המבקשים היפנו לע"א 5187/01 ברנע נ' מדינת ישראל ובזק וטענו כי נפסק בפסה"ד שפרוספקט על פי פקודת החברות דינו כדין תשקיף לפי חוק ניירות ערך.
לטענה זו אין בסיס בפסק הדין.
בסעיף 10 לפסק הדין נאמר על ידי כב' השופטת שטרסברג-כהן כי ניתן להידרש להגדרת פרוספקט בפקודת החברות שהוא התשקיף בגלגולו המודרני.
--- סוף עמוד 43 ---
בעניין זה אין אכן מחלוקת. יש לראות בתשקיף כהתפתחות מודרנית של הפרוספקט. עם זאת, אין מקום למסקנת המבקשים על פיה יש להחיל על הפרוספקט את הוראות חוק ניירות ערך אשר נחקק בשנת 1968 וכתוצאה מכך לראות בבנייני האומה כחברה ציבורית על פי הגדרת חוק החברות.
חוק ניירות ערך אינו מגדיר תשקיף, אלא קובע בסעיף 15 "לא יעשה אדם הצעה לציבור אלא על פי תשקיף שהרשות התירה את פרסומו...".
סעיף 59 לחוק ניירות ערך קובע במפורש "על הצעת ניירות ערך הנעשית אחרי...
(1 ביולי 1999) על פי תשקיף שהוצא כדין לפני אותו יום, יחול הדין שהיה בתוקף ערב אותו יום ולא יחולו לגביה הוראות חוק זה".
אין לכן כל מקום לטענה כי פרוספקטים משנות ה- 50', על פיהם הוצעו המניות מושא הדיון – הם בגדר תשקיף שחל עליו חוק ניירות ערך.
מכאן עולה בבירור כי אין לראות בבנייני האומה כחברה ציבורית על פי הגדרת סעיף 1 לחוק החברות.
מסקנה זו עולה גם מהוראות סעיף 175 לחוק החברות.
העובדה כי בנייני האומה סווגה כחברה ציבורית לפני חקיקת חוק החברות נבעה, בין היתר, מהעדר הגבלה בתקנונה על כך שמספר בעלי המניות בה אינו עולה על 50.
כמו כן, לא אסרו מסמכי ההתאגדות הצעה לציבור של מניות או אגרות חוב.
ההגדרה השיורית של חברה ציבורית השתנתה, כפי שעולה מהגדרת סעיף 1 לחוק החברות. המחוקק קבע הוראה ספציפית באשר לחובת הגשת מאזן לחברות שהיו בעבר חברות ציבוריות ואינן חברות ציבורית על פי ההגדרה הקיימת כיום.
ביטוי לכך ניתן למצוא, כאמור, בסעיף 175 לחוק החברות, המוחל על בנייני האומה, בו נקבע כי חברה פרטית תצרף לדין וחשבון השנתי שלה מאזן הכלול בדוחות, אם יתקיים בה לפחות אחד מהתנאים הבאים: התקנון אינו אוסר הצעה לציבור של מניות או אג"ח; תקנונה אינו מסייג את הזכות להעביר את המניות ותקנונה אינו מגביל את מספר בעלי המניות בחברה עד ל-50. כלומר, חברה שהוגדרה קודם לכן כחברה ציבורית, כמו בנייני האומה, תסווג כיום כחברה פרטית מחויבת במאזן.
אין לכן מקום לטענה כי מדובר בחברה ציבורית.
--- סוף עמוד 44 ---
די בקביעה זו כדי לדחות את כל הטענות הבנויות על בסיסה, בעניין חובת עריכת הדוחות בהתאם לחוק ניירות ערך, החלת כללי ה-IFRS בעניין שערוך הנכסים וקיומם של רווחים ניתנים לחלוקה.
בהקשר זה יש לחזור ולציין כי בהחלטה בעניין בקשת הסילוק נקבע, בעניין אי חלוקת הדיבידנדים, כי יהיה צורך לשמוע ראיות באשר למועדים בהם ניתן היה לחלק דיבידנד.
טענת המבקשים באשר לעריכת הדוחות על פי כללי ה-IFRS מתייחסת כמובן רק לדוחות החל מ- 2008, שהוא המועד הקובע לעניין החלת הכללים האמורים על חברות ציבוריות.
המבקשים לא הגישו כל חוות דעת חשבונאית מטעמם ממנה ניתן להסיק כי ניתן היה לחלק דיבידנדים על פי כללים אלה החל מהמועד הקובע .
יתרה מזאת, אמירה כללית כי אילו היו הדוחות נערכים לפי כללי ה-IFRS היו קיימים רווחים לחלוקה, איננה מתמודדת עם שאלת אופן עריכת הדוחות ושיקול הדעת שעל הדירקטוריון להפעיל בעת קבלת החלטה לחלוקת דיבידנד הנובע למעשה מרווחי שערוך.
במאמרו "תוכנית החלוקה: המסגרת" רואי החשבון 13 מפברואר 2009 הבהיר פרופ' י. גרוס כי על פי הגישה החשבונאית החדשה לפי תקני ה-IFRS - שאימוצם חל כחובה על חברות ציבורית החל מיום 1.1.08 – הדגש בדוחות הכספיים מתנתק מהערכים השמרניים ההיסטוריים ועובר להערכות רכוש על פי שווי הוגן: "בכך נפתח פתח ענק לשערוכי נכסים, אשר הכפילו ושילשו את שווי הנכסים של החברות, בעיקר בשנתיים האחרונות בהם שוק הנדל"ן בארץ ובעולם נסק לגבהים. השווי ההוגן אולי היה הוגן עד השנה הנוכחית וגם בכך יש ספק, אך הוא צנח בשנה האחרונה, כפי שהדבר גם מתבטא בצניחה חופשית של מניות הנדל"ן בבורסה. אם נחלק את "הרווחים החדשים" שעל הנייר כדיבידנד הרי שההון העצמי המשמש ככרית בטחון לנושים נעלם כלא היה".
פרופ' י. גרוס הסביר כי משמעות חלוקת רווחי שערוך הינה למעשה חלוקת רווחים "על הנייר" אשר עלולים להופיע ולהעלם במהירות מטאורית.
המאמר מתאר מהי חלוקה מותרת ואסורה על פי חוק החברות ואת הפיכתו של מבחן יכולת הפרעון למבחן העיקרי לחלוקה.
--- סוף עמוד 45 ---
הודגש כי המשקל המכריע צריך להינתן לאופן בו ישוערכו הנכסים, כאשר השערוך צריך להתבצע באופן זהיר ושמרני. נאמר כי חובה רבה מוטלת על הדירקטורים והם חייבים לבחון היטב, כבר בשלב הראשון, את דרך השערוך ואת בחירת המומחים השונים, ובשלב השני עליהם לבחון כיצד תשפיע החלוקה על מבחן יכולת הפרעון.
במאמר המשך הזהיר פרופ' גרוס משימוש בחירות השערוך כאשר יבוא הדירקטוריון להחליט על חלוקה מרווחי ה- IFRS.
מכאן עולה כי לא ניתן להתבסס על האמירה הכללית של המבקשים על פיה, אילו היו הדוחות הכספים נערכים על פי כללי ה- IFRS משנת 2008 היו רווחים לחלוקה - כיסוד לקביעה על פיה אי קבלת החלטת חלוקה מהווה קיפוח של בעלי המניות.
על המבקשים היה לעבור משוכות נוספות ורבות כדי להוכיח את הטענה על פיה היה על דירקטוריון אחראי וזהיר של בנייני האומה לקבל החלטה בדבר חלוקת דיבידנד במועד הרלוונטי – על סמך דוחות כספיים הכוללים שערוך נכסים.
בנטל זה לא עמדו המבקשים.
התוצאה מכל האמור לעיל היא כי אין מקום לטענת המבקשים בעניין קיפוח בגין אי חלוקת דיבידנד.
5. סיכום
דין הבקשה להידחות ממספר טעמים:
העדר קיומה של קבוצה מיוצגת; הקושי הקיים בעמידתם של המבקשים במבחן ההבנה המינימאלית של מסגרת התביעה כפי שנקבע בפסק דין רייכרט; קיומו של שיהוי מהותי - הן בעניין הטענות המתייחסות להחלטת ההקצאה והן בעניין הטענות המתייחסות לאי חלוקת הדיבידנד – וכן דחיית טענת הקיפוח בגין אי חלוקת הדיבידנד לגופה.
בשלב זה יש לקבל את טענות המשיבות באשר למספר נושאים שלא נזכרו בבקשת האישור, אותם העלו המבקשים בשלב מאוחר.
כזכור, על פי הסכם דיוני מיום 2.3.10 שמרו המשיבות על זכותן בקשר לטענות הכלולות בבקשת המחיקה המתייחסות בעיקר להרחבות חזית.
--- סוף עמוד 46 ---
לאור זאת, לא מצאתי לנכון לדון בטענות הבאות של המבקשים אשר הופיעו לראשונה בתשובה ובסיכומים ולא נזכרו בבקשת האישור המקורית והמתוקנת, אותן יש לראות כהרחבת חזית ברורה לה התנגדו המשיבות:
- הטענה כי בנייני האומה היא חברה נדל"נית.
- הטענה כי בנייני האומה מנוהלת באופן כושל. גם בהקשר זה מוקבלת עלי לחלוטין טענת המשיבות, כי בבקשת האישור נטען שמדובר בחברה רווחית הנוקטת בהסתרת רווחים. רק משהסתבר כי לא היו רווחים לחלוקה בדוחות הכספיים, הועלתה טענה חדשה וסותרת בדבר ניהול כושל של עסקי החברה.
יתרה מזאת טענה מעין זו ראויה להתברר במסגרת תביעה נגזרת ולא במסגרת בקשה לאישור תביעה כתביעה ייצוגית.
- חזקת ההצטברות של דיבידנד שלא חולק.
בפרק חדש בנושא זה, אשר נכלל בבקשת האישור המתוקנת, הוספה תיאוריה הכורכת דיבידנדים שלא חולקו לפני המועד הקובע, בניגוד להחלטה אשר ניתנה בבקשת הסילוק.
התוצאה הסופית היא כי הבקשה נדחית.
המבקשים יישאו בהוצאות המשיבות ובשכר טרחת עו"ד בסכום כולל של 70,000 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד מועד התשלום בפועל.
ניתנה היום, ה' שבט תשע"ג, 16 בינואר 2013, בהעדר הצדדים.
דניה קרת מאיר