פסק דין
שתי עתירות מנהליות המופנות כלפי החלטות ועדת המכרזים המשותפת למשרדי האוצר והאנרגיה ולרשות המים והביוב (להלן: ועדת המכרזים), לבחירת שתי החברות העוברות לשלב הבא במכרז לתכנון, הקמה, הרצה והפעלה של המתקן להתפלת מי-ים "שורק ב'".
°
מבוא
--- סוף עמוד 2 ---
1. ועדת המכרזים פרסמה בחודש אפריל 2018 הזמנה להליך מיון מוקדם לצורך השתתפות במכרז להקמה, תכנון והפעלה של מתקן להתפלת 200 מיליון מ"ק לשנה של מי ים בתהליך אוסמוזה הפוכה (RO) וזאת לתקופה של 25 שנה (להלן בהתאמה: ההזמנה, המכרז).
2. המדובר במכרז שעתיד להביא להקמתו של מתקן ההתפלה הגדול בישראל וככל הנראה בעולם, והקמתו מתוכננת להיעשות בשיטת BOT (Build, Operate, Transfer). בחירת ההצעה הזוכה במכרז נעשית בשלושה שלבים: השלב הראשון הוא שלב המיון המוקדם; בשלב השני – על המציעים שעברו את שלב המיון המוקדם, להגיש הצעה הכוללת מידע כללי, הצעה טכנית, הצעה פיננסית והצעת מחיר, ובשלב השלישי – שתי ההצעות שזכו לניקוד הסופי הגבוה ביותר מוזמנות לבצע סגירה פיננסית מלאה ובסיומה להגיש הצעת מחיר משופרת - Best And Final Offer (להלן: שלב ה- BAFO).
3. נוכח טיבו של המכרז ההצעות מוגשות על ידי תאגידים ייעודיים שמוקמים לצורך ההשתתפות במכרז. השליטה באותם תאגידים ייעודיים היא של גופים, שלהם הידע והניסיון הדרושים לתכנון, הקמה, הרצה והפעלה של מתקני התפלת מי-ים. בחינת הניסיון הדרוש כתנאי סף להשתתפות במכרז נעשית לגבי אותם גופים, שמקימים את התאגידים הייעודיים לצורך השתתפות במכרז.
4. כך, העותרת בעת"מ 39447-01-20, ארבע איי התפלה בע"מ (להלן: ארבע איי), הוקמה על ידי שלוש חברות (אלייד תשתיות בע"מ, אפקון החזקות בע"מ וחברה ספרדית, שעוסקת בתחום התפלת המים בשם Acciona Agua S.A.); בעלת המניות של העותרת בעת"מ 53962-01-20 והמשיבה 2 בעת"מ 39447-01-20, ש.מ.ש. איידיאי בע"מ (להלן: ש.מ.ש.) היא חברת I.D.E. Technologies Ltd. (להלן: IDE), שהיא חברה ישראלית שלה ניסיון בתחום ההתפלה בארץ ובעולם. בעלת המניות במשיבה 3 בעת"מ 39447-01-20 והמשיבה 2 בעת"מ 53962-01-20, מרליון התפלה בע"מ (להלן: מרליון) היא חברת האצ'יסון מים פרויקטים בע"מ (להלן: האצ'יסון). האצ'יסון מצויה בבעלות תאגיד זר ותאגיד ישראלי הנושאים שמות דומים.
5. באותו אופן, שתי חברות ייעודיות אחרות שהיו בעבר בבעלותן המשותפת של IDE והאצ'יסון (חברת שורק התפלה בע"מ ושורק חברה לתפעול ותחזוקה בע"מ) תכננו, הקימו ומפעילות את מתקן ההתפלה שורק א' (להלן: מתקן שורק א'). במהלך קידום המכרז מושא העתירות, התברר כי במתקן שורק א' נעשתה כלפי המדינה תרמית. התרמית כללה הספקת מים באיכות נמוכה מזו שהמפעילות התחייבו לה, תוך יצירת מצג כוזב לגבי ריכוז הכלוריד במים המותפלים.
--- סוף עמוד 3 ---
6. השלכותיה של תרמית זו על האפשרות של ש.מ.ש. ומרליון, שהוקמו בהתאמה על ידי IDE והאצ'יסון לצורך ההשתתפות במכרז, להשתתף במכרז, ואף להסתמך על ניסיונן של IDE והאצ'יסון במתקן שורק א' הן העומדות במרכזה של עת"מ 39447-01-20, להלן: עתירת ארבע איי).
7. העתירה השנייה, עת"מ 53962-01-20 (להלן: עתירת ש.מ.ש.), ממוקדת בטענה כי חלקה של האצ'יסון, מי שהייתה שותפה של IDE במתקן שורק א', בתכנון, בהקמה, בהרצה ובהפעלה של מתקן שורק א' היה מזערי, והתמצה בהיותה גורם פיננסי מממן. כפועל יוצא מכך, ש.מ.ש., שלטענותיה אלה מצטרפת ארבע איי, טוענת כי מרליון אינה יכולה להשתמש בניסיון ובמומחיות הקשורים למתקן שורק א' לצורך בחינת עמידתה בתנאי הסף של ניסיון ומומחיות, שכן אין לאפשר את פיצול הניסיון והמומחיות בין שני גופים ולחלופין כי האצ'יסון לא נטלה חלק ממשי בשלביו השונים של פרויקט הקמת מתקן שורק א'.
8. לצד שתי טענות אלה הועלו טענות נוספות הנוגעות לניגודי עניינים של שניים מחברי ועדת המכרזים ושל היועץ הטכני לוועדת המכרזים, חברת "אדן", וכן טענות אחרות.
9. בטרם נפנה לפירוט הרקע העובדתי, והטענות נסקור בקצרה את מבנה המכרז ואת ההוראות הרלוונטיות לדיון שנערוך בהמשך, וזאת כדי להקל על הבנת רצף הדברים והטענות, שיפורטו לאחר מכן.
הוראות המכרז
10. כאמור, המכרז הוא תלת שלבי:
השלב הראשון –שלב המיון המוקדם -Pre Qualification (PQ), שבו נבדקת עמידת המתמודדים בתנאי הסף והעוברים אותו רשאים להגיש הצעה למכרז. תנאי סף שנקבעו התייחסו, בין היתר, למומחיות המקצועית הנדרשת להקמה ולהפעלה של מתקן ההתפלה ולניסיון שהמציע יכול להציג מתכנון, הקמה והפעלה של מתקן קודם.
השלב השני - הוא שלב הגשת ההצעות למכרז. ההצעות עתידות לכלול הצעת מחיר, הצעה טכנית והצעה פיננסית. בשלב זה על כל הצעה לכלול שני חלקים: בחלק הראשון – מידע כללי על המציע, הצעה טכנית (שמשקלה 15%), הצעה פיננסית (שמשקלה 5%) ובחלק השני הצעת המחיר (שמשקלה 80%). המכרז אפשר לוועדת המכרזים לבחור מציע אחד כזוכה או לקבוע ששני המציעים שהצעותיהם זכו בניקוד הכולל הגבוה ישתתפו בשלב השלישי.
--- סוף עמוד 4 ---
השלב השלישי – שלב ה-BAFO, שבו נבחרת ההצעה הזוכה לאחר שניתנת למציעים האפשרות להגיש הצעה משופרת. שלב זה כולל מספר אבני דרך (העמדת ערבות בנקאית, הגשת לוח זמנים מפורט והשגת היתרים, מינוי מארגן האשראי וחתימה על מזכר הבנות עמו, התקשרות עם קונסורציום האשראי, הגשת טיוטות ראשוניות של הסכמי הפרויקט, מינוי סינדיקט המימון, הגשת טיוטות מעודכנות של הסכמי הפרויקט, ושל הסכמי המימון). שלב זה עתיד להיות מלווה על ידי גופים מממנים שעתידים לאפשר את הסגירה הפיננסית. הבחינה נעשית כך שניקוד ההצעה הטכנית מהשלב הראשון יהיה 15% וניקוד הצעת המחיר המעודכנת לאחר הגשת ההצעה המשופרת עומד על 85%.
11. הוראות המכרז הנוגעות לניסיון ולמומחיות, שעומדות בבסיס חלק ניכר מהטענות שהעותרות מעלות, הן בסעיפים 5.1.1, 5.1.2 ו-5.3.1 למסמך ההזמנה (נספח 13 לעתירת ארבע איי – ההפניה מכאן ואילך תהיה לנספחי עתירה זו, וככל שמדובר בנספח לכתב טענות אחר הדבר יצוין במפורש).
12. באשר לתכנון, הקמת והרצת מתקן התפלה בסעיף 5.1.1 נכתב כי:
"The Participant is required to demonstrate that within the seven (7) Years either it, one of its Members or one of its Major Subcontractors (The "Desalination Expert"), has designed, installed on site and commissioned, one or more desalination plants, based on the reverse osmosis process design with accumulates production capacity of not less than 150,000 m¹/day of which at least one (I) plant is a sea-water desalination plant with production capacity of not less than 100,000 m¹/day. The said referenced desalination plant(s) must have been completed the past seven (7) Years have been in operation during the past two (2) Years and have a demonstrated record, readily commercial operation phase.
Design installation and commissioning of a plant – also as part of a
project for the expansion of an existing original plant. In the event that the construction of the original plant was completed to the above mentioned seven (7) Years period, then for purposes of calculating capacity only scope of the expansion shall be taken into account.
בסעיף 5.1.2 נכתב:
a. For purposes of demonstrating compliance with the Pre-Qualification Requirement specified in Section 5.1.1 (Desalination Plants Design Construction Experience), the Desalination Expert is allowed to present also project(s) which it executed as a part (member) of a sole purpose Entity, which was the main Contractor of the project, provided that
--- סוף עמוד 5 ---
(i) The Desalination Expert held (directly or indirectly through a wholly owned sole purpose holding company) at least 30% of the rights in the sole purpose Entity; and
(ii) In case the sole purpose Entity was a joint venture - the Desalination Expert was jointly and severally responsible for the execution of the applicable project(s); and
(iii) Within such sole purpose Entity the Desalination Expert actually performed the process design of the applicable project(s).
b. In the event the Desalination Expert is the sole purpose Entity which was the Main Contractor of the project – there was no other entity which actually performed the process design of the applicable project pursuant to an agreement with the Desalination Expert of otherwise."
13. באשר לתפעול מתקן התפלה בסעיף 5.3.1 להזמנה לשלב המיון המוקדם נקבע כי:
"The Participant is required to demonstrate that either it or one of its Members or one of its Major Subcontractors (the "O&M Expert") has successfully operated and maintained:
a. During a period of twenty four (24) months within the past seven (7) Years – one or more desalination or other water or waste-water treatment facilities. With an accumulated production capacity of not less than 150,000 m³/day of which at least one (1) facility is a sea-water desalination facility based on the reserve osmosis process design, with production capacity of not less than 50,000 m³/day. Such facilities should have a demonstrated record, readily available for inspection of successful performance during the entire commercial operation phase; or
b. During a period of twenty four (24) months within the past seven (7) Years – one (I) sea-water desalination facility based on the reserve osmosis process design, with production capacity of not less than 100,000 m¹/day. Such facility should have a demonstrated record readily available for inspection of successful performance during the entire commercial operation phase.
(ההדגשה הוספה – א.ד.)
--- סוף עמוד 6 ---
14. המדובר אפוא בתנאי סף המחייב הוכחה של ניסיון בביצוע תכנון, הקמה, התקנה והרצה של מתקן התפלה אחד או יותר בטכנולוגיה של אוסמוזה הפוכה, שלו תפוקה של לפחות 150,000 מ"ק ליום, כאשר המציע ביצע בפועל כחלק מישות ייעודית את הפעולות האמורות, והחזיק לפחות 30% מאותה ישות. עוד נקבע כי ככל שהישות הייעודית הייתה מיזם משותף, הרי שמומחה ההתפלה היה אחראי ביחד ולחוד לביצוע הפרויקט, וביצע בפועל את התכנון של התהליך.
15. בכל הנוגע לסעיפים אלה מסרה ועדת המכרזים בשלב מאוחר יותר, ביום 19.8.18 הבהרה באשר לפרשנות הסעיפים 5.1.1 ו-5.3.1 (שאלה 3, נספח 15 לעתירה):
The Tender Committee hereby clarifies that for purposes of Section 5.1.1 and 5.3.1 the Tender Committee has a wide discretion as to what will be regarded a "successful performance" mainly focusing on extreme cases of gross failures of design or installation construction.
16. תשובה רלוונטית אחרת לשאלת הבהרה היא התשובה לשאלה 16 בקובץ ההבהרות מס' 1 של ועדת המכרזים מיום 19.7.18 שבה נכתב בקשר לדרישת הניסיון כי:
"It is hereby clarified that under section 5.1.1 it is required that the Desalination Expert has executed the design, installation and commissioning either by itself as a "Main Contractor"…
As such, In the event that any works were executed by a third party which was not a subcontractor of the Dealination Expert, the Desalination Expert cannot be regarded as executing such works, even if it was responsible for supervising the works."
17. במסמך הבהרה נוסף של ועדת המכרזים (שאלה 3, קובץ הבהרות 2 מיום 7.8.18) ניתנה הבהרה לגבי סעיף 5.1.2 העוסק בפעילות משותפת:
"In the event that the SPV was unincorporated joint venture – it is required that the Desalination Expert (i) held at least 30% of the SPV, (ii) was jointly and severally responsible for the execution of the project, and (iii) actually performed the process design of the project"
18. הוראות רלוונטיות אחרות במכרז נוגעות למסירת נתונים כוזבים או מטעים לוועדת המכרזים. המדובר בסעיף 9.7 למסמכי המכרז:
"The Tender Committee reserves the right to reject Bids which do not fully comply with the provisions of the event such Bids are partial reserved, lacking conditional, false or based on false or
--- סוף עמוד 7 ---
misleading information, unless otherwise seceded by the Tender Committee as its sole direction".
In Addition, the Tender Committee is entitled, but is no way obligated to disqualify any Bidder or impose any continued participation in the Tender process in the following event".
Any other reason for which the Tender Committee deems that Bidder is not eligible to be announced as the Successful Bidder, including due to lack of credibility or reliability of such Bidder or any participator during the Per-Qualification Stage or the Tender Process. The Tender committee reserves its right to take any action, at its sole discretion, with respect to dishonesty of a Bidder or any Participator".
19. באשר לצורך לתקן מידע שגוי שנמסר, נקבעו בסעיף 7.6 להזמנה הדברים הבאים:
"Without derogating from the generality of the provisions of Section 2.14 (Reservation of Rights), it is expected that pursuant to the Tender Documents each Eligible Participant will be required to include a statement detailing any and all changes with respect to the Participant, its Members and if applicable, its Guarantors and/or its Major Subcontractors, which will have occurred since the date of the Pre-Qualification Submission. It is expected that even in the absence of any changes, a statement to that effect will be required.