פסק דין
לפני בקשה לסילוק על הסף מטעם מבקשים 2 – 7 (בקשה מס' 10) ובקשה נוספת לסילוק על הסף מטעם מבקש 1 (בקשה מס' 12).
בתביעה שהגיש ביום 10.3.2019 תבע המשיב לחייב את המבקשים, אשר שימשו כדירקטורים בדוראה השקעות ופיתוח בע"מ שבינתיים פורקה (להלן: "החברה"), בגין הפרת חובת הזהירות וההגינות.
בשתי הבקשות לסילוק נטען להתיישנות ולקיומם של כתבי פטור ושיפוי מיום 31.3.2005.
המשיב מתנגד לבקשות.
דיון
1. אין חולק כי האירועים ו/או הפעולות (מחדלים) עליהם מבסס המשיב את עילות התביעה, ובכלל זה אי ביצוע הגנה מטבעית, מכירת אגרות חוב של החברה במחיר מופחת וחלוקת הדיבידנדים בשנים 2006 ו – 2007, התרחשו בתקופה שבין השנים 2006 ו – 2010, דהיינו למעלה מ – 7 שנים לפני יום הגשת התביעה (10.3.2019). אלא שלטענת המשיב, על פי הוראות סעיף 8 לחוק ההתיישנות, התשי"ח – 1958, יש למנות את תקופת ההתיישנות החל מהיום בו מונה לחקור את נסיבות קריסת החברה, דהיינו מיום 27.3.2017. זאת משום, שרק אז הוקנו לו לראשונה סמכויות לבחון ולחקור את מעורבותם ואחריותם של נושאי המשרה לקריסת החברה.
לטענת המבקשים, ההלכה המתייחסת להתיישנות תביעות בעל תפקיד בחברות המצויות בהליכי פירוק, קובעת כי רק אם לא הייתה למנהלים נוספים שידם לא הייתה במעל אפשרות לגלות את העובדות המעמידות את עילת התביעה בשקידה ראויה, יש למנות את תקופת ההתיישנות החל ממועד הפירוק. לטענת המבקשים, המשיב אשר שימש כנאמן לסדרות אגרות החוב ב', ג' ו – ד' של החברה וייצג את בעלי החוב הגדול ביותר והמהותי של החברה בסך 217 מיליון ₪, מונה כבר ביום 26.9.2011 יחד עם עוה"ד אורי ברגמן כנאמן לגיבוש הסדר נושים של החברה לפיכך, כבר אז יכול היה הוא לגלות את העובדות המעמידות את עילות התביעה ובוודאי שכך, מקום שהראיות עליהן מסתמך המשיב בתביעתו פורסמו בפומבי (במגנא/במאיה) עוד בטרם מונה לגיבוש הסדר נושים. בנסיבות אלה, טוענים המבקשים כי יש למנות את תקופת ההתיישנות מיום 26.9.2011.
2. סעיף 8 לחוק ההתיישנות, קובע:
"נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התובענה, מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעו לתובע עובדות אלה"
3. בע"א 5017/92 מרכז הארגזים בע"מ (בפירוק ובכינוס) נ' יצחק עוזר (פורסם בתקדין) (להלן: "עניין עוזר"), דן בית המשפט בשאלה אימתי מתחיל מירוץ ההתיישנות בתביעה המוגשת על ידי בעל תפקיד מכוח הוראות סעיף 374 לפקודת החברות, ובה מיוחס לנושאי משרה בחברה הפרה של חובותיהם כלפי החברה. בדעת רוב נקבע כי עילת התביעה אינה קמה עם מתן צו הפירוק, לפי שצו הפירוק אינו חלק מעילת התביעה. עוד נקבע (שם, פסק הדין של כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן):
"צו הפרוק יכול להיחשב כמועד המוקדם ביותר לגילוי העובדות המעמידות עילה אם לא נתגלו או לא ניתן היה לגלותן בשקידה ראויה, קודם לכן".
4. בע"א 165/83 יתרו בוכריס נ' דיור לעולה בעמ ואח' (פורסם בנבו), התייחס בית המשפט לתכליתם של דיני ההתיישנות, וכך נקבע:
"...דיני ההתיישנות באים ליצור איזון עדין בין האינטרס של המזיק הפוטנציאלי לבין האינטרס של הניזוק הפוטנציאלי, תוך שמירה על אינטרס הציבור כולו. הגינות כלפי המזיק משמעותה מחייבת להגיע לזמן, שבו יוכל המזיק לשחרר עצמו מסכנתה של תביעה. אין לדרוש ממנו שמירת ראיות לזמן בלתי מוגבל, מה גם שבמשך הזמן הדברים אובדים ונשכחים (ראה ע"א 522/77, בעמ' 17). הגינות כלפי הניזוק משמעותה אפשרות הניתנת לו להכין תביעתו כראוי ולתבוע על נזקו. האינטרס הציבורי הוא, שזמנו המוגבל של בית המשפט יוקדש לטיפול בבעיות ההווה, וכי בתי המשפט לא יעסקו בעניינים שאבד עליהם הכלח".
5. בהתחשב בתכליות חוק ההתיישנות כמפורט לעיל, נראה כי אין זה נכון לתלות את תחילת מירוץ ההתיישנות בתביעות נגד נושאי משרה בחברה המצויה בהליכי פירוק, במועד בו תוגש בקשה למינוי בעל תפקיד לחקירת נסיבות קריסת חברה המצויה כבר בפירוק. לפי שבכך יוקנה לנושי החברה כוח לקבוע את תחילת מירוץ ההתיישנות ונמצא שתכלית דיני ההתיישנות תסוכל שלא לצורך. כך, אילו התקבלה טענת המשיב, היה מועד תחילת מירוץ ההתיישנות נתון לשיקול דעתם של מחזיקי אגרות החוב ו/או המשיב ונמצא שהמבקשים היו צריכים לשמור את ראיותיהם לתקופה ארוכה למרות שחלקם סיימו את כהונתם בחברה כבר לפני 7 עד עשר שנים! ובתי המשפט היו נזקקים לתביעה שאבד עליה הכלח והכל מקום שלא הייתה למחזיקי אגרות החוב ו/או למשיב כל מניעה לברר את העובדות שבבסיס התביעה, קודם לכן, כפי שיפורט להלן.
6. על פי ההלכה שנקבעה בעניין עוזר, יש לבחון האם גורם בעל כוח לגלגל את גלגלי התביעה "שידו לא הייתה במעל" ידע או היה עליו לדעת על הנסיבות המקימות את עילת התביעה. נוכח הלכה זו ונוכח מינויו של המשיב כנאמן לגיבוש הסדר עם נושי החברה כבר ביום 26.9.2011, נראה כי בנסיבות העניין יש לקבל את טענות המבקשים לפיה לכל המאוחר ביום 26.9.2011 גילו מחזיקי אגרות החוב ו/או המשיב או יכולים היו לגלות את העובדות המעמידות את עילות התביעה שבכתב התביעה.
7. מכתב התביעה עולה, כי בסמוך לשנת 2011 הגישה החברה בקשה לכינוס אסיפות נושים לאישור הסדר חוב ולמינוי נאמנים לגיבוש הסדר החוב (נספח 1 לתשובת המשיב). מהבקשה האמורה עולה כי היא הוגשה בהסכמת נציגות מחזיקי אגרות החוב, דהיינו מחזיקי אגרות החוב היו מעורים באמור בבקשה האמורים.
בבקשה האמורה פורטה הפעילות העסקית של החברה ופורטו הגורמים למצבה הכלכלי המחייב ביצוע הסדר נושים והכללת הערת "עסק חי" בדוחותיה הכספיים לשנת 2010. בפרק השלישי לבקשה פורטו נכסיה של החברה וגורמי הסיכון בהם שינויים במחירי הנדל"ן במדינות הרלבנטיות ושינויי שער החליפין של המטבעות הרלבנטיים.
אכן, הבקשה הוגשה על ידי החברה אשר ביקשה להסמיך את הנאמנים בהם המשיב לגבש הסדר נושים. אולם, בקשה זו הוגשה בהסכמת מחזיקי אגרות החוב אשר בעת הגשת הבקשה היו מודעים למצבה הכלכלי הקשה של החברה ואף אחד לא מנע מהם לנקוט בהליכים משפטיים מתאימים להגנה על זכויותיהם, כבר בסמוך להגשת הבקשה לכינוס אסיפת נושים ומינוי נאמן להסדר בשנת 2011.
8. בסעיף 7 לבקשה למינוי בעל תפקיד לחקירת נסיבות קריסת החברה (נספח 4 לתשובת המשיב), נטען: "כי קיום חקירה כמבוקש בבקשה זו נדרש על מנת לתת מענה הולם לשאלות ותהיות רבות שהתעוררו בקשר עם ניהול החברה וענייניה בטרם נכנסה להליכי חדלות פירעון...". בבקשה זו, לא פורטו נסיבות שיש בהן כדי ללמד שנתגלו נסיבות או עובדות חדשות שבגינן התעורר הצורך לחקור את נסיבות קריסת החברה, וכפי שיפורט להלן כבר בעת הגשת הבקשה לכינוס אסיפות נושים ומינוי נאמן לגיבוש הסדר בשנת 2011, היה ידועות למחזיקי אגרות החוב (או לנאמן) העובדות עליהן מבוססת התביעה.
9. בכתב התביעה, נתבע לחייב את המבקשים (הנתבעים) לשלם לחברה (בפירוק) סך של 18,390,960 ₪ בשל הפרת חובת הזהירות של נושאי משרה בחברה ושימוש לא הוגן בנכסי החברה על ידי בעל השליטה בחברה.
10. בגדרם של ההפרות הנטענות בכתב התביעה, מייחס המשיב למבקשים "הימנעות מיצירת הגנה (ביטוח) מפני חשיפה לסיכון מהותי בתחום פעילותה של החברה – ירידה בשערי החליפין של מטבעות חוץ במדינות בהן היו נכסים בבעלות החברה ואשר בהם נקובים חלק מן החובות של החברה (להלן: "הגנה מטבעית")" (סעיף 2.1 לכתב התביעה). כן מייחס המשיב למבקשים "אישור מכירת אגרות חוב בבעלות החברה לבעל השליטה ולצדדים שלישיים נוספים במהלך התקופה שמיום 19.4.2009 ועד ליום 18.11.2009, במחיר הנמוך משווין הכלכלי המשתקף בדוחות הכספיים של החברה באותה עת (מכירה ב"דיסקאונט" של 30%) (סעיף 2.2 לכתב התביעה). עוד מייחס המשיב למבקשים אישור 4 חלוקות אסורות של דיבידנד בין השנים 2006-2007 בסך כולל (נומינאלי) של 6.6 מיליון ₪, מאחר ונעשו ללא בחינת עמידת החברה ב"מבחן יכולת הפירעון" (סעיף 2.3 לכתב התביעה). מבלי להביע עמדה באשר למיוחס למי מהמבקשים, נראה כי הראיות עליהן מסתמך המשיב בתביעתו, פורסמו והיו ידועים לבעלי אגרות החוב ויש להניח גם לנאמן של אגרות החוב בסמוך להתרחשות האירועים. כך, עניין ההשפעה השלילית של ירידת שערי החליפין בשנת 2008 על תוצאותיה העסקיות של החברה, סכום ההון החוזר השלילי כעולה מדוח הדירקטוריון שצורף לדוחות הכספיים של החברה לשנת 2008 ו - 2009, סכום ההון החוזר השלילי שפורסם בדוח החברה לרבעון הראשון של שנת 2009 (סעיפים 36 – 39 ו – 55 – 57 לכתב התביעה).
בכתב התביעה, מתייחס התובע לכך שנושאי המשרה בחברה היו ערים כבר בשנת 2008 "למשמעות התעלמותם מהיעדר הגנה מטבעית ולהגדלת חשיפת החברה לשינויים בשערי המטבע" ועל כך לומד הוא לכאורה מהפרוטוקולים של ישיבות דירקטוריון החברה מימים: 29.5.2008, 31.8.2008, 26.5.2009 ו - 31.5.2010, מדוח ביקורת מבקר הפנים מיום 22.9.2008 ומדוח הדירקטוריון מיום 31.12.2008.
עוד בעניין אי ההגנה המטבעית טוען המשיב בכתב תביעתו (שם, סעיף 75): "...יש לראות בנושאי המשרה בחברה כבר בראשית 2008, כמי שהתרשלו והפרו את חובת הזהירות שלהם כלפי החברה, בכך שנמנעו מנקיטת פעולה כלשהי נוכח סיכון מהותי זה, ולא רכשו הגנה מטבעית הולמת לחברה (בשיעור סביר לכל הפחות), חרף ירידות המט"ח החדות במהלך שנת 2008...".
11. בסעיף 84 לכתב התביעה, טוען המשיב כי "דוחותיה הכספיים של החברה לשנת 2009, מלמדים כי במהלך החודשים אפריל – נובמבר 2009, יישמה החברה תכנית למכירת 15 מיליון ₪ ע.נ של אגרות חוב מהסדרות ב' ו – ד', המוחזקות בידי חברת בת בשליטתה המלאה של החברה. במסגרת תכנית זו נמכרו בעסקאות בבורסה ומחוץ לבורסה לבעל השליטה ולצדדים שלישיים שונים, אגרות חוב בסך של כ – 9.5 מיליון ₪, אשר משקפים "דיסקאונט" משמעותי של למעלה מ – 30%". לביסוס טענותיו נסמך המשיב על הדוחות הכספיים של החברה לשנת 2009, פרוטוקול ישיבות הדירקטוריון מיום 26.5.2009 ו – 15.7.2009 והחלטת ועדת הביקורת ודירקטוריון החברה מיום 14.9.2009.
12. בסעיף 106 לכתב התביעה טוען המשיב כי בין השנים 2006 – 2007 ביצעה החברה 4 חלוקות אסורות של דיבידנד. בעניין זה טוען המשיב כי המבקשים לא יישמו את מבחן יכולת הפירעון הנדרש מלבד מבחן הרווח. על כך, לומד המשיב לכאורה, מדיווחי החברה מיום 20.3.2006, 9.11.2006 ו – 29.3.2007 ופרוטוקול ישיבות הדירקטוריון מיום 19.3.2006, 8.11.2006, 28.3.2007 ו – 29.11.2007.
13. הדוחות הכספיים כמו גם פרוטוקולים מישיבות דירקטוריון החברה ודוחות הביקורת, פורסמו על ידי החברה ו/או היו נגישים לנאמן של אגרות החוב ומחזיקי אגרות החוב עוד קודם למועד בו הגישה החברה בקשה לכינוס אסיפות נושים ומינוי נאמנים לגיבוש הסדר נושים. לא יכולה להיות מחלוקת כי כבר אז יכולים היו המשיב ו/או מחזיקי אגרות החוב להגיש תביעה הכוללת את הטענות הנטענות כיום. אדרבא, אילו פעלו כך בזמן אמת אפשר שהפסדיה של החברה ככל שנבעו לכאורה מהעדר הגנה מטבעית, מכירת אג"ח של החברה ב"דיסקאונט" וחלוקה אסורה של דיבידנדים, היו מצטמצמים.
14. על רקע הנסיבות שפורטו לעיל, אין בטענת המשיב לפיה רק ביום 27.3.2017 הוקנו לו לראשונה סמכויות לבחון ולחקור את מעורבות נושאי המשרה בחברה בקריסת החברה, כדי לסייע לו. משום שבהתאם להלכה שנקבעה בעניין עוזר, הקובע לעניינו, הוא המועד בו יכול היה גורם חיצוני היכול ל"הניע" את גלגלי התביעה כגון מחזיקי אגרות החוב או הנאמן על אגרות החוב או מי מהם לגלות את העובדות הצריכות לעילות התביעה ולא המועד בו מומשה היכולת האמורה.
15. לטענת המשיב, רק לאחר מינויו ביום 27.3.2017 החל לבצע את עבודתו "במלוא המרץ" בבחינת האירועים ובתוך פחות משנתיים ממועד מינויו השלים את החקירות ואת ניתוח המידע אודות התנהלות החברה, גיבש את כתב התביעה כנגד הנתבעים והגישו לבית המשפט ביום 10.3.2019. לטענת המשיב רק לאחר מינויו ורק ולאחר מאמץ רב איתר "פרוטוקולים מישיבות הדירקטוריון וועדותיו השונות", זימן לחקירה גורמים רלבנטיים ומינה מומחה לצורך בדיקת הנתונים והאירועים וקביעת היקף הנזק. המשיב מצביע על ההחלטה של כבוד הרשם חגי ברנר בבש"א (ת"א) 20000/08 (ת"א 1885/07) קווי אשראי לישראל שירותים פיננסיים בע"מ ואח' נ' דוד ייני ואח' (פורסם בנבו), לתמיכה בגישתו, לפיה יש להתחיל את מירוץ ההתיישנות לאחר המועד בו ניתן צו הפירוק. עם כל הכבוד, ומבלי להידרש לנסיבות המקרה שנדון בהחלטת כבוד הרשם חגי ברנר, איני סבור שקיים ספק ביכולתם של מחזיקי אגרות החוב ו/או הנאמן של אגרות החוב "להניע את גלגלי התביעה" בשמם או בשם החברה, כפי שאירע במקרה כאן, בו תובע המשיב לשלם את הסכומים שייפסקו לקופת הפירוק (סעיף 194.9 לכתב התביעה) לטובת מחזיקי אגרות החוב.
כאן ראיתי להוסיף, כי בהחלטה מיום 26.9.2011 על מינוי המשיב לנאמן לגיבוש הסדר נושים, נקבע כי סמכויותיהם של המשיב ועוה"ד ברגמן יהיו כמבוקש בסעיפים 21 – 2.7 לבקשה, ובין היתר הוסמך המשיב לפנות לבית המשפט בכל בקשה למתן הוראות בקשר עם "המשך תפקודה של החברה כ"עסק חי", לרבות שמירה על נכסי החברה "ונקיטה בצעדים להגנה על זכויותיה המהותיות". ממילא, אילו פעל המשיב בהתאם לסמכויותיו אלה, היה נוקט בהליך משפטי מתאים כבר בשנת 2011 או סמוך לכך, וככל שהוא או מחזיקי אגרות החוב לא עשו כן, אין להם להלין אלא על עצמם.
16. אכן, צודק המשיב בטענתו לפיה לא בנקל יסלק בית המשפט תביעה על הסף ובמקום שנדרש בירור עובדתי ראוי לעשות במסגרת ההליך העיקרי ולא בדיון בבקשה לסילוק על הסף. אלא שבמקרה כאן, מדובר על נסיבות העולות מכתב התביעה עצמו, שיש בהן כדי ללמד שבעלי אגרות החוב ו/או הנאמן על אגרות החוב ו/או המשיב אשר ייצג חלק נכבד ממחזיקי אגרות החוב יכולים היו לנקוט בהליכים משפטיים מתאימים בקשר עם העילות שבכתב התביעה, עוד בטרם מינויו של המשיב לנאמן לצורך גיבוש הסדר נושים. בעלי אגרות החוב והמשיב, לא עשו בזמן אמת את שמבקשים הם לעשות כעת, אף שהראיות עליהן הם נסמכים כעת פורסמו בזמן אמת והיו ידועים לנאמן על אגרות החוב ולמחזיקי אגרות החוב ולמצער היו צריכים להיות ידועים ולו לנאמן על אגרות החוב. בהקשר זה, אוסיף, כי בסעיף 13 לכתב התביעה מציין המשיב כי כבר בחודש אפריל 2011 קיימה החברה משא ומתן עם מחזיקי אגרות החוב לגבי אופן פירעון חובותיה, וכאמור לעיל, מכתב התביעה עולה כי כבר בדוחות לשנת 2010 פרסמה החברה "הערת עסק חי". עם כל הכבוד לא מצאתי בתשובת המשיב או בכתב התביעה טענה ביחס לראיות מהותיות שגילה המשיב אותן לא גילה המשיב כבר בשנים 2010 – 2011 ואולי קודם לכן או שלא ניתן היה לגלותן בשקידה ראויה כבר בשנים 2010 – 2011.