט זה בעניין סגל (ראו פסקה 4 לחוות דעתו של השופט (כתארו אז) גרוניס שם). המסלול הפלילי אחד ואחוד הוא, ודרכו צריך וניתן להגיע לכל חומר שבית המשפט סבור כי יעשה צדק עם הצדדים ובמיוחד עם הנאשם, ולכבד את מלוא זכויותיו, גם לגבי חומרים רלבנטיים שאינם נופלים לתוך הקטגוריה של חומר חקירה לפי סעיף 74. יש לשמור על נקיונו ושלמותו של המסלול הפלילי, שהמחוקק עיצב בקפידה לשם עשיית הצדק. אין בכך כדי למנוע מנאשם, ככל אדם אחר, לפנות בבקשה ואחר כך בעתירה לפי חופש המידע, אך מעמדו ככל אדם, ואין לו כנאשם 'זכויות יתר' לפי חוק חופש המידע. מקום מיצוי זכויותיו בהליך הפלילי הוא ההליך הפלילי. המסלול המוצע לפי סעיפים 149(10) ו-108 לחוק סדר הדין הפלילי עשוי וצריך לענות על צרכי ההגנה, ועדיין נותרים אנו במסלול הפלילי. נדמה שבכך נפתר לעת הזאת הנושא העקרוני שעלה כאן.
[...]
במישור העקרוני העמדנו דברים על מכונם לעניין 'ייחוד ההליך הפלילי' לקבלת חומרים מכל סוג, במובן זה שבעתיד יטופלו בקשות מעין אלה שעלו כאן בגדרי ההליך הפלילי" (שם, פסקאות ד, ט; הדגשות הוספו – י"ע).
הלכת וייס לא יצרה דוקטרינת גילוי חדשה במסלול הפלילי
25. העותרים מפרשים את הלכת וייס באופן הבא. לגישתם, כל הזכויות שהיו נתונות עד כה לנאשם לפי חוק חופש המידע, עומדות לזכותו גם במסגרת ההליך הפלילי עצמו. לשיטתם, בית המשפט של פלילים נדרש להפעיל לגבי בקשת הנאשם לקבלת מידע, את אמות המידה המקלות של חוק חופש המידע, ובעיקר, את היעדר הצורך להצביע על רלוונטיות או הצורך להניח תשתית ראייתית כלשהי לטענה בגינה נדרש המידע, ובמקרה שלפנינו, לטענה של אכיפה בררנית. לשיטתם, בית המשפט העליון יצר בעניין וייס דוקטרינה הלכתית חדשה שניתן לכנותה "דוקטרינת חופש המידע בפלילים" (לגישה זו ראו, בהרחבה, רענן גלעדי "דוקטרינת חופש המידע בפלילים – בעקבות עע"מ 2668/15 מ"י נ' הלל וייס" הסניגור 230 עמ' 4 (5/2016)).
26. לדידי, גישתם של העותרים מפרשת שלא כהלכה את הלכת וייס. אכן, גם הלכת וייס ניתנה בגדר הליך על פי חוק חופש המידע, אך הפעם, שלא בהערת אגב, הכיר בית המשפט כי העמיד דברים על מכונם.
--- סוף עמוד 17 ---
קריאה זהירה של הדברים בעניין וייס מלמדת כי דרישת הרלוונטיות עדיין קיימת, גם לגבי חומרים שאינם נופלים לגדרו של סעיף 74, כמצוטט לעיל. משמע, הלכת וייס לא התיימרה להטמיע את הדין המינהלי של חוק חופש המידע בתוך ההליך הפלילי, שהרי על פי חוק חופש המידע, הרלוונטיות לא נדרשת. ובכלל, אילו התיימרה הלכת וייס "להזריק" את חוק חופש המידע המינהלי לתוך המסלול הפלילי, מדוע נאמר, כמצוטט לעיל, כי הנאשם רשאי, ככל אדם אחר, לפנות גם בעתירה לפי חופש המידע?
27. ככלל, מיקומו של סעיף 74 לחסד"פ הוא בתחילת ההליך הפלילי. הלכת וייס העתיקה את הבקשה לגילוי ולעיון, שנועדה לאשש טענה לאכיפה בררנית, אל שלב הטענות המקדמיות לפי סעיף 149(10), כאשר האמצעי הדיוני שנועד לשם כך הוא סעיף 108 לחסד"פ. כל זאת, מבלי לגרוע מזכותו של נאשם לפנות, ככל אדם, בבקשה לפי חוק חופש המידע, אשר תיבּחן בהתאם לסייגים ולאיזונים הקבועים בחוק זה, ומבלי שהדבר יעכב את ההליך הפלילי. לכך נתכוון בית המשפט בהלכת וייס באומרו כי יש לחדול מ"לכרכר" בין שני ההליכים.
ההליך הפלילי לחוד וההליך המינהלי לחוד. הלכת וייס אכן משלימה את הלכות סגל וג'ולאני, באשר הלכות אלה לא התיימרו להחדיר את הוראות חוק חופש המידע אל תוך ההליך הפלילי עצמו. אין ממלכה נוגעת ברעותה, שור וחמור לא יחרשו יחדיו, ואין להרכיב יצור כלאיים של הליך פלילי והליך מינהלי שיחרשו יחדיו בשדה הפלילי שבו חורשת "אט-אט ומתוך זהירות ותבונה, מחרשת הדין הפלילי" (דברי השופט מ' זילברג בע"פ 53/54 אש"ד מרכז זמני לתחבורה נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ח(2) 785, 818 (1954)). ההליך הפלילי הוא אחד ואחוד, ובמסגרת סעיף 108 לחסד"פ, רשאי בית המשפט, לצורך טענת הגנה מן הצדק וככל שהוא סבור כי הדבר יעשה צדק עם הנאשם, להרחיב את היקף הגילוי והעיון "גם לגבי חומרים רלבנטיים שאינם נופלים לתוך הקטגוריה של חומר חקירה לפי סעיף 74", כמצוטט לעיל בהלכת וייס.
28. אם כך, במה נשתנה ההליך הפלילי מההליך המינהלי בנושא שלפנינו?
על פי חוק חופש המידע, מבקש המידע לא נדרש להניח כל תשתית ראייתית לבקשתו. אך בהליך הפלילי, לא די לנאשם להגות את מילת הקסם "אכיפה בררנית" על
--- סוף עמוד 18 ---
מנת לפתוח את פתח מערת המידע. דווקא נוכח הנפקות של קבלת טענה לאכיפה בררנית, עד כדי אפשרות לביטול כתב האישום, נדרש בית המשפט "לסנן" טענות אלה גם בשלב הגילוי, שאם לא כן, אין לדבר סוף.
ודוק: לצורך קבלת הטענה לאכיפה בררנית גופה, נדרש הנאשם לסתור את חזקת התקינות המינהלית. כפי שמציינת השופטת ברק-ארז בעניין ג'ולאני, "לטענה של אכיפה בררנית יש להניח תשתית עובדתית מבוססת" (שם, פסקה 23). על הטוען לאכיפה בררנית לעבור מספר משוכות ש"הנטל להוכיחם, שאיננו פשוט כלל וכלל, מוטל על הנאשם, באשר הפרקליטות, ככל רשות מינהלית, נהנית מהחזקה לפיה פעולותיה נעשות כדין" (ע"פ 3215/07 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 37 (4.4.2008)).
אכן, ניתן למצוא בפסיקה גוונים שונים לגבי הרף הראייתי הנדרש על מנת לערער את חזקת התקינות המינהלית ולהעביר את הנטל אל הרשות. יש המקלים ויש המחמירים:
"כידוע, לרשות המינהלית עומדת חזקת התקינות המינהלית, שלפיה מוחזקת היא כמי שפעלה כדין – כל עוד לא הוכח אחרת [...] על-מנת להפריך חזקה זו, על הנאשם הטוען לאכיפה בררנית לנסות לסותרהּ ולהוכיח כי בוצעה לכאורה הבחנה לא ראויה בין מי שנתוניהם הרלוונטיים שווים. משעה שהוצג בסיס ראייתי כאמור, מתערערת חזקת התקינות והנטל יעבור אל כתפי הרשות המינהלית, אשר תתבקש להוכיח כי האכיפה – אף שהיא נחזית בררנית על-פני הדברים – התבססה על שיקולים עניינים בלבד, שיש להם משקל מספיק כדי לבסס עליהם את החלטתה (עניין זקין, בעמ' 308; עניין פלוני, פסקה 37). להשקפתי, בשלב זה של העברת הנטל, די יהא בהצבעה על מקרים ספורים – ואני נכון להניח לטובת המשיבים ולצורך הדיון כי במקרים מסוימים, אף על מקרה אחד – לצורך העברת הנטל לשכמה של הרשות. טעם הדבר הוא כי הרשות היא שנהנית מנגישות עדיפה למידע הרלוונטי, ולה – להבדיל מן הנאשם – נגישות לעובדותיהם של מקרים דומים שאירעו בעבר [...] משכך, אם נמצא לכאורה יסוד בראיות לטענה של אכיפה בררנית – ובשלב זה אין להכביד בדרישה – יועבר הנטל לסתור את טענת האכיפה הבררנית אל כתפי הרשות (ע"פ 6328/12 מדינת ישראל נ' פרץ, פסקה 38 לפסק דינו של השופט ע' פוגלמן (10.9.2013)).
ומנגד:
--- סוף עמוד 19 ---
"נראה, כי על הנאשם להראות, כי לאורך זמן ובאופן שיטתי (או קרוב לכך) קיבלו הרשויות המינהליות במקרים דומים החלטות שונות מאלה שנתקבלו במקרה שלו" (שם, פסקה 4 לפסק דינו של הנשיא גרוניס).
ההליך דכאן עניינו גילוי מידע ומסמכים ולא הכרעה בטענת האכיפה הבררנית גופה. איננו נדרשים אפוא במסגרת פסק דין זה לקבוע מסמרות לגבי הנטל שמוטל על הנאשם בהליך הפלילי כדי לסתור את חזקת התקינות. החשוב לענייננו הוא, שהנאשם אינו יכול לפטור את עצמו מהנטל של הנחת תשתית ראשונית לצורך קבלת מידע הנוגע למדיניות האכיפה, בטענה כי על פי חוק חופש המידע הוא ממילא זכאי לקבל את המידע והנתונים. אין לקבל את טענת העותרים כי עצם הנטל להניח תשתית ראייתית כלשהי לטענה של אכיפה בררנית, קולע את הנאשם ל"מעגל שוטים", באשר על מנת להוכיח טענת אכיפה בררנית העותרים נזקקים למידע. טענה מעין זו נשמעת לעיתים תכופות גם לגבי התנאי המקדמי של רלוונטיות – הכיצד יכול נאשם להוכיח כי מסמך מסוים הוא רלוונטי לקו ההגנה שלו, אם לא מתאפשר לו לעיין תחילה באותו מסמך. אלא שטענות מעין אלה נדחו בפסיקה, והתנאי המקדמי של רלוונטיות נותר כתנאי סף.
29. השורה התחתונה היא, שהנטל הראשוני לצורך קבלת מידע ומסמכים לשם העלאת טענה לאכיפה בררנית מוטל על הנאשם. אין להפוך את היוצרות, באופן שהליכי הגילוי והעיון ישמשו בסיס להנחת התשתית הראייתית הראשונית בבחינת "נעשה ונשמע" – נקבל את המידע והמסמכים מתוך תקווה כי מהם תצמח התשתית הנדרשת להגנה מן הצדק. גישה זו מקובלת גם בקרב תומכיה המובהקים של הגנה מן הצדק "במקרים הראויים שבהם הנאשם יציג תשתית לכאורית ראשונית שיש בה כדי לתמוך בטענתו, דומה כי יהא זה מן הראוי להורות לתביעה להשלים את התמונה העובדתית בכל אותן סוגיית שלנאשם לא הייתה, מטבע הדברים נגישות אל פרטיהן" (ישגב נקדימון הגנה מן הצדק 412, ה"ש 140 (מהדורה שניה, 2009) (הדגשה הוספה – י"ע) (להלן: נקדימון)).
מכאן, שאין להורות לתביעה למסור מידע מכוח סעיף 108 לחסד"פ ללא ראיות ראשוניות, ושימוש בסעיף זה ייעשה רק לאחר שהנאשם פסע אל גדרה של הטענה לאכיפה בררנית לפי סעיף 149(10) לחסד"פ.
--- סוף עמוד 20 ---
איננו קובעים מסמרות לגבי רף הנטל הראשוני שנדרש מנאשם, אך ניתן לומר כי הרף לצורך קבלת מידע ומסמכים נמוך מהרף שנדרש להוכחת האכיפה הבררנית עצמה. זאת, בהיקש לפסיקה במשפט האזרחי, לפיה נדרשת תשתית ראייתית ראשונית על מנת לקבל גילוי מסמכים במסגרת הליכי תובענה ייצוגית, אך הנטל לשם כך נמוך מהנטל הנדרש לאישור הבקשה עצמה (רע"א 494/16 הראל חברה לביטוח בע"מ נ' עזר, פסקה 13 (19.5.2016)). בדומה, במסגרת הליכי תביעה נגזרת וההליך המקדמי של סעיף 198א לחוק החברות, תשנ"ט-1999: "התשתית הראייתית והמשפטית הדרושה לשם אישורה של בקשה לגילוי מסמכים, צרה מזו הנדרשת לאישורה של התביעה הנגזרת עצמה" (רע"א 3912/18 שי סיני נ' עמית גנסין, פסקה 8 (16.8.2018); רע"א 2903/13 אינטרקולוני השקעות בע"מ נ' שמואל שקדי, פסקה 64 (27.8.2014)1 רע"א 5403/17 ר'בקה טכנולוגיות בע"מ נ' חברת כימיקלים לישראל בע"מ, פסקה 19 (5.12.2017)).