16. במסגרת הדיון המאוחד בבית המשפט העליון בשתי העתירות, צורפו לדיון, נוכח השלכות הרוחב, היועץ המשפטי לממשלה, יתר קרנות הפנסיה הוותיקות מלבד מבטחים וארגוני גמלאים שביקשו להצטרף. בפסק דינו אישר בית המשפט העליון, מפי השופטת (כתוארה אז) אסתר חיות, את פסק דינו של בית דין זה בעניין פידלמן בארצי. תחילה עמד בית המשפט העליון על חשיבותו של עקרון השוויון, על תחולתו גם בתחומי המשפט הפרטי (תוך הדגשת הסממנים המעין-ציבוריים של קרנות הפנסיה הוותיקות) ועל מקומו הנכבד במשפט העבודה. לאחר מכן עבר ובחן את השאלה המרכזית והיא אם קביעת שיעורי פנסיית שארים שונים לאלמנים ולאלמנות מהווה פגיעה בעקרון השוויון, בשים לב
--- סוף עמוד 11 ---
לטענות מבטחים שלפיהן, בין היתר, לא ניתן לנתק את ההסדר השונה לאלמנים ואלמנות ממכלול הזכויות והחובות של העמיתים והעמיתות בקרנות הפנסיה הוותיקות וכי ההבחנה בין האלמנים לאלמנות נעשתה משיקולים ענייניים. וכך נקבע[10]:
"אכן, לא כל יחס שונה עולה כדי אפליה פסולה. אפליה כזו קיימת מקום שבו נעשית הבחנה בין אנשים או מצבים בלא שיש לכך הצדקה עניינית. לעומת זאת ייתכנו מקרים שבהם יצדיקו טעמים ענייניים את ההבחנה ואת השוני... בכל מקרה שבו מועלית טענת אפליה יש לבחון, אפוא, האם היחס השונה מוצדק על פי טיב העניין ומהותו ובמקרה שלפנינו יש לבחון האם כטענת הקרנות והמדינה קיימים טעמים ענייניים המצדיקים את השוני בין אלמנים לאלמנות בכל הנוגע לשיעור פנסיית השארים".
17. בהמשך נפרש בהרחבה הרקע שהביא לקביעת ההסדר שבלב העתירות – הסדר שלפיו פנסיית שארים לאלמנים היא בשיעור של מחצית מזה שזכאיות לו אלמנות. הוסבר כי הסדר זה בא לעולם בשנת 1972 בעקבות המלצה של ועדה שקמה לבחינת הנושא. אותה ועדה הציגה שני טעמים עיקריים לכך שביסוד ההסדר המקורי כלל לא הוקנתה פנסיית שארים לאלמנים. טעם אחד הוא ההנחה שהגבר הוא המפרנס העיקרי ולכן גם אם האישה הולכת לעולמה הוא יכול לפרנס את עצמו. הטעם האחר נעוץ בהבדל בין גיל הפרישה של נשים לגיל הפרישה של גברים. אשר לטעם האחד קבע בית המשפט העליון[11]:
"ראויה לציון העובדה כי כבר בשנות השבעים של המאה הקודמת, וכפי העולה מדו"ח הוועדה, נדחתה העמדה שהציגו בפנינו הקרנות והמדינה לפיה יש הצדקה להסדר שונה לאלמנים ולאלמנות בעניין פנסיית השארים בשל הפערים הקיימים בין נשים לגברים בשוק העבודה או בשל היותו אך משקף מציאות דיפרנציאלית קיימת בין נשים וגברים בישראל. דחייתה של גישה זו תוקפה עימה גם כיום וביתר שאת...
פערי שכר אלה אין בהם כדי להצדיק יחס שונה לאלמנים באשר לשיעור הפנסיה וזאת משני טעמים. ראשית, העובדה כי שכרן של הנשים-העמיתות נופל בדרך כלל מזה של הגברים-העמיתים באה ממילא לידי ביטוי בחישוב פנסיית השארים המשתלמת כאחוז מתוך השכר הקובע של העמית והעמיתה. שנית, אף אם כטענת הקרנות הותיקות היחס השונה והזכויות השונות לאלמנים אינם אלא בבואה של מציאות הדברים כהוויתה והם נובעים מכך ששכרן של הנשים-העמיתות נופל בדרך כלל מזה של הגברים-העמיתים, נראה כי קביעת שיעור הפנסיה לאלמנים בהתבסס על אותה מציאות יש בה משום השלמה עימה. השלמה כזו אך מעצימה את הפער הבלתי ראוי והבלתי מוצדק הקיים בין שכרן של נשים לשכרם של גברים והיא עלולה לתרום להנצחתו בעוד שראוי לפעול לעקירתו מן השורש... '... ובית-
--- סוף עמוד 12 ---
המשפט, בצד המחוקק, יעמוד על המשמר ויעשה להנחיל לבני-החברה ערכי שוויון הבונים עצמם על כישוריו של היחיד ולא על סטראוטיפ שדבק בקבוצה שפלוני נמנה עם חבריה' (...)".
אשר לטעם השני, הנוגע להבדל בגיל הפרישה, נקבע כי אמנם "סוגיית גילאי הפרישה הדיפרנציאליים לנשים ולגברים היא סוגיה מורכבת"[12] אך "המשפט הישראלי אינו משקיף באהדה על גיל פרישה מוקדם לנשים ושואף לשוויון או לפחות לצמצום הפער בינן ובין הגברים בהקשר זה"[13]. לכן, גיל הפרישה המוקדם לנשים אינו מצדיק הסדר שונה לאלמנים ולאלמנות בכל הנוגע לפנסיית שארים. עוד נקבע כי "קשה לקבל את טעוני המדינה וקרנות הפנסיה הותיקות כי הבדלים אפשריים בגיל הפרישה בין גברים לנשים יוצרים שוני בין עמיתים לעמיתות שהינו רלבנטי לשוני שיצרו הקרנות בעניין שיעור פנסיית השארים לאלמנים ולאלמנות"[14].
וכך סוכמה הסוגיה כולה[15]:
"משלא נמצא לנו שוני רלבנטי היכול להצדיק את ההסדר השונה לאלמנים ולאלמנות בתקנות מבטחים ובתקנוני קרנות הפנסיה הותיקות האחרות לגבי פנסיית שארים, אין מנוס מן המסקנה כי בפנינו הסדר הפוגע בשוויון שיש לקיים בין גברים לנשים בכל הנוגע לשיעוריה של אותה הפנסיה. הפגיעה הפסולה בשוויון מתקיימת בהסדר המפלה שבנדון על בסיס מגדרי ובשני רבדים: האחד נעוץ באפליה בין עמיתות לעמיתים באשר לשיעור הפנסיה שזכאים לו שאריהם, אף ששיעור דמי הגמולים שמפרישים העמיתות ומעבידיהן לאורך השנים זהה לזה שמפרישים העמיתים ומעבידיהם. והשני נעוץ באפליה בין אלמנים לאלמנות בכך שהאלמנים זכאים למחצית בלבד משיעור הפנסיה שזכאיות לו האלמנות. לאפליה זו על שני רבדיה לא סיפקו הקרנות כל הסבר מניח את הדעת, למעט גישות סטריאוטיפיות לפיהן נתפסת האישה כמפרנס משני וכבעלת מעמד נחות בשוק העבודה מבחינת השכר שהיא מקבלת; מבחינת הנכונות להעסיקה; ומבחינת משך העסקתה. אף כי לצערי חלק מגישות אלה יש להן עדיין אחיזה בשוק העבודה הישראלי דומה כי אין חולק שזוהי מציאות בלתי רצויה אשר יש לפעול בהתמדה לעקירתה מן השורש. משכך הסדר הנאחז בגישות אלה כדי להצדיק אפליה בין גברים לנשים בשיעור פנסיית השארים אינו יכול להיתפס אלא כהסדר שיש בו משום פגיעה בכבודן של הנשים כעובדות וכעמיתות בקרנות וכן בכבודם של האלמנים משום שהוא פוגע ללא הצדקה ברמת חייהם לאחר מות נשותיהם. במובן זה מדובר באפליה הקשורה קשר ענייני והדוק לכבוד האדם והפגיעה שהיא יוצרת יש בה על כן משום פגיעה בזכות היסוד של האלמנים ונשותיהן המנוחות לכבוד...". (הדגשה הוספה – א.א.)
--- סוף עמוד 13 ---
עוד עמד בית המשפט העליון על כך שההפליה קיימת בתקנות גם אם לא עמדה ביסודה כוונה להפלות, שכן "בכל הנוגע לאפליה פסולה המבחן שאותו יש ליישם אינו מבחן של כוונות אלא מבחן של תוצאות"[16].
18. אשר לסעד – משנקבע כי ההסדר הקבוע בתקנות הוא הסדר מפלה, עבר בית המשפט העליון לבחון אם יש מקום, במסגרת עתירת אלחנתי, להורות על בטלותו של סעיף 19 לחוק ההבראה, ואם יש מקום, במסגרת עתירת פידלמן, להתערב בסעד שנקבע בעניין פידלמן בארצי – בטלותו היחסית של ההסדר בהוראות הרלוונטיות. עתירת אלחנתי נדחתה. תחילה צוין כי את המשאבים שהעמידה המדינה לטובת האלמנים בחוק השוואת זכויות (שסעיף 19 לחוק ההבראה הורה על ביטולו) ניתן לראות כהטבה או סובסידיה ומכאן שאין לראות בביטול חוק זה פגיעה בשוויון. בהמשך לכך נקבע כי אף אם היה מקום לקבוע שהוראת סעיף 19 לחוק ההבראה אמנם פוגעת בעקרון השוויון, הרי שפגיעה זו עומדת בתנאי פסקת ההגבלה ומכאן כי "אין למצוא בסעיף המבטל (סעיף 19 לחוק ההבראה) פגם חוקתי המצדיק את בטלותו"[17].
עתירת פידלמן נדחתה אף היא. נפסק כי בדין קבע בית הדין הארצי שההסדר המפלה הקבוע בתקנה 35 לתקנות מבטחים "מקים עילת פסלות מכוח עקרון תקנת הציבור, בשל פגיעתו בערך השוויון"[18]. הוסיף בית המשפט העליון וקבע כי מרגע שהוחלט על בטלות, "יש ליתן את הדעת לשני היבטים עיקריים. האחד נוגע להיקף התפרשותו של הביטול והשני נוגע לתוכנו ולפרטיו של ההסדר החלופי, ככל שהוא נדרש במקום ההסדר שבוטל"[19] וציין כי כך עשה בית הדין הארצי בקבעו כי "פועלו של הביטול לא יחול למפרע אלא רק לעתיד לבוא"[20] והותיר לגורמים הרלוונטיים את תיקון ההסדר בהתייחס למכלול השיקולים הרלוונטיים. הוטעם כי דרך זו "היא דרך המוכרת בפסיקתנו"[21] שבה יש לילך גם בעתירת פידלמן. לבסוף הוצגו 3 דרכים אפשריות להשגת הסדר שוויוני, שאינן נקיות מקשיים, שהבחירה באחת מהן או בשילוב שלהן "מצריכה מומחיות כלכלית ואקטוארית וניתוח של מכלול הנתונים", ועל כן עליה להתבצע, כפי שפסק בית דין זה, על ידי הגורמים הרלוונטיים בקרנות עצמן ועל ידי המפקח. צוין כי "יש לקוות כי למרות הקשיים הכרוכים במציאת ההסדר השוויוני הנדרש... ישכילו הגורמים הנוגעים בדבר לגבשו על מנת שיחול מכאן
--- סוף עמוד 14 ---
ולהבא כקביעת בית הדין לעבודה"[22]. בהתאם ניתנה לכל הגורמים הרלוונטיים "שהות בת שישה חודשים לגיבוש ההסדר השוויוני הנדרש על מנת שיחול מאותו מועד ואילך"[23].
להשלמת התמונה יצוין שכל שופטי ההרכב היו תמימי דעים עם הקביעה כי ההסדר בתקנה 35 לתקנות מבטחים הוא הסדר מפלה שדינו בטלות, אולם באשר לדרכים האפשריות לתיקונו הציגו חלק משופטי ההרכב עמדות שונות מעט מעמדת השופטת חיות.
רקע קצר על תובענות ייצוגיות
19. התובענה הייצוגית היא כלי דיוני ייחודי, "המאפשר ליחיד להגיש ולנהל תביעה בשם קבוצה של נפגעים, שנזקו של כל אחד מהם הוא קטן באופן יחסי, כך שאין לו תמריץ לממש את עילת תביעתו בצורה עצמאית"[24]. על המציאות שהביאה ליצירת כלי דיוני זה ועל מהותו עמד בית המשפט העליון בעניין א.ש.ת.[25], עוד לפני שנחקק חוק תובענות ייצוגיות, במילים הבאות[26]:
"החיים המודרניים מזמנים לנו חדשות לבקרים התפתחויות חברתיות וכלכליות שבמהלכן צמחו גופים כלכליים רבי עוצמה וכוח המרכזים בידם ייצור, תעשייה ושירותים לצריכה המונית. 'האדם הקטן' מפתח תלות באותם גופים, שאת מוצריהם או שירותיהם הוא צורך, ונחשף לאפשרות להיפגע ישירות מפעילותם. נוצר חוסר שוויון בין מעטים – שהשליטה במשאבים מרוכזת בידיהם – לבין מי שנתון לשליטה זו ללא יכולת של ממש להגן על עצמו ועל האינטרסים שלו. תיקון חלקי של מצב זה ניתן לעשות על-ידי הכרת המשפט בכלי התובענה הייצוגית. התובענה הייצוגית מביאה בכנפיה גישה חדשה וחדשנית למהותה של התדיינות. היא מהווה אתגר לשיטה האדברסרית. במרכזה עומד סכסוך כלכלי, נטול צביון אישי, כאשר במקומו של העיקרון המבטיח לכל בעל-דין את יומו בבית-המשפט, בא עקרון הייצוג, שנועד להבטיח כי עניינם של חברי הקבוצה שלא נטלו חלק פעיל בהליך בפני בית-המשפט, ייוצג באופן הולם. ניהול ההליך המשפטי יוצא מידיהם של הצדדים ונשלט על-ידי אנשי המשפט: עורכי-דין ושופטים. במסגרת התובענה הייצוגית מתחלף ההליך האדברסרי המתנהל תוך עימות חזיתי בין גירסאות שונות של צדדים מסוימים, ובו נעשה צדק אישי, בהליך של צדק קואופרטיבי קבוצתי".
התובענה הייצוגית נועדה אפוא לקדם מספר תכליות. אלה מעוגנות כיום בסעיף 1 לחוק תובענות ייצוגיות, כדלקמן:
--- סוף עמוד 15 ---
"מטרתו של חוק זה לקבוע כללים אחידים לענין הגשה וניהול של תובענות ייצוגיות, לשם שיפור ההגנה על זכויות, ובכך לקדם בפרט את אלה:
(1) מימוש זכות הגישה לבית המשפט, לרבות לסוגי אוכלוסיה המתקשים לפנות לבית המשפט כיחידים;
(2) אכיפת הדין והרתעה מפני הפרתו;
(3) מתן סעד הולם לנפגעים מהפרת הדין;
(4) ניהול יעיל, הוגן וממצה של תביעות".
עקרון הייצוג הנזכר בציטוט מעניין א.ש.ת. שלעיל, משתקף בסעיף 2 לחוק, המגדיר "תובענה ייצוגית" כ"תובענה המנוהלת בשם קבוצת בני אדם, שלא ייפו את כוחו של התובע המייצג לכך, ואשר מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה".
20. לצד ההכרה בתובענה הייצוגית ככלי דיוני שנועד לקדם תכליות חשובות, אין לכחד כי כרוכות בה גם "סכנות לא מעטות ובכללן החשש ששימוש לא זהיר בה יביא את בעל הכיס העמוק לפשרה עם התובע לא משום שהוא מקבל את טענות התובע ומכיר באחריותו אלא רק במטרה להימנע מכל הכרוך בניהול התובענה הייצוגית"[27]. המחוקק ראה לנגד עיניו סכנות אלה וכדי להתמודד עמן קבע בחוק תובענות ייצוגיות מנגנונים שונים "להבטחת שימוש זהיר בכלי זה, ובהם הגבלת סוגי התביעות שבהן ניתן להגיש תובענה ייצוגית (סעיף 3 לחוק); קביעת רשימה של הרשאים להגיש תובענה ייצוגית (סעיף 4); קביעת תנאי סף שרק בהתקיימם תאושר תובענה ייצוגית (סעיף 8); סמכות כללית של בית המשפט לערוך שינוי בבקשה לאישור תובענה ייצוגית להבטחת ניהול הוגן ויעיל שלה (סעיף 13) ועוד"[28].
21. בנוסף למנגנוני הגנה כלליים אלה מעניק החוק לגופים מסוימים הגנת-יתר מפני הליכי תובענה ייצוגית, בשל היקף החשיפה העצום של גופים אלה – המדינה ורשויותיה וגופים ציבוריים נוספים, ובהם "מבטח" – לתביעות, דבר העלול, בין היתר, לפגוע ביציבותם הפיננסית. הגנת יתר זו באה לידי ביטוי, בין היתר, בהוראות סעיפים 8(ב) ו-20(ד) לחוק. אין חולק כי המערערות לפנינו הן בגדר "מבטח"[29].
22. בשים לב לתכליותיו של חוק תובענות ייצוגיות ולעוצמתו, וכעולה מהוראותיו, תובענה ייצוגית מתנהלת למעשה בשני שלבים. בשלב הראשון, המקדמי, נדונה הבקשה לאשר את התובענה כייצוגית (להלן – בקשה לאישור), ובשלב השני
--- סוף עמוד 16 ---
מתנהלת התובענה הייצוגית גופה – כמובן רק אם נעתר בית המשפט במסגרת השלב הראשון לבקשה לאישור. בפסיקה רבת שנים ועקבית נקבע כי שלב הדיון בבקשה לאישור "אינו המקום לבירור התביעה עד תום"[30], אולם ראוי לערוך אותו "בזהירות מרובה וליתן את הרשות [לניהול התובענה כייצוגית – א.א.] רק במקרים המתאימים העונים על כל התנאים הדרושים"[31].
23. ואיזה הם אותם תנאים דרושים, שבהתקיימם רשאי בית המשפט, לרבות בית דין לעבודה[32], לאשר ניהול תובענה כייצוגית?
א. עילה מוכרת בדין: סעיף 3(א) קובע כי "לא תוגש תובענה ייצוגית אלא בתביעה כמפורט בתוספת השניה או בענין שנקבע בהוראת חוק מפורשת כי ניתן להגיש בו תובענה ייצוגית...".
ב. עילת תביעה אישית: סעיף 4(א)(1), שהוא החלופה הרלוונטית לענייננו, קובע כי אחד מהרשאים להגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית הוא "אדם שיש לו עילה בתביעה או בענין כאמור בסעיף 3(א), המעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל החברים הנמנים עם קבוצת בני אדם – בשם אותה קבוצה". תנאי זה – עילת תביעה אישית של התובע המייצג – היה קיים עוד קודם לחקיקת החוק, ולמעשה כיום אינו הכרחי לאישור תובענה כייצוגית, נוכח הוראת סעיף 8(ג)(2) לחוק, המאפשרת החלפתו של התובע המייצג[33].