פסק דין
בשנת 2012 דיברו כל הכותרות על "מהפכת הסלולר". הכוונה הייתה להכניס מפעילים נוספים, להקל על ייבוא מכשירים מחו"ל, לפתוח את השוק לתחרות, ולהוזיל את המחירים לצרכנים. מהפכה דומה נעשתה עם כניסת הכבלים והלווין בתחום הטלוויזיה הרב ערוצית. כך קרה גם בתחום ספקי הגישה לאינטרנט. כיום יש חברות רבות בכל התחומים, וחלקן מציעות שירותים משולבים. חבילות הכוללות טלוויזיה, אינטרנט וטלפון (קווי וסלולרי).
°
°
המבקשים טוענים כי כל החברות המשיבות בבקשות נותנות תעריף מוזל ללקוחות מתמקחים המאיימים להתנתק משירותי החברה וכן ללקוחות חדשים (הטבות שלא ניתנות ללקוחות קיימים. להלן: לקוחות מתמקחים ולקוחות חדשים). לטענתם מדובר באפלית מחירים פסולה, על פי תנאי הרישיון של החברות, מכוחן הן פועלות. רישיון הניתן להם על-פי חוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב – 1982 (להלן – "חוק הבזק"), המחייב אותן לספק את השירותים ללא אפליה ובתנאים שוויוניים, ובכלל זה בתעריף אחיד לפי "סוג המנויים" שאליו שייך הלקוח.
°
°
החברות מצידן טוענות כי הן עונות על תנאי הרישיון, וכי מתן הנחות ללקוחות מתמקחים וללקוחות חדשים, עונה על הגדרת סוג מנויים, ובנוסף, מעודדת את התחרות ומוזילה את המחירים לכלל הצרכנים בשוק הטלקום.
במסגרת ההליך, הוגשו לבית המשפט עמדות המאסדרים (הרגולטורים), לעניין פרשנות הוראות הרישיונות (הדומים זה לזה בלשונם ובמהותם). עמדת משרד התקשורת הייתה כי אכן מדובר בהפרת הרישיון, וכי מדובר באפליית מחירים אסורה. מנגד, המועצה לשידורי כבלים ושידורי לווין, בהתבסס על עמדת הרשות לתחרות וארגוני צרכנים, הייתה בדעה כי אין מדובר בהפרת הרישיון, וכי מתן הטבות ללקוחות מתמקחים ולקוחות חדשים מועילה לתחרות בשוק, ומביאה להוזלת השירותים לכלל הצרכנים.
על כן הדיון יתמקד בשתי שאלות מרכזיות. הראשונה, מיהו המאסדר הרלבנטי לבחינת התחרות בשוק הטלקום, והשנייה, היחס בין אפליית מחירים ותחרות.
מדובר בעשר בקשות לאישור תובענות ייצוגיות אשר הוגשו לבית המשפט המחוזי בתל אביב ולבית המשפט המחוזי מרכז בהתאם לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: חוק תובענות ייצוגיות), והדיון בהן אוחד עקב זהות בעילות התובענה ובשאלות העולות לדיון.
המבקשים מלינים על כך, שהמשיבות מציעות לחלק מלקוחותיהן מחיר מוזל עבור שירות מסוים - בין אם עקב פניה של הלקוח אליהן, בין אם עקב פניה מצדן אל הלקוח – אולם אינן מציעות את אותו המחיר ללקוחות האחרים "מאותו סוג" עימם הן נושאות ונותנות באותה העת. כך,
--- סוף עמוד 5 ---
שללקוחות, שלטענתם, אין ביניהם שוני רלוונטי, לא מוצע מחיר אחיד עבור אותו שירות. זאת, כך נטען, בניגוד לחוק הבזק ולרישיון המשיבות, המחייב אותן לספק את שירותיהן ללא אפליה, בתנאים שוויוניים ובתעריף אחיד לפי "סוג המנוי" אליו שייך הלקוח.
בקשות האישור עוסקות אפוא בשני תרחישים טיפוסיים: האחד, בו לקוחות חדשים קיבלו הטבות שונות, בעיקר מחיר נמוך יותר מהמחיר שנדרשו לשלם לקוחות קיימים עבור אותו שירות; השני, לקוחות קיימים שלא זכו לקבל הנחות והטבות שהוענקו ללקוחות אחרים אשר התמקחו ואיימו בהתנתקות ובעזיבת החברה. המבקשים טוענים כי בשני התרחישים כאחד מפרות המשיבות את חובתן להציע תעריפים שקופים ואחידים לכל לקוח "מאותו סוג", חובה המעוגנת הן ברישיונותיהן של המשיבות, הן בהיותן גוף שנמסר לידיו משאב ציבורי, הנושא ככזה בחובות שוויון מוגברות.
עילות התביעה מכוחן הוגשו בקשות האישור: הפרת חובה חקוקה, הפרת חוזה, חוסר תום לב במשא ומתן, רשלנות, עשיית עושר ולא במשפט, הטעיה והפרת חובה הגילוי. נזקם הנטען של חברי הקבוצה הינו ההפרש בין המחיר ששילמו מדי חודש לבין המחיר שהיו משלמים לו הוצעה להם ההצעה הטובה ביותר שהוצעה למנויים "מאותו סוג".
הסעדים שנתבעו הם פיצוי חברי הקבוצה ומתן צווים הצופים פני עתיד לתיקונה של ההפרה.
במסגרת ההליך, וכפי שיובהר בהמשך בהרחבה, הוגשו עמדות הרגולטורים השונים: עמדת משרד התקשורת (להלן: משרד התקשורת) ועמדת היועץ המשפטי לממשלה (להלן: היועמ"ש), וכן עמדת מועצת הכבלים והלוויין (בה מובאות עמדותיהם של רשות התחרות ושל גופים צרכניים), והללו תפורטנה בהמשך בהרחבה.
1. הצגת הצדדים ובקשות האישור שהוגשו
1. התובע בת"צ 42754-05-11 הינו עו"ד שלומי כהן והנתבעת הינה חברת סלקום ישראל בע"מ (להלן: סלקום). בקשת האישור הוגשה ביום 24.5.11 לבית המשפט המחוזי בתל אביב, וסכום התביעה הינו 150,000,000 ₪.
2. התובעים בת"צ 15868-08-12 הינם גל אבידור, ד"ר אלכסנדר סגלוביץ, רועי הורוביץ, ד"ר תמר אליאב, מיכל דותן לוין ועו"ד גלית פיינשטיין והנתבעות הינן חברת 013 נטוויז'ן בע"מ (להלן: נטוויז'ן) וחברת 012 סמייל טלקום בע"מ (להלן: סמייל). בקשת האישור הוגשה לבית המשפט המחוזי המרכז ביום 8.8.12, וצויין בה כי סכום התביעה אינו ניתן להערכה בשלב בו הוגשה.
3. התובע בת"צ 43187-10-12 הינו עו"ד רועי אייזק והנתבעת הינה חברת בזק בינלאומי בע"מ (להלן: בזק בינלאומי). בקשת האישור הוגשה ביום 25.10.12 לבית המשפט המחוזי מרכז, וצויין בה כי סכום התביעה אינו ניתן להערכה בשלב בו הוגשה.
--- סוף עמוד 6 ---
4. התובע בת"צ 53288-11-13 הינו אמיר פרידמן והנתבעת הינה חברת פלאפון תקשורת בע"מ (להלן: פלאפון). בקשת האישור הוגשה לבית המשפט המחוזי מרכז ביום 28.11.13 וסכום התביעה הינו 300,000,000 ₪.
5. התובעים בת"צ 7263-12-13 הינם דני יאסן ועליזה יאסן והנתבעת הינה חברת הוט מערכות תקשורת בע"מ (להלן: הוט). בקשת האישור הוגשה ביום 8.12.13 לבית המשפט המחוזי בתל אביב, וסכום התביעה הינו 100,000,000 ₪.
6. התובע בת"צ 6121-09-14 הינו מר גיל דור והנתבעת הינה נטוויז'ן. בקשת האישור הוגשה ביום 2.9.14 לבית המשפט המחוזי בתל אביב, וצויין כי סכום התביעה המשוער אינו ניתן להערכה בשלב בן הוגשה.
7. התובע בת"צ 5172-05-15 הינו רני בלוך והנתבעת הינה פלאפון. בקשת האישור הוגשה ביום 4.5.15 לבית המשפט המחוזי תל אביב, וסכום התביעה הינו 10,000,000 ₪.
8. התובעת בת"צ 5208-05-15 הינה יהודית דה לנגה והנתבעת הינה חברת פרטנר תקשורת בע"מ (להלן: פרטנר). בקשת האישור הוגשה ביום 4.5.15 לבית המשפט המחוזי בתל אביב, וסכום התביעה הינו 10,000,000 ₪.
9. התובעים בת"צ 62371-06-15 הינם אפרת מזרחי ומשה מזרחי והנתבעת הינה די.בי אס שירותי לוויין (1998) בע"מ (להלן: יס). בקשת האישור הוגשה ביום 29.6.15 לבית המשפט המחוזי מרכז, וסכום התביעה הינו 13,000,000 ₪.
10. התובעת בת"צ 48167-07-15 הינה יהודית דה לנגה והנתבעת הינה חברת יס. בקשת האישור הוגשה ביום 23.7.15 לבית המשפט המחוזי מרכז, וצויין בה כי סכום התביעה אינו ניתן להערכה בשלב זה.
כיוון שהמבקשים טוענים כי המשיבות פעלו בניגוד לתנאי הרישיונות שנינו להן, אפתח ואציג את הסעיפים הרלבנטיים ברישיונות השונים.
2. רישיונות המשיבות
רישיונות המשיבות כולם ניתנים מכוח חוק הבזק. ספקיות שירותי טלפון, אינטרנט וסלולר מקבלות את הרישיון, על פי חוק הבזק משר התקשורת. רישיון לשידורי טלוויזיה רב ערוצית ניתנים ע"י המועצה לשידורי כבלים ושירותי לווין (להלן: המועצה לשידורי כבלים ולווין או המועצה), מכוח סעיפים 6ה(6) ו-6ח לחוק הבזק. יו"ר המועצה הוא נציג שר התקשורת. להלן פירוט הרישיונות, ונוסח הסעיפים הרלבנטיים.
2.1. הרישיונות של ספקיות שירותי הגישה לאינטרנט ושל ספקיות שירותי הסלולר
2.1.א. נטוויזיון
--- סוף עמוד 7 ---
נטוויז'ן הינה חברה פרטית העוסקת, בין היתר, במתן שירותי גישה לאינטרנט, מכוח רישיון שניתן לה על ידי שר התקשורת בהתאם לסמכותו לפי חוק הבזק. סעיף 5.7 לרישיון, שכותרתו: "הבטחת טובת מקבל השירות ותחרות הוגנת", קובע כדלקמן:
"5.7.1 בפעילותו של בעל רישיון לא יהיה מעשה או מחדל העלול לפגוע בתחרות בתחום הבזק בכלל, ובענף האינטרנט בפרט, להגביל תחרות כאמור או לפגוע בטובת הציבור.
5.7.2 בעל הרישיון יספק את שירותיו לכל מקבל שירות, כולל מנויים של בעלי רישיון מפ"א או בעלי רישיון רט"ן אחרים, ללא אפליה ובתנאים שוויוניים, לרבות בתנאי השירות ובתשלומים, לפי סוגי המנויים. לעניין זה, סוג מנויים- קבוצת מנויים העונה למאפיינים המאפשרים לאבחנה מקבוצת מנויים אחרת".
(ההדגשות בקו תחתי לעיל ולהלן - הוספו ואינן במקור, אלא אם צויין אחרת – מ'א'ג').
הרישיונות ועמדות המאסדרים מתייחסים למונח רט"ן, רדיו טלפון נייד. הכוונה בכך היא לטלפונים סלולרים, אך ההבחנה היא למעשה בין הטלפון (סלולרי ושיחות לחול) ושירותי אינטרנט מזה, לבין הטלוויזיה הרב ערוצית מזה. על כן מונח זה מתייחס לכלל השירותים נשוא בקשה זו, למעט הטלוויזיה הרב ערוצית (להלן: רט"ן).
נטוויז'ן הינה גם אחת מבין שמונה החברות המספקות שירותי שיחות טלפון בינלאומיות ללקוחותיהן, מכוח רישיון למתן שירותי בזק בינלאומיים (להלן: "רישיון מב"ל") שניתן לה על ידי משרד התקשורת בהתאם להוראות חוק הבזק.
סעיף 35.6 לרישיון המב"ל של נטוויז'ן קובע כדלקמן:
"החל בעל הרישיון במתן שירות כלשהו על פי רישיון זה ללקוח בישראל, הוא יעמיד שירות זה לרשותו של כל דורש, בתנאים בלתי מפלים ובתעריף אחיד לפי סוגי לקוחות או סוגים של שירותים; 'סוג לקוחות' או 'סוג שירותים' –משמעם קבוצת לקוחות או סוג של שירותים שיש במאפייניהם כדי להבחינם באופן ענייני מקבוצה אחרת או מסוג אחר לפי העניין; ואולם אין בכך שלקוחות הם מנויים של בעלי רישיונות שונים, כדי להוות מאפיין המאפשר לאבחנם כ"סוג לקוחות".
2.1.ב. סמייל
סמייל מספקת אף היא, בין היתר, שירותי גישה לאינטרנט מכוח רישיון כאמור. סעיף 5.5 לרישיונה של סמייל, שכותרתו זהה לכותרת רישיונה של נטוויז'ן, קובע לאמור:
"5.5.1 בפעילותו של בעל הרישיון לא יהיה מעשה או מחדל העלול לפגוע בתחרות בתחום הבזק או להגבילה, או לפגוע בטובת הציבור.
5.52 בעל הרישיון יציע, ללא אפליה, כל שירות וכל סל שירותים בתנאים שווים ובתעריף אחיד, לפי סוגי מנויים, במקומות בהם הוא מספק את השירות; לעניין סעיף זה, 'סוג מנויים' – קבוצת מנויים שיש במאפייניהם טעם סביר המצדיק את הבחנתה מקבוצה אחרת".
2.1.ג. בזק בינלאומי
בזק בינלאומי מספקת שירותי גישה לאינטרנט מכוח רישיון מיוחד שתחילתו ביום 4.8.09, הכולל הוראות זהות לאלו הכלולות ברישיונה דלעיל של נטוויז'ן. קודם לכן סופקו שירותי הגישה מכוח רישיון המב"ל של בזק בינלאומי, שאף הוא כולל הוראות דומות.
--- סוף עמוד 8 ---
יצוין כי הוראות הרישיונות דלעיל דומות במהותן להוראה המקבילה בנוסח "דוגמא לרישיון מיוחד למתן שירותי אינטרנט ספק ראשי" נכון לחודש 2011, המפורסם באתר משרד התקשורת, והן עולות בקנה אחד עם מסמך "מדיניות רישוי שירותי אינטרנט" מיום 17/12/00 עליו חתם שר התקשורת (נספח 7 לבקשה).
2.1.ד. סלקום פלאפון ופרטנר
סלקום היא אחת מחברות הסלולר הפועלות בישראל, אף זאת מכוח רישיון שהוצא בהתאם לחוק הבזק. סעיף 60.2 לרישיון סלקום קובע כי -
"מבלי לגרוע מהאמור בסעיף 75.3, בעל הרישיון יספק שירות רט"ן וסל שירותים, כהגדרתו בסעיף 73א, לכל מבקש בתנאים שווים ובלתי מפלים ובתעריף בלתי מפלה".
סעיף 75.3 לרישיון סלקום קובע:
"בעל הרישיון יציע כל סל שירותים בתנאים שווים ובתעריף אחיד לכל סוגי המנויים. לעניין סעיף זה, 'סוג מנויים'- קבוצת מנויים שיש במאפייניה טעם סביר המצדיק את הבחנתה מקבוצה אחרת".
יצוין כי סעיף זה הוא המשכו של סעיף 75.2 הקובע, כי:
"בעל הרישיון רשאי לקבוע סלי שירותים לפי סוגים של שירותים הכלולים בסל, תקופות זמן או לפי כל שיטה אחרת. בעל הרישיון רשאי לקבוע תעריף נפרד לכל אחד מהשירותים הכלולים בסל או לקבוע לו תעריף כולל."
המונח "סל שירותים" מוגדר בסעיף 73א לרישיון:
"מספר שירותים המשווקים למנוי כחבילה, לה נקבע תעריף כמפורט בסעיף 75.2".
סעיף 75.4 לרישיון סלקום, העוסק במעבר בין סלי שירותים, קובע, כי:
"בעל הרישיון יאפשר לכל מנוי לעבור, ללא אפליה, מסל שירותים אחד לסל שירותים אחר אשר מוצע באותה עת על ידו. בעל הרישיון יכלול הוראה כאמור בהסכם ההתקשרות עם מנוייו. במסגרת הוראה זו רשאי הוא לקבוע מועדים בהם ניתן יהיה לבצע מעבר כאמור, ולקבוע תנאים, לרבות תשלום, בגין ביצוע המעבר".
הוראה רלבנטית נוספת נמצאת בסעיף 75.5 לרישיון, הקובע כי התעריף לכל שירות יקבע ביום ההתקשרות ויהיה אחיד למשך כל תקופת ההתקשרות, אך בה בעת מאפשרת לבעל הרישיון: "לספק את שירותיו למנוי בתעריפים זולים מאלה שנקבעו מראש בהסכם ההתקשרות במהלך תקופה מוגבלת בזמן, לכלל המנויים או לסוג מנויים".
הוראות זהות לאלו שפורטו לעיל נמצאות גם ברישיונה של פלאפון (ראו סעיפים 58.2, 74.3, 74.2, 74.4 ו- 74.5 לרישיונה של פלאפון), וכן ברישיונה של פרטנר (ראו סעיפים 60.2, 75.2, 75.3, 75.4 ו- 75.5 לרישיונה של פרטנר), אף הן ספקיות שירותי סלולר.
--- סוף עמוד 9 ---
להשלמת התמונה חשוב להוסיף, כי בכל הרישיונות כלולות הוראות המחייבות את בעל הרישיון לפרסם את תעריפיו תוך שקיפות מלאה. כך, למשל, קובע סעיף 68 לרישיון המב"ל של נטוויז'ן, כי:
"בעל הרישיון יעמיד לרשות כל פונה באתר האינטרנט שלו או במשרדי השירות, מידע מלא, מפורט וללא תמורה, בדבר התעריפים העדכניים לכל שירותיו; המנהל רשאי להורות לבעל הרישיון בדבר האופן והמתכונת לפרסום התעריפים כאמור".
בדומה לכך, סעיף 76 לרישיון סלקום, שעניינו ב"פרסום תעריפים", קובע כי –
"76.1 בעל הרישיון יעמיד לרשות כל מבקש, במשרדי השירות ובמוקדי הפניה, מידע מלא, מפורט וללא תמורה, בדבר התעריפים העדכניים לכל שירותיו לרבות התשלום עבור השלמת שיחה; המנהל רשאי להורות לבעל הרישיון בדבר האופן והמתכונת לפרסום התעריפים כאמור.
76.2 בעל הרישיון יציין בכל חשבון שיועבר למנוי את סל השירותים שעל פיו מחויב המנוי.