12. ענייננו-שלנו מתמקד בטענה של נאשם בהליך פלילי לאכיפה בררנית. אין חולק כי דרך המלך להעלאת טענות נגד פגמים שנפלו בהגשת כתב אישום – לרבות טענה לאכיפה בררנית – היא במסגרת ההליך הפלילי (בג"ץ 9131/05 ניר עם כהן ירקות אגודה שיתופית חקלאית בע"מ נ' מדינת ישראל–משרד התעשייה המסחר והתעסוקה, פסקאות 5-4 (6.2.2006); רענן גלעדי "בית המשפט הפלילי בשבתו כבג"ץ – הלכת ניר עם כהן ודוקטרינת הביקורת המינהלית בפלילים – חלק א" הסניגור 190, 6-5 (2013)). הסוגיה שלפנינו היא מה הדרך שבה יכול נאשם לקבל נתונים ומידע שיסייעו בידו להוכיח, במסגרת ההליך הפלילי, טענה לאכיפה בררנית.
הצדדים התמקדו בשני המסלולים הראשונים – סעיפים 74 ו-108 לחסד"פ וחוק חופש המידע. עודנו באים לדון בממשק בין שני מסלולים אלה, נבחן אם הנחיית פרקליט המדינה יכולה אף היא להיות אכסניה ראויה לקבלת נתונים ומידע לצורך העלאת טענה לאכיפה בררנית.
הנחיית פרקליט המדינה
13. הנחיית פרקליט המדינה לא חלה מקום בו הוגש כתב אישום, שאז נכנסים לפעולה סעיפים 74 ו-108 לחסד"פ. ההנחיה גם קובעת כי "חוק חופש המידע אינו חל על מידע כאמור". ההנחיה משקפת בעיקרה את זכות העיון הפרטית, שמכוחה אדם רשאי לעיין בחומר החקירה בעניינו בתיק שנסגר, אם לצורך הגשת ערר על החלטת הסגירה או לצורך הגשת תובענה אזרחית (בג"ץ 10271/02 פריד נ' משטרת ישראל מחוז י-ם, פ"ד סב(1) 106 (2006); בג"ץ 9022/07 בן שבת נ' מדינת ישראל – משטרת נהריה (11.8.2008)). הנחיית פרקליט המדינה הרחיבה את זכות העיון הפרטית לגורמים נוספים ולבעלי אינטרסים נוספים, כמו חברת ביטוח שמבקשת לעיין בתיק חקירה הנוגע לתאונת דרכים, על מנת לבחון אם הנהג בתאונה אכן היה המבוטח. זכות העיון על פי הנחיית פרקליט המדינה כפופה לכללים ולשיקולים שנקבעו בה, והעיון
--- סוף עמוד 9 ---
בחומר מותנה בקיומו של אינטרס אישי ולגיטימי של המבקש ובעיתוי שלא יהיה בו לפגוע בחקירה הפלילית או בהליך הפלילי הנובע ממנה.
לטעמי, ממכלול ההוראות בהנחיה עולה כי היא נסבה על עיון בתיק חקירה מסוים, ולא בתיקי חקירה שאינם מושא האינטרס האישי הישיר של מבקש העיון (ולא נעלם מעיני כי על פי ההנחיה ניתן לבקש לעיין בתיק חקירה גם לצרכי מחקר). הנחיית פרקליט המדינה נוגעת לחומרי חקירה בתיק שלמבקש העיון נגיעה ואינטרס אישי לגביו, ונראה כי תיקי חקירה שנסגרו נגד חשודים אחרים אינם נופלים לגדרה. למעשה, הנחיית פרקליט המדינה מהווה מבחינה מסוימת "תמונת ראי" לסעיף 74 לחסד"פ, באשר שני מסלולים אלה עוסקים בחומר ב"תיק החקירה", להבדיל מחומר שאינו בתיק החקירה. לכן, איני סבור כי הנחיית פרקליט המדינה יכולה להוות את האכסניה המתאימה לבקשת נאשם לקבלת נתונים על תיקי חקירה אחרים. לא אכחד כי השופטים ד' ברק-ארז ו-נ' הנדל הביעו דעה אחרת בעניין ג'ולאני, ועל כך אעמוד להלן. מכל מקום, גם העותרים לא טענו לזכות עיון מכוח מסלול זה.
בין גילוי ועיון בדין הפלילי לגילוי ועיון על פי חוק חופש המידע
14. הליכי הגילוי והעיון על פי חוק חופש המידע מתנהלים בזירת המשפט המינהלי, וכאמור, האכסניה לעתירות בעניינים אלו היא בית המשפט לעניינים מינהליים. לעומת זאת, הליכי הגילוי והעיון במשפט הפלילי מתנהלים במסגרת סעיפים 74 ו-108 לחסד"פ ובמסגרת ההליך הפלילי גופו.
ניתן להצביע על ארבעה רציונלים עיקריים בבסיס הליכי הגילוי והעיון לפי סעיף 74 לחסד"פ והם: זכותו של הנאשם למשפט הוגן; זכותו של הנאשם לערוך הגנתו ולהיערך כראוי למשפט; הערך של גילוי האמת; וצמצום פערי הכוחות בין התביעה להגנה (ראו החלטתי בבש"פ 8252/13 מדינת ישראל נ' שיינר, פסקה 11 והאסמכתאות שם (23.1.14)).
הרציונלים שבבסיס הזכות הציבורית לגילוי ועיון מכוח חוק חופש המידע הם שונים, וניתן להעמידם על שניים אלה: "הטעם הדמוקרטי" – לפיו הזכות לדעת ולהיחשף למידע היא אמצעי חשוב להגשמת הערך של חופש הביטוי, על אגד הזכויות הנכללות בו; ו"טעם הבעלות" – לפיו הרשויות מחזיקות במידע כנאמן של הציבור, שהוא הבעלים של המידע. משני רציונלים עיקריים אלה מסתעפים צידוקים וטעמי-
--- סוף עמוד 10 ---
משנה, כמו בקרה על מעשי השלטון; חיזוק ה"היגיינה הציבורית"; שיפור איכותה של פעולת הרשות; גיבוש סדר היום הציבורי וחיזוק אמון הציבור בעקבות שקיפות הליך קבלת ההחלטות על ידי הרשות (עע"ם 3300/11 מדינת ישראל–משרד הבטחון נ' "גישה" מרכז לשמירה על הזכות לנוע, פסקה 6 (5.9.2012); עע"ם 398/07 התנועה לחופש המידע נ' מדינת ישראל – רשות המיסים, פ"ד סג(1) 284, 316-313 (2008); עע"ם 7744/10 המוסד לביטוח לאומי נ' מנגל (15.11.2012); עע"ם 5089/16 התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' בנק ישראל (30.5.2018)).
15. נוכח הרציונלים השונים והתכליות השונות שבבסיס שני הליכים אלה, לא ייפלא כי ההלכות לגביהם שונות וקיימת פסיקה עניפה לגבי שני המסלולים. אחד ההבדלים הבולטים בין שני המסלולים הוא נושא הרלוונטיות. לצורך גילוי ועיון במסלול של סעיף 74 לחסד"פ, הרלוונטיות היא תנאי מקדמי שאין בלתו. על הנאשם להראות תחילה כי הראיה המתבקשת היא רלוונטית, ורק לאחר שהוא צולח שלב זה, מגיע שלב האיזון בין זכותו לעיין בחומר לבין חיסיון יחסי או אינטרס נוגד אחר. לעומת זאת, בהליכי גילוי ועיון על פי חוק חופש המידע, מבקש המידע אינו נדרש לצלוח את שלב הרלוונטיות. מבקש המידע לא נדרש להראות טעם או סיבה בגינם הוא מבקש את המידע, הגם שקיומו של אינטרס אישי ממשי לחומר המבוקש, עשוי לחזק את זכות העיון הציבורית-כללית ולהטות את נקודת האיזון לטובתו.
16. לצורך דיוננו נסתפק אפוא בשלושת הבדלים עיקריים אלה שבין הליכי הגילוי והעיון בדין הפלילי לעומת הליכי הגילוי והעיון על פי חוק חופש המידע: אכסניה שונה (מינהלי לעומת פלילי); תכליות ורציונלים שונים; תנאים וחריגים ואיזונים שונים.
מהבדלים אלה נגזרות תוצאות שונות. במסגרת ההליך הפלילי ניתן לקבל חומר שלא ניתן לקבל על פי חוק חופש המידע, ולהיפך, במסגרת חוק חופש המידע ניתן לקבל חומר שלא ניתן לקבלו במסגרת ההליך הפלילי. בדומה, כך גם בהליכי גילוי ועיון במשפט האזרחי:
"העובדה שלא ניתן לקבל מידע מסוים מכוח הוראות חוק חופש המידע אין משמעותה בהכרח שלא ניתן לקבלו במסגרת הליכי גילוי בתביעה אזרחית [...] על כן, ייתכנו מצבים שבהם לא יהיה ניתן לקבל מידע מסוים במסגרת הליך אזרחי (אם מן הטעם שהוא אינו רלבנטי
--- סוף עמוד 11 ---
להליך ואם מטעמים דיוניים אחרים) אך ניתן יהיה לקבלו מכוח הוראות חוק חופש המידע. מנגד, ייתכנו מצבים בהם ניתן יהיה לקבל מידע מסוים במסגרת הליך אזרחי אך לא ניתן יהיה לקבלו מכוח הוראות חוק חופש המידע בשל הסייגים הקבועים בו" (רע"א 8224/15 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ פסקה 18 (29.3.2016)).
יתרה מזאת. למעשה, במסגרת סעיף 74 לחסד"פ הנאשם מבקש עיון במסמכים המהווים "חומר חקירה". לעומת זאת, חומר חקירה הוא מידע אשר מוחרג במפורש מתחולתו של חוק חופש המידע, לאור סעיף 14(א)(9) לחוק, הקובע כי הוראות החוק לא יחולו על "מערכי המודיעין והחקירות של משטרת ישראל, וכן יחידות נוספות אשר השר לבטחון הפנים, באישור הועדה המשותפת, קבע אותן בצו". מכאן, שכל אחד מהמסלולים פועל באופן שונה ונוגע למידע שונה, ואין ממלכה נוגעת ברעותה.
17. על רקע השוני בין שני המסלולים, עלתה שאלת "גבולות הגזרה" בין הליכי הגילוי והעיון במסלול הפלילי, לבין הליכי הגילוי במסלול המינהלי לפי חוק חופש המידע. שאלה זו התעוררה בעיקר בהקשר של טענה לאכיפה בררנית במסגרת טענת הגנה מן הצדק בהליך הפלילי. בסוגיה זו ניתן להצביע על שלוש תחנות בפסיקה, עליהן אעמוד להלן.
הלכות סגל-ג'ולאני-וייס
18. עודנו באים לבחון את שלוש התחנות הבאות, נסב את תשומת לב הקורא לעובדה חשובה. כל שלוש התחנות נמצאות במסלול המינהלי, וכולן נדונו במסגרת ההליך המינהלי על פי חוק חופש המידע.
עניין סגל
19. התחנה הראשונה בדרכנו היא עניין סגל. באותו מקרה, היה מדובר בנאשם שהועמד לדין בעבירה של העלבת עובד ציבור. הנאשם העלה טענת הגנה מן הצדק במסגרת ההליך הפלילי, ובמקביל פנה בהליך על פי חוק חופש המידע, וביקש לעיין בכל ההחלטות על העמדה לדין בעבירות המגבילות את חופש הביטוי במהלך תקופה של מספר שנים. משנדחתה בקשתו, עתר הנאשם לבית המשפט לעניינים מינהליים וכך הגיע העניין לפתחו של בית המשפט העליון.
--- סוף עמוד 12 ---
הדיון בבית המשפט העליון נעשה כולו באספקלריה של חוק חופש המידע, והתמקד בשאלה מהי "הקצאת משאבים בלתי סבירה" על פי סעיף 8(1) לחוק. פסק הדין העיקרי נכתב על ידי השופטת (כתוארה אז) נאור, והשופט (כתוארו אז) גרוניס הוסיף את ההערה הבאה:
"העניין שמטריד אותי במיוחד הוא הממשק בין ההליך הפלילי לבין הליך לפי חוק חופש המידע, התשנ"ח-1998 (להלן – החוק) [...] מנקודת מבט זו בהחלט ראוי לאפשר לנאשם לעיין בהחלטות רלוונטיות של התביעה הכללית. כמו כן, אם לא תינתן לנאשם גישה להחלטות, ספק אם יוכל הוא לבסס טענה בדבר אכיפה בררנית.
הנאשם במקרה זה, הוא המשיב, פתח בהליך לפי החוק, בעוד ההליך הפלילי תלוי ועומד. ניהול שני הליכים מקבילים אינו ראוי ואינו יעיל, כפי שיוסבר עתה [...]
[...] האם יעלה על הדעת שגם במקרה שיגרתי יהא צורך לעכב את ההליך הפלילי עד להכרעה בהליך המקביל שיתנהל לפי החוק? [...]
[...] אין צידוק לעכב את ההליך הפלילי, שנפתח עם הגשתו של כתב אישום, עד שתיפול הכרעה בהליך לפי החוק. עם זאת, אין סיבה שהנאשם יידרש לוותר על טענתו בדבר אכיפה בררנית, אך מן הטעם שאין לעכב את ההליך הפלילי עד להכרעה בהליך לפי החוק. התשובה צריכה להימצא, לטעמי, בקביעה של כללים דומים לעניין היקף הגילוי בין אם מדובר בהליך הפלילי ובין אם מדובר בהליך לפי החוק. [...] בכל מקרה יש להיזהר מאימוץ של כללים שיתנו תמריץ לנאשם להעלות טענה בדבר אכיפה בררנית בלא כל בסיס ורק מתוך מטרה לעכב את התנהלותו של ההליך הפלילי (הדגשה הוספה – י"ע).
עניין ג'ולאני
20. התחנה השנייה בדרכנו היא עניין ג'ולאני. באותו מקרה, הוגש כנגד הנאשמים כתב אישום שייחס להם עבירות של החזקה בתנאי עבדות. הנאשמים העלו טענת הגנה של אכיפה בררנית, ותוך כדי ההליך הפלילי פנו במסלול של חוק חופש המידע.
--- סוף עמוד 13 ---
משנדחתה בקשתם עתרו לבית המשפט לעניינים מינהליים, וכך הגיע העניין לפתחו של בית המשפט העליון.
השופטת ד' ברק-ארז עמדה על הטענה של הגנה מן הצדק בהליך הפלילי שבמסגרתה "יכול נאשם להעלות, במקרים מתאימים, טענת אכיפה בררנית. על-פי פסיקתו של בית משפט זה, לטענה של אכיפה בררנית יש להניח תשתית עובדתית מבוססת [...]" (הדגשה הוספה – י"ע). מכאן ואילך ממשיך הדיון באספקלריה של חוק חופש המידע על הסייגים שבו, ובמיוחד סייג ההכבדה בסעיף 8(1) לחוק וכן סעיף 14(א)(9) לחוק, אשר מוציא מגדר תחולתו של החוק את גופי החקירה של המשטרה, כך שהחוק לא חל ישירות על תיקי החקירה, בין אם הועברו לידי הפרקליטות ובין אם נותרו בידי המשטרה. השופטת ברק-ארז יצאה מנקודת הנחה כי תמצית העובדות בתיקי החקירה שנסגרו והתשתית העובדתית שביסוד ההחלטות לסגור את התיקים הללו ונימוקיהן, אינן בגדר חומר חקירות גולמי ולכן ספק אם החומר נופל לגדרו של סעיף 14(א)(9) לחוק, ועל הספק להיזקף לטובת מבקש המידע. אך גם אם נניח שחל החריג, הרי שלשיטתה היה מקום למסור את החומר נוכח סעיף 10 להנחיית פרקליט המדינה, לפיו יש ליתן משקל לזיקה של המבקש להליך הפלילי. לגישתה:
"[...] כאשר נאשם במשפט פלילי מבקש מידע הדרוש לו לצורך ההליך הפלילי עצמו, נקודת המוצא צריכה להיות אוהדת לבקשה, בכפוף לחריגים כדוגמת הקצאת משאבים בלתי סבירה, פגיעה בלתי מידתית בפרטיותם של צדדים שלישיים (תוך שימת לב מיוחדת לנפגעי עבירות) ועוד" (שם, פסקה 27).
נדגיש כי הדברים נכתבו במסגרת דיון על פי חוק חופש המידע ובהמשך נבחן הנושא באספקלריה של סייג ההכבדה בסעיף 8(א) לחוק חופש המידע. כאמור, כל מבקש מידע על פי החוק זכאי לקבל את המידע מבלי להצביע על סיבה לבקשתו. עם זאת, הדגישה השופטת ברק-ארז כי:
"התשובה לשאלה האם הונח בסיס לכאורי לאכיפה בררנית הופכת להיות חשובה אף יותר באותם מקרים שבהם חוק חופש המידע אינו חל והבקשה לגילוי מידע מוגשת רק לפי הנחיית פרקליט המדינה – היינו, כאשר הבקשה מתייחסת במישרין לחומרים שהופקו בידי מערך המודיעין והחקירות של המשטרה, ולפיכך חל עליה החריג שנקבע בחוק בסעיף 14(א)(9)" (שם, פסקה 30).
--- סוף עמוד 14 ---
באותו מקרה, ובאספקלריה של הכבדה על פי חוק חופש המידע, מאחר שהיה מדובר ב-15 תיקי חקירה בלבד, הגיעה השופטת ברק-ארז למסקנה כי גילוי המידע לא יגרום להכבדה ממשית על הרשות.
21. כל האמור לעיל נאמר באספקלריה של חופש המידע. לגבי הדין במסגרת ההליך הפלילי, השופטת ברק-ארז הותירה את הדברים בצריך עיון, תוך שהיא מעירה כי שאלת יחסי הגומלין בין עיון בחומר חקירה לפי סעיף 74 לחסד"פ לבין עיון בחומרים שעשויים לסייע לנאשם מכוח חוק חופש המידע, נותרה "פתוחה" בעניין סגל, וכי "חשוב להקפיד שבקשות לעיון על-פי חוק חופש המידע לא תשמשנה בסיס להארכת ההליך הפלילי, בעיקר בשים לב שהן נמצאות מחוץ למסגרת המפקחת של בית המשפט הדן בכתב האישום". בשורה התחתונה נאמר בנושא זה כי יש "להותיר את הדיון הכולל בשאלה של בחירה בין החלופות השונות לקבלת מידע לעת מצוא, לאחר שיוצגו לבית המשפט מלוא הטיעונים הרלבנטיים. כפי שציינתי לעיל, שאלה נכבדה זו נותרה 'פתוחה' בעניין סגל, ואין לנו צורך להכריע בה גם כעת" ((שם, פסקאות 39, 43).