76.3 המנהל רשאי לדרוש בכל עת מבעל הרישיון לקבל פירוט התעריפים הנהוגים אצלו".
הוראה זהה לזו שברישיון סלקום מצויה אף ברישיון חברת פרטנר (סעיף 76) וכן ברישיונה של פלאפון (סעיף 75).
2.2. הרישיונות של ספקיות שירותי הטלוויזיה הרב ערוצית
2.2.א. הוט
הוט הינה חברה רשומה בישראל, העוסקת, בין היתר, באספקת שירותי טלוויזיה רב ערוצית מכוח רישיון שניתן לה על ידי שר התקשורת בהתאם לסמכותו לפי חוק הבזק. פעילותה של הוט נמצאת תחת פיקוחה של המועצה לשידורי כבלים ולשידורי לוויין (להלן: המועצה לכבלים ולויין או המועצה)).
סעיף 40.3 לרישיון של הוט, אשר כותרתו "איסור התניה", קובע לאמור:
"40.3.3. בעל הרישיון יציע לכל אחד משירותיו, ללא אפליה לכל אדם, בין אם הוא מקבל שירות מבעל רישיון אחר ובין אם אינו מקבל שירות כאמור".
סעיף 41 לרישיון, שכותרתו "רמת השירותים למנויים" קובע לאמור:
"41.1.2. בעל הרישיון יספק את שידוריו ואת שירותי השידור בתנאים שווים ובלתי מפלים ובתעריף שאינו מפלה, ללא תלות במיקום המנוי או בעלות הייחודית למתן השידורים ושירותי השידור לכל מנוי, אולם ניתן להציע תעריפים ותנאים שונים לפי סוגי המנויים, וזאת בכפוף לאישור המועצה והמנהל יחדיו; בסעיף זה- "סוג מנויים"- קבוצת מנויים העונה למאפיינים המאפשרים לאבחן אותה מקבוצות מנויים אחרות, ואשר קיים טעם סביר לקבוע לה תנאים שונים. מבלי לגרוע מן האמור לעיל, הסכם מנוי המשמש את בעל הרישיון להתקשרות ייחודית עם סוג מנויים כפוף להוראות סעיף 40 לעיל, בשינויים המחוייבים".
2.2.ב. YES
YES אף היא עוסקת באספקת שירותי טלוויזיה רב ערוצית מכוח רישיון שניתן לה על ידי שר התקשורת בהתאם לסמכותו לפי חוק הבזק, ופעילותה מפוקחת ע"י מועצת הכבלים.
--- סוף עמוד 10 ---
סעיף 12 לרישיון של YES קובע לאמור:
"12.1.2. בלי לגרוע מהאמור בתקנה 24 לתקנות, יספק בעל הרישיון את שידוריו ושירותיו בכל אזור השירות, לכל דורש, בתנאים שווים ובלתי מפלים ובתעריף שאינו מפלה, אולם, ניתן להציע תעריפים ותנאים שונים לפי סוגי המנויים; בסעיף זה- "סוג מנויים" קבוצת מנויים העונה למאפיינים המאפשרים לאבחן אותה מקבוצות מנויים אחרות, ואשר קיים טעם סביר לקבוע לה תנאים שונים; המועצה רשאית להורות לבעל הרישיון על סוגים של טעמים ושל אבחנות אשר אין להביאם בחשבון לעניין זה וכן רשאית המועצה להורות בעניין מסוים על האחדת התעריף אם מצא [כך במקור] שנקבעו מחירים שונים על סמך טעמים פסולים או בלתי ענייניים".
3. השתלשלות ההליכים בבקשות האישור
3.א. ההליך בתחילתו ביחס לשירותי טלפון סלולרי ואינטרנט
בקשות האישור הראשונות הוגשו בתחילה ביחס לחברות הסלולר ושירותי האינטרנט ונדונו בתחילה לפני כב' סגן הנשיא יצחק ענבר.
עמדת משרד התקשורת אשר ניתנה ביחס לחברות הסלולר ושירותי האינטרנט הייתה, בתמצית, כי המשיבות רשאיות לערוך אבחנה תעריפית בין לקוחותיהן, רק אם אלו משתייכים לסוגים שונים של מנויים הרלבנטיים לדפוסי הצריכה והשימוש בשירות של חברי הקבוצה (הדוגמאות שהובאו היו תכניות לחיילים וסטודנטים). כן נקבע כי אין להפלות במחירים על סמך יכולת מיקוח של לקוח או לקוח פוטנציאלי מסוים, וכי על המשיבות להציע את המסלולים והתעריפים הקיימים לכל לקוח. לעניין פלאפון וסלקום העמדה הייתה כי בהתאם לתנאי הרישיון שניתן להן, החברות רשאיות לקבוע תנאים למעבר בין תכניות שונות המוצעות למנויים, ובלבד שאלו יהיה זמינים ברורים ושקופים לכלל המנויים. עוד הובהרה עמדת המאסדר בעניין שימור לקוחות והמגבלות על מתן הטבות לצורך כך. היועמ"ש אימץ את עמדת משרד התקשורת והבהיר כי כדי להתגבר על פערים בין הלקוח לספק השירות, יש להציע מראש מספר תכניות שקופות, שיוצעו לכלל המנויים, ואין לאפשר "תפירת" עסקה לכל צרכן באופן חשאי על פי יכולת המיקוח שלו. על פי עמדת היועמ"ש, הפרת חובות השקיפות ואיסור האפליה עלולה לפגוע בתחרות.
בדיון שהתקיים ביום 30.1.14 הסכימו הצדדים בבקשות האישור שהוגשו נגד סלקום, נטוויז'ן, בזק בינלאומי וסמייל לוותר על חקירות נגדיות של המצהירים, מבלי שהדבר יהווה הודאה בטענות שבתצהירים, וביקשו להכריע בבקשות האישור על יסוד החומר שבתיקים, בצירוף השלמת סיכומים בעל פה. כמו כן הסכימו לקיים הליך של גישור, ולבוא בדברים על מנת להסכים על זהות המגשר והסכמתם קיבלה תוקף של החלטה. בהמשך, מהודעת הצדדים מיום 1.6.14 נתברר כי הגישור לא צלח.
עקב האמור נקבעו הבקשות להגשת עיקרי טיעון ולשמיעת סיכומים בעל פה. בדיונים מיום 16.9.15 ומיום 13.10.15 נשמעו סיכומי הצדדים בבקשות האישור אשר הוגשו עד אותה עת (הבקשות כנגד פלאפון, בזק בינלאומי, נטוויז'ן וסמייל וסלקום): ת"צ 53288-11-13, 43187-10-12, 15868-08-12, 42754-05-11, 6121-09-14. יוער כי בסיכומיהם, נוכח עמדת המאסדר, ויתרו המבקשים על חקירתו של המומחה מטעם פלאפון, מר פרלמן, בהדגישם, כי בעניין שלפנינו
--- סוף עמוד 11 ---
הסמיך החוק את המאסדר לשקול ולהחליט לפי מיטב ידיעתו ואמונתו ושכנועו שלו, ולכן אין נפקא מינה מה דעתו של מומחה אחר.
בין לבין, הוגשו בקשות האישור נגד חברות הטלוויזיה הרב ערוצית.
3.ב. ההליך עם הצטרפות המשיבות לעניין שירותי הטלוויזיה הרב ערוצית
ביום 10.3.16 קיבלה המועצה לשידורי כבלים ולוויין החלטה (החלטה מס' 1-4/2016), וזאת בין היתר בהסתמך על עמדת הממונה על ההגבלים העסקיים שהוגשה לה (כיום הממונה על רשות התחרות. בתיקון לחוק ההגבלים העסקיים (תיקון מס' 21 מיום 10.1.19, ד' בשבט התשע"ט), נקבע כי תחת "הגבלים עסקיים" תבוא "תחרות כלכלית". להלן: הממונה על רשות ההגבלים העסקיים או הממונה על התחרות ורשות ההגבלים או הרשות לתחרות).
במסגרתה החלטתה קיבלה המועצה את עמדת חברות הוט ו- YES, והגיעה למסקנה כי בשלב זה אין לפרסם מבצעי שימור על פי כוח מיקוח וכי אין בדעתה למנוע הבחנה בין מנויים חדשים למנויים קיימים, או איסור על מתן הטבות ללקוחות מתמקחים. המועצה קבעה בהחלטתה כי דווקא הגבלת אפשרויות אלו היא זו שעלולה לפגוע בתחרות. המועצה התייעצה, טרם החלטתה, עם גורמים רבים, כפי שיפורט להלן. היינו, עמדה זו של המועצה עמדה בניגוד לעמדת משרד התקשורת.
כב' השופט ענבר, אשר היה מודע לתובענות הנוספות שהוגשו בעניין שירותי הטלוויזיה הרב ערוצית, קבע כי ימשיך את הדיון על פי המתווה שקבע בתובענות הראשונות. לאחר מכן פנו חלק מהצדדים להליכי גישור, האחרים ביקשו ליתן החלטה בבקשות האישור. נטען בין היתר, כי בכל אחד מהנושאים (סלולר, אינטרנט ושיחות לחו"ל), מדובר ברישיון אחר, ועל כן ניתן לאבחן בין התובענות והבקשות השונות על פי הרישיון הרלבנטי (כך, למשל, בבקשה מיום 12.3.16 התבקשה החלטה בעניין שירותי האינטרנט).
מנגד, נטוויז'ן, סמייל ובזק בינלאומי, בתגובתן מיום 27.3.16 עתרו לעכב את מתן ההחלטה "בשל התפתחויות מהותיות שאירעו לאחרונה במישור הרגולטורי... ואשר עשויה להיות להן השלכה משמעותית על בקשות האישור": האחת, החלטת מועצת הכבלים והלוויין האמורה מיום 10/3/16; השנייה, מכתבו של מנכ"ל משרד התקשורת מיום 21.4.16, בו הזכיר את עמדותיהן דלעיל של המועצה ושל רשות ההגבלים העסקיים, וציין, כי "אני סבור שיש לשקול גיבוש כללים שיביאו להאחדה של הרגולציה לגבי כלל הגורמים הרלבנטיים, באופן שיעלה בקנה אחד גם עם שינויים ותמורות בשוק". מכאן כוונתו של המנכ"ל "לבחון קיום שימוע בסוגיית הוראות רישיון לעניין אפליית מחירים בין מנויים", האמור להתפרסם "לאחר חופשת חג הפסח, אולם עלול להתארך במספר שבועות בשל ריבוי האתגרים הניצבים כיום בפני הדרג המקצועי במשרד".
לאור ההתפתחויות במישור הרגולטורי, התקיים דיון ביום 1.5.16. בדיון זה עמדו הצדדים על השוני בין עמדתו הראשונית של משרד התקשורת, שלא ברור היה האם ניתנה לאחר התייעצות עם הממונה על ההגבלים העסקיים, לבין עמדת המועצה לשידורי כבלים ולוויין, שלקחה בחשבון
--- סוף עמוד 12 ---
את עמדת הממונה. החברות בעניין שירותי האינטרנט, הסלולר והשיחות לחו"ל טענו כי יש להמתין להחלטה מחודשת של משרד התקשורת, שביקש לקיים שימוע בשאלות אלו. המבקשים באותן בקשות אישור ביקשו לקדם את הדיון ולא להמתין עוד. טענתם המרכזית הייתה כי שימוע כאמור ממילא צופה פני עתיד, ואילו טענתם שלהם היא כי הופרו תנאי הרישיונות הרלבנטיים בעבר.
3.ג. עיכוב הדיון בבקשות עד קבלת עמדת המאסדר
לאחר הדיון, ביום 3.5.16 ניתנה החלטת השופט ענבר בבקשה לעכב את ההכרעה בבקשות האישור עד לקבלת עמדה מעודכנת של המאסדר, משרד התקשורת, ובמידת הצורך הממונה על ההגבלים העסקיים לעניין פגיעה אפשרית בתחרות. בהחלטה זו מיום 3.5.16 ציין בית המשפט כי על אף שהדעת אינה נוחה מהתארכות ההליכים, הרי שבשל חשיבות עמדתו של המאסדר נוכח ההתפתחויות הרגולטוריות מחד, וחובתו של בית המשפט לנקוט בהליך האישור זהירות יתירה, מאידך, אין מנוס מעיכוב ההליכים. בלשונו (עמ' 13-12 להחלטה):
"א. עמדותיה של המועצה לשידורי כבלים ולוויין, שהיא מאסדר נוסף בשוק התקשורת, סותרות לכאורה באופן חזיתי חלקים מרכזיים של עמדת המאסדר בענייננו. עמדות המועצה התקבלו בגדרי רישיונות דומים לרישיונותיהן של המשיבות, מבלי שהמועצה הצביעה על צורך לערוך שינוי כלשהו ברישיונות. מבלי שאקבע בשלב זה מסמרות נראה, כי גם לשון רישיונותיהן של המשיבות, שמעמדם הנורמטיבי זהה, אוצרת כוח להכיל עמדות אלו.
ב. עמדותיה של המועצה בוססו, בין היתר, על עמדה מקצועית של רשות ההגבלים העסקיים. בענייננו, נוכח מכלול הנתונים לא ברור אם עובר לגיבוש עמדותיהם של המאסדר ושל היועמ"ש קוימה התייעצות כזו. אף אם לא היה מנכ"ל משרד התקשורת מודיע על כוונת המשרד לבחון את עמדתו מחדש, ראוי היה לבקש מהיועמ"ש להבהיר עניין זה.
ג. משרד התקשורת, אשר לעיל עמדתי על חשיבות עמדתו בענייננו בהיותה משקפת לכאורה תהליך של בחינה והפעלת שיקול דעת, הודיע, על יסוד החלטת המועצה ועמדתה המקצועית של רשות ההגבלים העסקיים, כי בדעתו "לשקול גיבוש כללים שיביאו להאחדה של הרגולציה לגבי כלל הגורמים הרלבנטיים, באופן שיעלה בקנה אחד גם עם שינויים ותמורות בשוק". כללים אלו, ככל שיגובשו, עשויים להשליך על ליבתן של בקשות האישור, בפרט בכל הקשור לסעדים האקוויטביליים המבוקשים בהן באשר להסדרת התנהלות המשיבות בעתיד. אשר לעבר, הרי במקרה של שינוי האסדרה או חלק ממנה יהיה צורך לבחון – בהתחשב במכלול הנתונים לרבות היקף השינוי ומהותו –האם "תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין", וזאת כמתחייב מסעיף 8(א)(2) לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006.
ד. הן החלטת המועצה, הן מכתבו של מנכ"ל משרד התקשורת, באו לאוויר העולם לאחר שמיעת הסיכומים בבקשות האישור. בהתאם להלכה הפסוקה, במסגרת החלטת האישור ראוי לתת את הדעת גם על התפתחויות מאוחרות......
ה. ביסודה של הלכת שרנוע הנ"ל ואחרות כמותה מונחת התובנה, כי מאחר שההשלכות הכלכליות והציבוריות המגולמות בהחלטה לאשר תובענה ייצוגית עלולות להיות קשות, מן הדין לנקוט בהליך האישור בזהירות יתירה. .... שיקולים אלה גוברים על ציפייתם (המובנת) של המבקשים להכרעה מהירה בבקשות האישור. בהינתן האמור לעיל, ראוי לעקוב אחר הליך השימוע והאסדרה הנזכרים במכתבו מיום 21/4/16 של מנכ"ל משרד התקשורת במסגרתן של בקשות האישור, להבדיל ממסגרת התובענה העיקרית, מה עוד שממכתב המנכ"ל עולה כי מדובר בהליך ממוקד שלא אמור לארוך יותר מחודשים מספר. לטרחתם המוגברת של המבקשים ושל באי-כוחם עקב התמשכות ההליכים אפשר יהיה לתת ביטוי בהמשך, במסגרת פסיקת ההוצאות.
ו. המבקשים הוסיפו וטענו כי "אין זה מתקבל על הדעת שיתקיים 'פינג פונג' אין סופי עם הרגולטור לאחר שזה שוקל לבצע שימוע נוסף, בין היתר עקב פניות חוזרות ונשנות של המשיבות". אלא שממכתב המנכ"ל עולה לכאורה, כי מה
--- סוף עמוד 13 ---
שעומד ביסוד בחינת האסדרה - צעד בלתי שגרתי כשלעצמו - הינו החלטת מועצת שידורי הכבלים והלוויין ועמדתה המקצועית של רשות ההגבלים העסקיים".
נוכח האמור נקבע בהחלטה זו כי מתן ההחלטה בבקשות האישור מעוכב, וזאת עד למתן החלטה אחרת, וכי תוגש הודעה מעדכנת מטעם המשיבות עד ליום 1.7.16, ולאחריה יורה בית המשפט באשר להמשך ההליך.
בהחלטה מיום 1.8.16 הורה כב' השופט ענבר כי לצורך מתן החלטה בבקשות האישור, תוגש התייחסות מפורטת של משרד התקשורת ושל היועץ המשפטי לממשלה באמצעות פמת"א עד ליום 1.9.16, לשאלות שלהלן:
1. האם משרד התקשורת עודנו מתכוון לקיים שימוע בסוגיית הוראות הרישיונות לעניין אפליית מחירים בין מנויים. אם התשובה חיובית, מתי ייערך השימוע ומהו משכו הצפוי. זאת, כיון שחלפו, באותה עת, יותר משלושה חודשים מיום משלוח מכתבו של מנכ"ל משרד התקשורת שהודיע על כוונה זו.
2. מה היחס בין מכתבו הנ"ל של המנכ"ל לבין מכתבו מיום 22.6.16 של מר מימון שמילה, סמנכ"ל בכיר באגף פיקוח ואכיפה במשרד התקשורת (המצוטט בהודעת העדכון של המשיבות), ובכלל זה מהו בדיוק הליךRFI הנזכר במכתבו של מר שמילה, והאם הוא שקול להליך שימוע, מתי מתכוון משרד התקשורת לבצע את הליך ה- RFI ומהו משכו הצפוי.
3. האם לדעת משרד התקשורת והיועמ"ש ראוי להכריע בבקשות האישור נגד המשיבות על אתר, או שמא ראוי או מועיל לעכב את ההכרעה בהן עד לתום הליכי השימוע וה-RFI, שעניינם בהסדרת השוק בכללותו?
4. פירוט והבהרות למכתבו של מנכ"ל משרד התקשורת, בוא הוא מציין כי "ערכתי בדיקה ראשונית בסוגיה ואכן אין פרשנות אחידה ומוסכמת לאורך השנים בנוגע לאסדרה הנדרשת".
5. האם בעת גיבושה בשעתו של האסדרה הקיימת, כמו גם בעת גיבוש עמדות משרד התקשורת והיועמ"ש שהוגשו לבית המשפט בהליך זה, נשקלו השלכותיהם האפשריות של אפליית מחירים ואיסור אפליית מחירים על התחרות; והאם התקבלו בעניינים אלה עמדות מטעם רשות ההגבלים העסקיים.
בית המשפט הוסיף כי המאסדר רשאי להוסיף כל הבהרה או עדכון שיימצא לנכון.
3.ד. קבלת עמדת משרד התקשורת והמשך ההליכים בעקבותיה
תשובת משרד התקשורת הוגשה ביום 22.9.16 ובמסגרתה צויין כי ביום 9.8.16 פרסם המאסדר מסמך שימוע בצורה של בקשת מידע- RFI, המופנה לציבור, לחברות ולגורמים רלוונטיים נוספים. צויין כי מדובר בהליך שימוע וולונטארי מקדים, בטרם יציאת משרד התקשורת להליך שימוע "רגיל". עוד צויין כי משרד התקשורת הקים צוות עבודה פנים משרדי לבחינת נושא איסור האפליה בין המנויים, וכי תהליך למידת התגובות וגיבוש העמדה הנו בעיצומו, במטרה לקבל החלטה שהיא "התוצאה הציבורית הטובה ביותר" (סעיף 18 לעמדה). כן הובהר, כי קיים "קושי משמעותי" להתחקות אחר העובדות והשיקולים שנשקלו בעת קביעת האסדרה המקורית, לרבות עצם קיום התייעצות עם רשות ההגבלים העסקיים, וכי עובר להגשת עמדת המאסדר המקורית