--- סוף עמוד 42 ---
הייתה לנאשמת הזדמנות לקבול על התנהלות החוקר כלפיה בחקירתה המאוחרת, אך גם בעניין זה לא נטען דבר.
באשר לטענות הנאשמת שההקלטה הושמעה לה ב"לופ", וכי לא הושמע לה החלק הרלוונטי בהקלטה במלואו (פרו', עמ' 150), הרי שעיון בחקירתה ת/7 מעלה, כי החוקר השמיע לה קולות שמע מארבעה מקומות שונים בהקלטה (ראו ת/7 ש' 135 משמיע מונה 1:48:52; ש' 141, מונה 1:47:33, ש' 145 מונה 1:50:18, ש' 151, מונה 1:52:12), תוך שהוא מציין זאת בפניה. גם אם כטענת הנאשמת החוקר לא ציין בפניה במפורש נתוני מונה ההקלטה (פרו', עמ' 151, ועדות החוקר שאינו זוכר, עמ' 60 ש' 20), ברור מתוכן החקירה שמדובר בהשמעת מספר קטעי קול, כשבכל פעם מבקש החוקר לקבל את גרסתה. לאחר השמעת קטע הקול הרביעי, אכן הנאשמת טוענת כי נשמעים לה דומים "ולא יודעת אם זה לופ שעושים אותו דבר" (ש' 152, אך לא משנה מגרסתה, ולא מעלה כל חשד לעריכה. זהו גם המקום לציין, כי לדעת המומחים אין מדובר בקולות דומים, ולא ניתן כלל לזהותם כצליל חוזר. המומחה בלדינגר אף מבהיר שלאחר בדיקה מדוקדקת, מצא שקיים הבדל בין צליל הרעשים "ואין מדובר בפיקים של רעש שיש להם מאפיין קבוע ועקבי. למעשה, אין שמע "חבטה" אחת זהה לאחרת "(חוו"ד נ/4, פרק ג', עמ' 9).
101. גרסת מחיאת הכף בחקירת הנאשמת אינה פרשנותה לקולות שהושמעו לה כטענתה בעדותה ובהמשך בסיכומי ההגנה (סע' 181 ואילך). הנאשמת מציינת במפורש, כי מחאה כף ומסבירה את מחיאת הכף כסוג של משחק להסטת תשומת לב הפעוט. טענת פרשנות הקולות הינה גרסה מתחכמת ומתחמקת שאינה מתיישבת עם גרסתה בחקירתה. כפי שכבר הובהר (סע' 98) הנאשמת אף לא הצליחה להחזיק בגרסה זו במהלך חקירתה הנגדית והודתה שלפחות פעם אחת מחאה כף (פרו', עמ' , 167, 172, 168). עם כל הכבוד לבקשת ההגנה בסיכומיה לראות בגרסתה עדות שמיעה או עדות סברה (שם, סע' 177), הנאשמת אינה יכולה לחמוק מחובתה לתאר ולהסביר את ההתרחשות במהלך האירוע שבפנינו, בו לקחה חלק ובו הייתה שותפה פעילה.
102. מצאתי לדחות הסבריה של הנאשמת, לפיהם כל שעשתה הוא למחוא כף לפעוט לשם משחק והרגעה. מלכתחילה מדובר בגרסה שנדחקה הצידה, כשעל חולשתה ניתן ללמוד מעצם זניחתה והשינוי החזיתי בקו ההגנה.
תרחיש חלופי זה אינו מתיישב עם מילותיה הקשות ועם פרצי בכי הפעוט. ניסיונה לשוות למעשיה אופי תמים אינו מתיישב עם המארג הראייתי הנסיבתי, ואף לא עם השכל הישר וניסיון החיים, בוודאי כשמדובר בהתנהלות מטפלת מנוסה ומקצועית. הנאשמת אף לא
--- סוף עמוד 43 ---
מספקת הסבר מדוע, לאחר שהפעוט החל לבכות בכי מר, אינה מפסיקה למחוא כף ופועלת להרגיעו ולנחמו, כמצופה ממנה.
תמיכה למסקנתי זו ניתן למצוא בעדות אמו של א.ב, ל.ב השוללת בחקירתה הנגדית האפשרות שבנה בוכה ממחיאות כף: " ..זה ילד שמחאו לפניו כפיים ושרו לפניו שירים והוא לא היה בוכה ממחיאות כפיים ולא היה נבהל ממחיאות כפיים" (פרו, עמ' 66).
103. לאחר שהגעתי למסקנה, על בסיס התמונה הכוללת ובהצטרף כלל הראיות, כי המסקנה ההגיונית היחידה הינה שהקולות בהקלטה נוצרו מהלקאת הפעוט ע"י הנאשמת, ולאחר שמצאתי לדחות את הסברי הנאשמת, אני קובעת כי הוכחה אשמת הנאשמת בתקיפת הפעוט א.ב ברמת הוודאות הנדרשת בפלילים.
האם תקיפת הנאשמת גרמה לפעוט א.ב חבלה של ממש
104. הגדרת סעיף 368(א) לחוק העונשין מחייבת לשם הרשעה קביעה כי התקיפה שבוצעה בקטין גרמה לו חבלה של ממש. המאשימה מבקשת לראות בפרצי הבכי כמלמדים על 'מכאוב של ממש' ועונים על הגדרת הסעיף. ההגנה מצידה סבורה שלא ניתן להסתפק בכך ושגישת המאשימה אינה מתיישבת עם רוח החוק והפסיקה הנוהגת. לחילופין סבורה, כי גם אם פרשנות המאשימה לבכי כמכאוב תתקבל, אין הבכי מהווה ראיה לכאב מוחשי כנדרש בחוק (סיכומיה, סע' 210, עוד הפנו לפסיקה מתאימה).
105. כזכור, סעיף 34כד לחוק העונשין, הוא סעיף ההגדרות, אינו מספק הגדרה למונח 'חבלה של ממש'. כך ניתן למצוא בו הגדרה למושגים של 'חבלה' ו'חבלה חמורה' אך חסרה בו הגדרה למושג 'חבלה של ממש', על אף שרכיב זה מופיע במפורש בסעיפי עבירות שונות, (ראו סעיף 380 לחוק העונשין).
מושג זה זכה לפרשנות מרחיבה למדי בפסיקה, אשר מבוססת על המונח 'חבלה' כהגדרתו בחוק. חבלה היא 'מכאוב, מחלה או ליקוי גופניים, בין קבועים ובין עוברים". לעניין זה נקבע כי אין צורך בתיעוד רפואי לצורך הוכחת יסוד זה וניתן להסתפק בראיות אחרות, לרבות עדות נפגע העבירה.
106. בספרו של המלומד קדמי (י.קדמי, על הדין בפלילים- חלק שלישי, עמ' 1523, תשס"ו-2006) הוצע, כי לצורך התקיימות יסוד זה של 'חבלה של ממש' די בכך ש"תהא זו פגיעה גופנית 'מוחשית' כלשהי, להבדיל מפגיעה חסרת משמעות ונטולת ביטוי 'מוחשי'" עם זאת הודגש שם כי המונח 'מכאוב' הכלול בהגדרת ה'חבלה', מאפשר אף לכלול בגדרה פגיעה גופנית המסבה כאב בלבד, ההגדרה המוצעת משקפת אף את רוחו של פסק הדין ע.פ ב"ש 123/71 מדינת ישראל נ' דיאב זועבי (פס"מ, ע"ח 155). פסק הדין דן בהרחבה בסוגיה זו ובו נקבע כי
--- סוף עמוד 44 ---
המחוקק לא מצא לנכון להציב גבול תחתון למושג חבלה, וכי מדובר בקשת רחבה מאד, "מפצע של ממש ועד לכאב, דכאון ועלבון. יוצא איפוא, שדי בפגיעה גופנית שגורמת לכאב בלבד כדי שהפגיעה תהיה בגדר חבלה גופנית". בית המשפט לא ראה לנכון לראות במונח זה כיוצר סוג חבלה נוסף על הסוגים שהוגדרו בחוק, לדעתו אין במילה "ממש" (actual) כדי להוסיף מימד כלשהו. (ראו גם ת"פ (מח-ב"ש) 57/94 מדינת ישראל נ' פלוני מיום 18.9.95 ).
אבחנה זו, המרחיבה מעט את גבולותיו של הביטוי מוחשי לחבלה התקבלה גם בעניין וייספיש (ע"פ 1976/11 ויספיש נ' מדינת ישראל, מיום 21.11.11). שבו נקבעה הפרשנות המקובלת בפסיקה למונח חבלה של ממש, ולפיה יש להוכיח "חבלה אשר לה ביטוי מוחשי", אך כדי למלא אחר דרישה זו ניתן להסתפק במכאוב שהסב כאב. בעניין וייספיש למשל נקבע, כי עדות שמסר המתלונן על מכאוב שנגרם לו מפגיעת אבן עונה על הגדרה 'חבלה של ממש'[12]. (ראו גם סע' 212 לסיכומי ההגנה).
קביעה זו רלוונטית עד מאד לענייננו, באשר עלינו לבחון האם אכן נגרם לפעוט א.ב מכאוב שיש בו כדי להוות "ביטוי מוחשי" של הפגיעה בו. יצוין, כי לגבי סעיף העבירה המיוחס לנאשמת, סעיף 368א, הרחיב המחוקק את הגדרת החבלה הרחבה נוספת ואפשר לכלול בגדרו גם חבלה נפשית (סעיף 368ב(ג) לחוק). טענת ההגנה (סע' 206-208 לסיכומיה), לפיה הגדרת החבלה במסגרת סעיף זה מחריגה אותה מהגדרתה הכללית בסעיף ההגדרות ויש לפרשה על דרך הצמצום אינה נכונה ואינה מתיישבת עם לשון הסעיף.
107. אין חולק כי לא נצפו על גוף הפעוט סימני תקיפה (פרו' עמ' 64, ש' 31). לגרסת המאשימה האזנה להקלטה מלמדת, כי בעקבות כל מכה שהכתה אותו הנאשמת, צרח א.ב ממושכות לעיתים אף מספר דקות, תוך שהוא משתנק ובכיו מתגבר. עוד סבורה המאשימה, שיש לתת משקל לכך שמדובר בתינוק רך שאינו יכול לדבר ודרכו להביע את כאבו הינה באמצעות בכי. בכיו הוא הביטוי המוחשי של המכאוב הממשי ואינו מותיר ספק כי התינוק סבל מכאב של ממש כתוצאה מתקיפת הנאשמת, כשכל אחת מהמכות המוטחות בו מעצימה את כאבו. עוד הפנתה לעדות אם הפעוט, לפיה לאחר האירוע היה נתון במצב רגשי קשה, שהתבטא בקשיי שינה, בכי וכיו"ב.
108. לאחר שבחנתי טיעוני הצדדים והראיות הנדרשות להכרעה בסוגיה זו בראי הפסיקה מצאתי לקבוע, כי תקיפת הנאשמת גרמה לפעוט א.ב מכאוב של ממש שהינו חבלה של ממש. הרכיב הרלוונטי בין הגדרות ה'חבלה' לענייננו הוא קיומו של מכאוב, היינו הוכחת קיומו של כאב
--- סוף עמוד 45 ---
שנגרם כתוצאה ממעשה תקיפה. כפי שכבר נקבע, מעשי התקיפה של הנאשמת הם אלו שגרמו לבכי הפעוט, כך בכל אחת מהמכות שהוכה הפעוט הגיב זה בבכי חריג בעוצמתו ובמשכו, בכי מחמת כאב. לא ניתן לטעות בעת האזנה לקולות הבכי וניכר כי תקיפת הנאשמת הסבה לו כאב מוחשי (ראו לעניין זה מונה 1:47:40-1:47:56; 1:50:17; 1:51:20-1:51:30). רצף התקיפות, לצד מלל פוגע ומעליב, מאפשרים אף להגיע למסקנה שמדובר בבכי שהינו תוצאה ישירה של מכאוב של ממש.
אכן הפעוט הרך אינו יכול לבטא את שהוא מרגיש אך בכיו מדבר בעבורו, כזכור מדובר בתקיפה על ידי מי שהופקדה לשמור על שלומו ובטחונו, הוא תלוי בה ונותן בה אמון רב. כפי שבעניין וייספיש הסתמך בית המשפט על אמירתו של הנפגע בעדותו ולאחר על שכאב לו מאד, ניתן לראות בבכי הפעוט ביטוי מוחשי לתחושות הכאב והעלבון שחש.
עדות אם התינוק מחזקת מסקנה זו, לפי עדותה לאחר הארוע בנה היה מצוי במצב רגשי קשה והתקשה לפתח אמון בזרים "היו לו קשיים של הלילה, סיוטים או טנטונים, בכי, היה לו קטע שישב בכסא האוכל ומתנתק לכמה שניות ופתאום חוזר" (עדותה, עמ' 63). אין בכך די כדי לקבוע שלפעוט נגרמה גם חבלה נפשית, והמאשימה אף לא טענה לכך, אך יש בדברי אמו כדי לחזק את המסקנה שלמעשי הנאשמת הייתה השפעה ארוכת טווח ומשמעותית עליו[13]. תמיכה נוספת מצאתי גם בתגובת בן הנאשמת לבכי הפעוט (סע' 94).
109. עיינתי בפסיקה שהוגשה ע"י ההגנה, ואכן ישנם מקרים שבהם קבע בית המשפט, כי גם מקום שנגרמו למתלונן חבלות, אינם מהווים חבלה של ממש (כך בת"פ (חי) 34952-02-11 מדינת ישראל נ' אטקישייב שם נגרם למתלוננת סימן אדום קטן וחולף או בת"פ (י"ם) 10377-04-11 מדינת ישראל נ' אוליבר, שם נטען כי תקיפת ישישה חסרת ישע ע"י המטפלת שהייתה מודעת לשברים בגופה, גרמה לה מכאוב). אומר יותר מזאת, לו במקרה שלפנינו היה מדובר בתקיפה אחת ולא בריבוי תקיפות שגרמו לפעוט למספר פרצי בכי כואב ועוצמתי, ניתן אף בתיק זה להגיע למסקנה דומה. אלא שאני סבורה שבנסיבות החריגות של המקרה שלפנינו, ניתן לראות מעשה תקיפה ממשי המשליך גם על עוצמת המכאוב וביטויו המוחשי.
--- סוף עמוד 46 ---
110. משהגעתי למסקנה, כי הוכחו יסודות העבירה המיוחסת לנאשמת כנדרש והתנאים לקבילות ההאזנה האסורה, מתייתר הצורך לדון בטענותיה המקדמיות הנוספות של הנאשמת, לרבות אלו היוצאות כנגד החלטת התביעה להאשימה בעבירה זו וטענות נוספות לפגם בכתב האישום והגנה מן הצדק.
דיון קצר בתזה החלופית של המאשימה
111. בסיפא סיכומיה הציעה המאשימה תזה חלופית להרשעת הנאשמת. לשיטתה, במידה שלא ניתן להרשיעה בעבירה שיוחסה לה, אך ניתן לקבוע אשמתה בעבירה פחותה בחומרתה שאינה מהווה "פשע חמור" לפי חוק זה, לא יביא הדבר לפסילת הראיה. לגישתה, סעיף 13(א)(2) רישא , קובע כי בית משפט מוסמך להורות על היתר קבילות ראיה רק ב"הליך פלילי בשל פשע חמור" אך לא דורש בהכרח הרשעה בעבירה כאמור.
112. בשל חשיבותה של הסוגיה, מצאתי להקדיש לה מספר מילים. סעיף 13 לחוק האזנת סתר דן כאמור בקבילות ראיות שהושגו בניגוד להוראת חוק זה, ומאפשר, בנסיבות חריגות כמפורט בו, להתיר האזנה אסורה כראיה במשפט. לשיטת המאשימה, מרכז הכובד של סעיף זה טמון בפירוש המונח "הליך", והדרישה היא לקיומו של הליך בשל פשע חמור ולא בהכרח לתוצאתו.
113. ממבט ראשון נראית תזת המאשימה שובת לב, כי הרי השלב הדיוני שבו אנו נדרשים לדון בבקשת המאשימה להיתר קבילות הראיה אינו בסופו של משפט אלא במהלכו, ואולי אכן די בהגשת הראיה בהליך פשע חמור, במנותק מתוצאתו.
הסתייגותי מפרשנות מרחיבה זו הינה במספר מישורים, הנוגעים ללשון החוק ובעיקר לתכליתו. פרשנות המאשימה מנתקת בין רישא הסעיף להמשכו. בסעיף 13(א), נקבע כלל אי קבילות האזנת סתר בלתי חוקית כראיה בבית משפט, בכל הליך שהוא, מתחילתו ועד סיומו. מכאן שחריגים לכלל זה יהיו רק ההליכים המפורטים בהמשכו, היינו הליך פלילי בשל חוק זה והליך פלילי בשל פשע חמור, הכוונה כמובן להליך פלילי על כל שלביו, היינו מהגשת כתב האישום ועד מתן פסק דין.
ובאשר לתכלית החוק, רבות נכתב בפסיקה על אודות חשיבותה של הזכות לפרטיות ועל הפגיעה הקשה שמסיבה לה האזנת סתר. הזכות לפרטיות הינה מהחשובות שבזכויות האדם בישראל, ואף הוכרה כזכות חוקתית בגדרי חוק יסוד: כבוד אדם וחירותו. אזכיר בעניין זה גם את סעיף 32 לחוק הגנת הפרטיות התשמ"א-1981. כך נפסק בסוגיה זו בע"פ 1302/92 מדינת ישראל נ' נחמיאס מט (3) 309,353:
--- סוף עמוד 47 ---
"האזנת סתר היא התערבות חריפה בזכותו של אדם להיות עם עצמו. היא מהווה חדירה קשה לפרטיותו של האדם. היא שוללת מהאדם את מנוחת נפשו, את בטחונו בחופש רצונו. הוא הופכת את מבצרו לכלאו. עם זאת, הזכות לפרטיות אינה מוחלטת .ניתן לפגוע בה לשם מניעת עבירות, אשר סופן הגנה על הפרטיות של אחרים, ועל כבודם וחירותם".
המתח הטבעי שקיים בין צורכי גילוי האמת ומניעת עבירות מחד, לבין מניעת הפגיעה בזכותו של אדם לפרטיות וצנעת שיחו, מנגד, מקבל את ביטויו בניסוח המאוזן והמוקפד של חוק האזנת סתר וחריגיו. כך נקבע, כי היתר להאזנת סתר יינתן רק ע"י נשיא בית משפט מחוזי, כך סעיף 13 עצמו המונה חריגים צרים ולצדם מנגנון סינון מוקפד. תחומיו וגבולותיו של חוק זה ברורים וחדים, ומשיש בו כדי לפגוע פגיעה קשה בפרטיותו של אדם, ראוי לפרשו באופן זהיר ומצומצם, המתחייב מרגישותו ומורכבותו של נושא זה. לכל הפחות, נכון יהיה לפרשו, מקום שניתן לשתי פרשנויות, לטובת הנאשם.