The Tender Committee will review the information and, without derogating from its rights under Law or under the Tender Documents, shall be entitled to either disqualify any Eligible Participant in the event that such Eligible Participant will no longer meet the requirement of this Invitation and/or impose any condition or instruction on its participation in the tender process".
הרקע העובדתי
20. בחודש אפריל 2018 יצא המכרז לדרכו כאשר ועדת המכרזים פרסמה הזמנה להשתתפות במיון מוקדם. לשלב הראשון, שלב בחינת הניסיון המקצועי והיכולות הפיננסיות הוגשו שבע הצעות ובהן הצעותיהן של ארבע איי, ש.מ.ש. ומרליון.
21. המציעים נדרשו, בין היתר, למלא טפסים שבהם התייחסו לניסיונם וכן לביצועי מתקן ההתפלה, עליו הם נסמכים להוכחת ניסיונם. ש.מ.ש. ומרליון נשענו על מתקן שורק א', ופירטו בטפסים אלה כי ריכוז הכלוריד במים המותפלים במתקן שורק א' עמד על 20 מג"ל (מיליגרם לליטר)- נתון שבדיעבד התברר כמטעה (טפסי ה-G וה-I שצורפו על ידי ש.מ.ש. ומרליון צורפו כנספח 16 לעתירה).
--- סוף עמוד 8 ---
22. ועדת המכרזים אישרה בהחלטתה מיום 13.12.18 את המציעות השונות למעט אחת. לאחר אישור ההצעות בשלב הראשון התאפשר למשתתפים הפוטנציאליים לעיין במסמכי המכרז שהוגשו ונערכו עד לאותו שלב, ואכן נציגי המשתתפים עיינו במסמכים (בימים 30.12.18 ו-31.12.18).
23. רק בחלוף כחודשיים, ביום 4.3.19 פנתה IDE לוועדת המכרזים בטענות בכל הנוגע לכשרות הצעתה של מרליון, הנסמכת על ניסיונה של האצ'יסון (נספח 11 לעתירת ש.מ.ש.). IDE הפנתה לכך שתנאי הסף דרש כי על המתמודדים להיות בעלי עומק טכנולוגי, כוח אדם ויכולת תכנון בפועל של מתקני התפלה בסדר הגודל הנדרש ואשר ביצעו בפועל תכנון של מתקני התפלה.
24. לדברי IDE לאחר שהתאפשר לה לעיין במה שהוגש בשלב המיון המוקדם על-ידי הקבוצות האחרות ם היא הופתעה לגלות כי קבוצת האצ'יסון בקשה לגשת להליך המיון המוקדם לבדה וללא "מומחה התפלה" (Desalination Expert) כפי שבחרו לעשות קבוצות אחרות. IDE הדגישה כי:
"נדגיש, כי קבוצת האצ'סון הייתה (ועודנה) קבוצת השקעות יזמיות בתחומים שונים, שאיננה שונה מכל קבוצה יזמית אחרת הפועלת ברחבי העולם ובישראל, ולה עסקים בתחומי הנדל"ן, מלונאות, תקשורת וכו'.
קבוצת האצ'סון לא עסקה ואיננה עוסקת בתכנון והקמה של מתקני התפלה. את עסקיה הראשונים במדינת ישראל עשתה בתחומי הסלולר והשקעתה הראשונה (והאחרונה עד היום) בתחום ההתפלה הייתה בהתמודדותה המשותפת עמנו בפרויקט שורק 1.
קבוצת האצ'סון הייתה ונותרה משקיע מזדמן לתחום ההתפלה ולכן נעדרת כל יכולת ו/או ניסיון ועומק הנדסי מוכח לתכנון מתקני התפלה ואף מעולם לא תכננה מתקן שכזה בפועל. למעשה הכרותה עם תחום ההתפלה מסתכם בפרויקט החד פעמי של שורק 1.
על רקע זה נדמה לנו כי קבוצת האצ'יסון הציגה בפני ועדת המכרזים מצג מטעה לפיו חלקה בפרויקט שורק 1 מעניק לה את הניסיון הנדרש.
נדגיש, כי לח"מ הכרות עמוקה ורבת שנים עם קבוצת האצ'יסון (בפרט נוכח היותן שותפות במתקן ההתפלה שורק 1). הח"מ בעלת ידע מדויק, ממקור ראשון, ובעלת תיעוד ומסמכים מגבים באשר לחלוקת האחריות ולהיקף המעורבות של קבוצת האצ'יסון בפרויקט שורק 1, בפרט בנוגע לחלקה ב-process design וביצועו בפועל שהוא החלק המהותי במתקן ההתפלה ובדרישת תנאי הסף (פרטים שלא היו ידועים לוועדת המכרזים בזמן אמת)."
25. IDE הוסיפה במכתבה כי המצגים שיצרה האצ'יסון באשר לניסיונה אינם מדויקים ועולים כדי הטעיה של ממש:
--- סוף עמוד 9 ---
"במסגרת תכנון המתקן והקמתו הייתה IDE זו שביצעה בפועל את ה- process design. זו הייתה התנהלות הצדדים בפועל, בין היתר היות שלקבוצת האצ'יסון אין ולא הייתה שום שדרת הנדסה, שלא לדבר על כוח אדם מינמאלי בעל יכולת לתכנון מתקן התפלה. היה זה כוח האדם המיומן (והרב) שהעמידה IDE לטובת הפרויקט באמצעות עובדיה (שרק לה היו עימם יחסי עובד-מעביד) ומאות אלפי שעות עבודה שהושקעו.
בניגוד לכך, ולחברתנו התיעוד המתאים המוכיח טענה זו, האצ'יסון לא לקחה חלק פעיל או משמעותי בתהליך זה ולמעשה נוכחות נציגיה, מהנדסים בודדים במספר (כ-4 בלבד!), הייתה במטרה להשקיף על התהליך אשר בוצע בפועל על ידי עשרות רבות של עובדיה המיומנים של IDE. האצ'יסון לא תרמה ידע, ניסיון או מומחיות בהקשר זה. האצ'יסון לא יכולה לטעון, לא אז ולא בדיעבד, כי תכננה בפועל את מתקן ההתפלה שורק 1 גם אם הייתה בעלת זכויות בשותפות ההקמה, דבר לא נכון, ואם היה נכון, היה פוסל את שותפות ההקמה מלעמוד בהוראות מכרז שורק 1.
גם על פי מסמכי מכרז שורק 1 ועל פי מצגיה של האצ'יסון עצמה (דאז) IDE היא זו ששימשה כבעל הניסיון בהתפלה במכרז שורק 1, וככזו היא הייתה מחויבת בהתאם להוראות הסכם הזיכיון, לבצע את ה- process design ובלשון זו התחייבה האצ'יסון והח"מ בהגשתה את מסמכי מכרז שורק 1. כך גם פעלו שותפות ההקמה והשותפים בה בפועל. האם מבקשת האצ'יסון לטעון כעת כי הקמת פרויקט שורק 1 בוצעה בניגוד לדרישות הסכם ה-BOT והמתקן תוכנן כבר אז שלא על ידי הח"מ כבעל הניסיון בהתפלה במתקן. הדבר רק מלמד כי אין ממש בטענתה כי היא ביצעה בפועל את התכנון התהליכי של המתקן.
גם בהסכם השותפות שנערך בין IDE לבין האצ'יסון המסדיר בין היתר את ייסוד שותפות ההקמה ואופן פעילותה (ובכלל זאת אופן ביצוע עבודות ההקמה) נקבע כי IDE תבצע את ה- process designבפועל ובידיה. כך נקבע בסעיף 3.5 להסכם השותפות כדלקמן:
Notwithstanding section 3.3 and 3.4 IDE (being the Desalination Expert for the purpose of the BOT Agreement) shall perform for and on behalf the partnership inter alia, all those activities that the Desalination Expert is required to perform inter Section 6.2 of Appendix H of the BOT Agreement.
26. בסיום מכתבה IDE הציעה את עזרתה במסירת מידע נוסף:
"הח"מ ונציגיה יהיו נכונים למסור כל מידע נוסף הנדרש לוועדת המכרזים בכדי לתקף את האמירות הברורות המובאות לעיל בין אם מדובר במסמכים או בנתונים לגבי היקף מעורבות קבוצת האצ'יסון בתכנון התהליכי בפרויקט שורק 1."
27. ועדת המכרזים השיבה ביום 19.3.19 בציינה את השיהוי בהעלאת הטענות. ועדת המכרזים ביקשה מ-IDE למסור לה את המסמכים והמידע שתומכים בטענותיה עד ליום 28.3.19, תוך שהיא מעלה את החשש ש-IDE אינה מתנהלת בתום לב, נוכח השיהוי בפנייתה (נספח 12 לעתירת ש.מ.ש.).
--- סוף עמוד 10 ---
28. IDE השיבה לפנייה של ועדת המכרזים ביום 26.3.19. היא חלקה על הטענות לחוסר תום לב והבהירה כי כל שביקשה הוא להעביר את הנתונים הידועים לה, נתונים שלא הובאו לידיעת ועדת המכרזים על ידי האצ'יסון. למכתב לא צורפו מסמכים אך נכתב בסיומו כי IDE עומדת לרשות הוועדה לכל הבהרה נוספת ותשמח להעביר כל מידע קונקרטי שוועדת המכרזים תסבור שהוא דרוש (נספח 13 לעתירת ש.מ.ש.).
29. האצ'יסון הגיבה לפניית IDE במכתב מיום 28.3.19 (המכתב הוגש מטעמה של ש.מ.ש. סמוך לפני הדיון במסגרת תצהיר משלים). במכתבה טענה האצ'יסון לשיהוי בפנייתה של IDE ולאחר מכן פנתה לסקור את טענותיה לגבי חלקה במתקן שורק א'. לטענתה צוות מהנדסי תהליך שהחל בהליכי התכנון של מתקן שורק א' הורכב מאנשי האצ'יסון ו-IDE והוא קידם את התכנון בשותפות מלאה. האצ'יסון טוענת כי אנשיה היו מעורבים בתהליך, השתתפו בישיבות הצוות, ביצעו תכנון תהליכי בפועל (כפי שניתן ללמוד ממסמכי התכנון) ותרמו ידע הנדסי ותכנוני. האצ'יסון פירטה במסמך גם את שמותיהם של נציגיה בתכנון ההליך של בניית שורק א'.
30. לאחר קבלת תשובתה של האצ'יסון, ועדת המכרזים דנה בטענותיה של IDE, עיינה ועדת המכרזים בחוות דעת שנערכה עבורה על ידי חברת אדן, שגרסה כי להאצ'יסון יש את הניסיון הדרוש.
31. לוועדת המכרזים הוגשה גם חוות דעת משפטית. חוות הדעת פרשה את תנאי הסף הדורש כי "מומחה ההתפלה ביצע בפועל את תכנון התהליך", ככזה שאינו שולל "ביצוע במשותף", בהיותה פרשנות המקיימת את ההצעה, שהיא פרשנות אפשרית וסבירה, תוך שציינה שנציגי האצ'יסון השתתפו בעבודת הצוות המוביל והיו אלה שהובילו תכנון של מערכים שונים בתהליך, חתומים על כל מסמכי התכנון המהותיים, בחלקם הם מוצגים כמתכננים ובחלקם כמאשרים את התכנון ורמת הביצוע שלהם עולה כדי "ביצוע בפועל". מכל מקום לא הומצאו מסמכים ומידע התומכים בטענה שהאצ'יסון לא ביצעה את הדברים.
32. עניין אחר שעלה בהחלטה הוא הטענה כי בהסכמי הפרויקט של מתקן שורק א' רק IDE נזכרת כ"מומחה התפלה" וכמי שהתחייבה במסגרת ההסכם לבצע את תכנון התהליך. לפי חוות הדעת המשפטית שהוגשה לוועדת המכרזים, האפשרות הזו איננה שוללת "ביצוע במשותף" ובכל מקרה ההתחייבות ההסכמית אינה גוברת על ההתנהלות בפועל שהיא המוקד של תנאי הסף. היועצת המשפטית הפנתה לכך ש-IDE והאצ'יסון נסמכות על סעיפים סותרים או משלימים בהסכם השותפות וההקמה שמקשים להגיע למסקנה חד משמעות בהתבסס על ההסכמים. הוועדה שמעה התייחסות גם לטענות לעניין כוח האדם, וזכויות הקניין הרוחני אך לא מצאה לקבלן.
--- סוף עמוד 11 ---
33. מכל מקום לאחר בחינת מכלול הטענות הוועדה קבעה כי לא נמצא כל ממצא עובדתי התומך בטענה לאי עמידתה של האצ'יסון בתנאי הסף, וכי יש לקבל את עמדתה של האצי'סון שנסמכת בין היתר על היכרות אישית של יועצי ההקמה באשר למידת מעורבותה של האצ'יסון בפרויקט שורק א'.
34. סיכום ההחלטה שהתקבלה היה:
"לאחר בחינת מכלול טענות IDE לא נמצא כל ממצא עובדתי התומך בטענתה לאי עמידתה של האצ'יסון בתנאי הסף של מכרז שורק ב. גם נימוקי חברת האצ'יסון ביחס לטענות IDE מאששים את עמדת היועצים, שנסמכה, בין היתר, על הכרותם האישית עם הליך ההקמה והתכנון של מתקן שורק א' לעניין מידת מעורבותה של האצ'יסון בפרויקט שורק א, ומשכך יועצי הועדה לא מצאו לנכון לשנות מהמלצתם המקורית בדבר כשירותה של האצ'יסון להשתתף בפרויקט שורק ב'.
מסקנת הועדה, בהתבסס גם על עמדת יועציה, כי לא נמצא בפניית IDE דבר המצדיק את ביטול החלטת הועדה לאשר את עמידת האצ'יסון בתנאי הסף במכרז שורק ב'"
(נספח 47(א) לעתירה).
35. סמוך לאחר ההחלטה הודיעה ועדת המכרזים ל-IDE על החלטתה (מכתב מיום 18.4.19 - נספח 13 לעתירת ש.מ.ש., נכלל גם בנספח 47(א) לעתירה). IDE נמנעה מלתקוף את ההחלטה שהתקבלה, ולא פנתה לוועדת המכרזים בעניין זה עד לפניותיה בחודש ינואר 2020- פניות שאליהן נידרש בהמשך.
36. בהיעדרה של כל מניעה לכך, ולאחר שהחלטות ועדת המכרזים לא נתקפו לאחר שלב המיון המוקדם, ארבע איי, ש.מ.ש. ומרליון הגישו ביום 16.5.19 את הצעותיהן לשלב השני של המכרז וועדת המכרזים החלה לבחון את ההצעות.
37. ביני לביני, חלו התפתחויות הנוגעות למתקן ההתפלה שורק א'. להתפתחויות אלה חשיבות בשים לב לכך שעל הניסיון בתכנונו, הקמתו והפעלתו נסמכו ש.מ.ש. ומרליון. הראשונה הציגה גם מתקני התפלה נוספים, שתוכננו והוקמו על ידי IDE אך הסתמכותה של מרליון הייתה אך ורק על ניסיונה של האצ'יסון במתקן שורק א'.
38. מתקן ההתפלה שורק א', שהוקם אף הוא בשיטת BOT, החל לספק מים בשנת 2013. והוא מיועד לספק 150 מיליון מ"ק מים. לצורך ההקמה וההפעלה וכן לצורך התחזוקה הוקמו שני תאגידים שהיו בבעלות משותפת של IDE והאצ'יסון (חברת זכיין וחברת הפעלה). IDE והאצ'יסון החזיקו בבעלות משותפת על מניות התאגידים עד לחודש ספטמבר 2018. באותו זמן IDE רכשה את אחזקותיה של האצ'יסון בחברת הזכיין. בחודש פברואר 2019 לקראת ההשתתפות במכרז על הקמת מתקן שורק ב', ונוכח דרישה של רשות
--- סוף עמוד 12 ---
התחרות נמכרו מניותיה של IDE בחברת הזכיין כמו גם חלקה בחברת ההפעלה, לדן קפיטל תשתיות והשקעות פיננסיות בע"מ. בחברת ההפעלה נותרה אפוא בידי האצ'יסון אחזקה של 49% מהבעלות. מכל מקום, אין חולק כי עד לסוף שנת 2018 או לתחילת 2019 היו שני התאגידים המפעילים והמתחזקים את מתקן שורק א' בבעלות משותפת של IDE והאצ'יסון.
39. במהלך פעילות מתקן ההתפלה שורק א' החלו להתקבל תלונות על מראה המים המסופקים לתושבי העיר חולון. התלונות הביאו לבדיקת איכות המים המותפלים, שסופקו ממתקן שורק א'. ממצאי הבדיקה לימדו כי ריכוז הכלוריד ביציאה ממאגר מקורות עומד על טווח של 50-90 מג"ל (מיליגרם לליטר) לעומת ריכוז של 20 מג"ל, שהוא הריכוז שהמתקן מחויב לספק בו את המים על-פי ההסכם (יובהר כי אין המדובר בריכוז הגורם לסכנה בריאותית או אסור אלא בריכוז גבוה מזה שאליו התחייבו מפעילות מתקן שורק א').
40. נוכח ממצאי הבדיקה הורה ביום 1.5.19 ד"ר יובל שטייניץ, שר האנרגיה, על הקמת ועדה שתחקור את פשר הריכוז הגבוה של הכלוריד במים המותפלים והממצאים החריגים שנמצאו בבדיקת איכות המים. הוועדה כללה את מר אודי אדירי, המנהל הכללי של משרד האנרגיה (להלן: אדירי), שעמד בראשה, מר יחזקאל ליפשיץ, סמנכ"ל תשתיות במשרד האנרגיה, מר איציק מרמלשטיין, מנהל יחידת תשתיות ופרויקט PPP באגף החשב הכללי במשרד האוצר (להלן: מרמלשטיין) וגב' הילה גיל, מנהלת אגף התפלה ברשות המים והביוב (להלן: גיל). הוועדה נקראה על שמו של העומד בראשה – ועדת אדירי. יצוין כי מרמלשטיין וגיל חברים גם בוועדת המכרזים, ומרמלשטיין עומד בראש ועדת המכרזים.
41. ועדת אדירי קיימה 11 ישיבות, שמעה עדויות מגורמים שונים וערכה סיור במתקן שורק א'. ביום 20.8.19 ועדת אדירי פרסמה דין וחשבון על עבודתה וממצאיה. בתקציר המנהלים של הדו"ח הוועדה כתבה את הדברים הבאים: