משתתף במכרז עלול למצוא עצמו לא אחת במצב בו נמנעת זכייתו במכרז שלא כדין בשל החלטה שגויה של ועדת המכרזים. פועל יוצא של מניעת זכייה ממשתף שהצעתו כשירה ושהיה זכאי להיות מוכרז כזוכה במכרז הוא גרימת הפסד כספי ניכר למשתתף במכרז ולעיתים אף עשויה להתלוות לכך פגיעה במוניטין. האם יכול משתתף במכרז לתבוע פיצויים בגין מניעת זכייתו שלא כדין?
בתי המשפט הכירו בזכותו של משתתף במכרז שזכייתו נמנעה ממנו שלא כדין לפיצוי על נזקיו מפאת אובדן העיסקה. לשם הוכחת תביעה כזו נדרש להראות שההצעה הייתה כשרה והמציע היה זכאי להיבחר כזוכה במכרז. בנוסף, חשוב להוכיח קשר סיבתי בין הפגמים בהתנהלות בעל המכרז לבין אי זכייתו של המציע במכרז ונזקיו. במקרים בהם יוכח קשר סיבתי כאמור ויוכח כי הזכייה נמנעה מאותו מציע שלא כדין, בית המשפט יראה את המציע במכרז כמי שזכאי לשבת על אותו כס שהיה זכאי לישב עליו לו היו הליכי המכרז מתנהלים כסדרם, כלומר המציע יהיה זכאי לפיצוי בגין הרווחים שהיה אמור לקבל אילולי נשלל ממנו החוזה.
לרוב קשה להוכיח בדייקנות ובוודאות את מידת הנזק ושיעור הפיצויים הראויים, אך די בהגשת הנתונים שניתן באופן סביר להביאם. כך, למשל: היקף העבודה צפוי במכרז, הכנסות צפויות בפרויקט או חוות דעת באשר לשולי הרווח הצפויים. במקרה כזה בית המשפט רשאי להפעיל שיקול דעת ולבצע אומדן להשלמת החסר וקביעת הנזק שנגרם.
במקרים מסוימים הימנעות ממיצוי הליכים לצורך מימוש הזכייה תמנע פסיקת פיצויים למציע שזכייתו נשללה ממנו שלא כדין. בית המשפט קבע לא אחת כי תובענה לפיצויים חייבת לבוא בהמשך לעתירה מינהלית שבה ניסה התובע בשלב ראשון לעמוד על זכייתו במכרז. הטעם לכך, הוא בין היתר כדי למנוע או לצמצם אפשרות של תוצאה לפיה הרשות הציבורית עורכת המכרז תמצא עצמה משלמת פעמיים. מכאן, שחשוב לתקוף את ההליך המכרזי בטרם פניה בתביעה לפיצויים.
לתביעת הפיצויים מכוח עוולות שבוצעו בהליכי מכרז יש מאפיינים מנהליים ואזרחיים כאחד. בשל כך יש להביא בחשבון בנוסף לשיקולים הקיימים בכל תביעה כספית גם שיקולים מתחום המשפט המינהלי כגון תום ליבו של התובע, ניקיון כפיו והאם היה שיהוי מצד התובע בפנייה לקבלת סעד מתאים. אשר על כן, מומלץ להיוועץ בעורך דין העוסק בתחום המכרזים מיד עם היוודע אודות עילה אפשרית המזכה בפיצויים בגין פגמים שנפלו במכרז ולצורך פנייה לקבלת סעד של מימוש הזכייה במכרז בטרם פניה בתביעה כספית.