"ממצאי הוועדה הינם, כי לאורך תקופה של כשנה וחצי, החל מהרבעון האחרון של שנת 2017 ועד לגילוי התופעה בחודש מרץ 2019, התקיימה חריגה שיטתית בריכוז הכלוריד במים שסופקו על ידי מתקן ההתפלה בשורק, עד פי 4 ויותר מהנדרש במסגרת הסכם הזיכיון...
הוועדה סבורה כי מדובר בכשל חמור בהתנהלות מתקן ההתפלה בשורק. מדי יום ביומו, בסמוך לשעת דגימת המים היומית, בוצע במתקן, באופן ידני, שינוי תפעולי אשר כונה על ידי צוות המתקן "נוהל דיגום בוקר". ממצאי הוועדה מצביעים על כך שבפועל, ברוב שעות היום, איכות המים שסופקה למדינה, הייתה שונה מהאיכות שהתקבלה בדגימה היומית, ושעליה דווח למדינה..."
42. הנה כי-כן ממצאיה של ועדת אדירי היו כי נעשה שינוי מכוון של נתוני הבדיקה של איכות המים, בשעה מסוימת, היא השעה שבה נערכת הדגימה, וכך התוצאה התאימה
--- סוף עמוד 13 ---
למחויבות על-פי ההסכם אך לא שיקפה את איכות המים במהלך היום אלא רק באותה נקודת זמן.
43. ועדת אדירי התייחסה באופן מפורש גם למעורבות הנהלת מתקן שורק א' במה שאירע:
"אין עוררין כי מטרת השינוי התפעולי הייתה שיפור איכות המים לקראת בדיקת המעבדה המתבצעת מידי בוקר, וזאת על מנת להבטיח עמידת דגימת המים בפרמטרים הקבועים בהסכם מול המדינה. פעולה זו בוצעה בידיעה מלאה של הנהלת המתקן.
הוועדה קובעת כי הנהלת המתקן, שהייתה מודעת לנוהל האמור, הייתה גם מודעת לאפשרות קיומה של חריגה משמעותית בריכוז הכלוריד לאורך מרבית שעות היממה, וכן ידעה לגבי החריגות בפועל או לכל הפחות עצמה עיניה מלבדוק את הנושא. הוועדה סבורה כי תכלית המהלך הייתה לאפשר למתקן להציג עמידה בדרישות ההסכם מול המדינה תוך הקטנת עלויות הפעלת המתקן..."
44. הוועדה המליצה על נקיטת הליך אכיפה נגד מתקן שורק א', והציעה "אכיפה אפקטיבית ומרתיעה", זאת לאור "הסטייה המכוונת והמתמשכת מההסכם מול המדינה תוך ביצוע מניפולציה למניעת חשיפת הסטייה ובשים לב לפגיעה הקשה באמון הציבור".
45. דברים אלה שנכללו בתקציר המנהלים עולים ובצורה חריפה יותר בדו"ח המלא. מתוך הדו"ח נלמד על מהלך מכוון ומתוכנן מצד אנשי המתקן לשפר את איכות המים הנדגמת בשעות הבוקר, בדרך של שינוי ידני של הנתונים כדי להביא אותם להתאמה לנדרש, כאשר בשאר שעות היום המים המסופקים אינם עומדים בדרישות ההסכם. הוועדה קובעת בהקשר זה בהתייחסה להנהלת המתקן את הדברים הבאים:
"מהעדויות השונות ששמעה הוועדה עולה כי אין כל מחלוקת באשר לעובדה כי מדי בוקר, אכן בוצע שינוי ידני באופן תפעול המתקן, אשר כונה על ידי אנשי המתקן בשם "נוהל דיגום בוקר", ומטרתו שיפור איכות המים אשר סופקו בעת לקיחת דגימת המים למעבדה.
הוועדה קובעת כי הנהלת מתקן ההתפלה, שהייתה מודעת לנוהל האמור, הייתה גם מודעת לאפשרות קיומה של חריגה משמעותית בריכוז הכלוריד לאורך מרבית שעות היממה, וכן ידעה לגבי החריגות בפועל או לכל הפחות עצמה עיניה מלבדוק את הנושא, כמוסבר לעיל...
...
ועדת הבדיקה קובעת כי הנהלת המתקן הפרה את המחויבויות החוזיות ופעלה שלא כדין, וכתוצאה מכך נחסכו עלויות הפעלה, כגון אנרגיה, כימיקלים או חומרים אחרים, או נדחו מועדי החלפת ממברנות, דבר הכרוך בעלויות לא מבוטלות – כל זה, תוך הצגת מצג על פיו המתקן עומד בפרמטרים הנדרשים.
...
להנהלת המתקן אחריות מלאה על הנעשה במתקן, מדובר בשינוי משמעותי באופן פעילות המתקן אשר התרחש לאורך תקופה ארוכה, בכל יום, מלבד,
--- סוף עמוד 14 ---
כך נראה, בימים בהם לא בוצעה בדיקת מעבדה (כגון סופי שבוע וחגים), ושהונהג בידיעת הנהלת המפעל.
לפי העדויות שהובאו בפני הוועדה, ההצעה לשינוי התפעולי האמור הובאה לידיעת ואישור ההנהלה. ההנהלה אישרה את השינוי חרף הרתעה ספציפית אודות החשש לירידה בריכוז הכלוריד במים, שהושמעה על ידי גורמי מקצוע במתקן..."
46. מכאן פנתה ועדת אדירי לשאלה החשובה לענייננו, והיא אחריותם של חברי הדירקטוריון ובעלי המניות של התאגידים המעורבים בהפעלת המתקן, ובחנה את השאלה מה מידת מודעותם ואחריותם לתרמית שנעשתה כלפי המדינה במתקן שורק א'. מסקנת ועדת אדירי הייתה כי חברי הדירקטוריון ובעלי המניות לא היו מודעים לתרמית שבוצעה:
"בכל העדויות הרלבנטיות שהובאו בפני הוועדה נטען באופן חד משמעי כי ההתנהלות האמורה לא הובאה לידיעת הדירקטוריון ובעלי המניות של המפעיל או המתפיל, לא עובר לשינוי ולא לאחריו, אלא רק לאחר הישיבה של מנכ"ל חברת הזכיין וחברת המפעיל עם נציגי מנהלת ההתפלה בסוף מרץ 2019 – אשר הצביעו עליו. ממצאי הועדה אינם מצביעים על עובדות כלשהן הסותרות טענה זו. חשוב לציין כי השינוי האמור ייחודי בהיקפו וחריגותו אינו מתרחש במתקני התפלה אחרים, הן בהיקף והן בתכיפות. אין מדובר בטעות אנוש או בחוסר מקצועיות והאחריות לכך יושבת על כתפיה של הנהלת המתקן."
47. ועדת אדירי המליצה על הידוק מנגנוני הבקרה של הדירקטוריון, והבאת נוהל "דיגום בוקר" לפני הדירקטוריון.
48. ממצאיה של ועדת אדירי הועברו לפרקליטות המדינה לצורך בחינת האפשרות לנקוט בהליך פלילי כנגד המעורבים. בסיום הליך הבחינה על ידי פרקליטות המדינה הוחלט שלא לפתוח בחקירה פלילית, לא להעמיד מי מהמעורבים לדין אך להטיל עיצומים כספיים על החברות המפעילות את מתקן שורק א' בהיקף של 75 מיליון ₪.
49. על רקע הממצאים שעלו מהתרמית שבוצעה במתקן שורק א', ובשים לב לכך שבעלות המניות בחברות המפעילות אותו, IDE והאצ'יסון, הקימו חברות המשתתפות במכרז הנדון להקמת מתקן ההתפלה שורק ב', דנה ועדת המכרזים (בהמשך לפנייה של ארבע איי) בשאלה האם ש.מ.ש. ומרליון פסולות מלהשתתף במכרז והאם הן יכולות להסתמך על הניסיון שנצבר מפעילותן של IDE והאצ'יסון במתקן שורק א', לצורך עמידתן בדרישות הסף (השאלה השנייה רלוונטית במיוחד למרליון, שכן הניסיון שעליו הצעתה נסמכת הוא זה של מתקן שורק א', בעוד ש.מ.ש. נסמכה גם על מתקני התפלה אחרים).
--- סוף עמוד 15 ---
50. בישיבותיה של ועדת המכרזים השתתפו יושב ראש הוועדה, מר מרמלשטיין, גב' גיל וכן נציגה מהלשכה המשפטית במשרד האוצר, רפרנט מים באגף החשב הכללי, מנהל פרויקטים בחברת ענבל ומרכז הוועדה. בנוסף השתתפו בישיבות יועצים נוספים.
51. בישיבה הראשונה שעסקה בנושא זה, שהתקיימה ביום 8.8.19 עוד בטרם פרסום מסקנות ועדת אדירי, עדכן מרמלשטיין, יו"ר ועדת המכרזים את חברי הוועדה באשר לממצאים שמסתמנים בהליך הבדיקה שמבצעת ועדת אדירי. היועצת המשפטית של ועדת המכרזים הבהירה לחברים כי אמינות המציע והאופן בו קיים את התחייבויותיו במכרזים קודמים הם שיקול לגיטימי לבחינת הצעות למכרז חדש, אך יש לעשות כן בזהירות, תוך התחשבות בעקרון השוויון ובזכות היסוד לחופש עיסוק, וכן הפנתה להוראות המכרז המונעות השתתפות ממי שהורשע בעבירות פליליות. ועדת המכרזים החליטה להמשיך בתהליך בחינת ההצעות עד לקביעת ממצאים סופיים על ידי ועדת אדירי.
52. ועדת המכרזים התכנסה שוב ביום 22.8.19 בסמוך לאחר הגשת דו"ח ועדת אדירי (שהוגש ביום 20.8.19), וקיימה דיון באשר להצעות הזוכות על רקע הקביעות שנכללו בדו"ח ועדת אדירי. בישיבה עדכן מרמלשטיין את חברי ועדת המכרזים על דו"ח ועדת אדירי ועל הממצאים. סיכום הדיון היה תמציתי:
"התקיים דיון בוועדה במסגרתו סוכם, לאור הנימוקים שהוצגו בדיונים קודמים וממצאי ועדת הבדיקה, כי אין מקום לשנות מהחלטתה הקודמת בנושא המשך הליך המכרז כסדרו."
53. בהתייחס לפנייה של ארבע איי לוועדת המכרזים, דנה ועדת המכרזים גם בשאלה האם ניתן לאפשר לש.מ.ש. ומרליון להסתמך על הניסיון במתקן שורק א' כ"הפעלה מוצלחת", והאם אין המדובר בניסיון שלילי. לאחר שמיעת דבריה של היועצת המשפטית, ועדת המכרזים החליטה כי נוכח שיקול הדעת הרחב שנתון לה בעניין זה היא אינה מוצאת לנכון שלא לאפשר הסתמכות על הניסיון ממתקן שורק א'.
54. ועדת המכרזים כתבה את הדברים הבאים לתיאור הדיון שהתקיים וההחלטה:
"התקיים דיון בוועדה במסגרתו סוכם, כי מבלי לגרוע מחומרת ממצאי ועדת הבדיקה, הרי שלא מדובר בכשלים טכניים בהפעלת המתקן או שמעידים על כשלים מהותיים בתכנון או בהקמה של המתקן או על חוסר ניסיון בתכנון, בהקמה או בהפעלה של המתקן.
לעניין העדר המעורבות של בעלי המניות והדירקטוריון של המתקן: ראו הדיון בסעיף 1 לעיל;
החלטה: הועדה דוחה את עמדת המציע..."
--- סוף עמוד 16 ---
55. ארבע איי פנתה לוועדת המכרזים בדרישה לפסול את הצעותיהן של העוברות לשלב הבא ולמצער לפסול את הצעתה של מרליון. לאחר שפנייתה של ארבע איי לא התקבלה, היא הגישה לבית משפט זה עתירה מנהלית (עת"מ 65206-09-19 להלן: העתירה הראשונה).
56. ביום 4.11.19, לאחר הגשת תגובות מקדמיות, התקיים לפני דיון מוקדם בעתירה הראשונה. במהלך הדיון הצעתי לוועדת המכרזים להסכים לביטול החלטתה ולדון מחדש בטענותיה של ארבע איי. הצעה זו באה על רקע תהיות שעלו באשר לטיב הדיון שהתנהל לפני ועדת המכרזים בטרם החליטה לאמץ את הממצאים והמסקנות של ועדת אדירי, האופן בו בוררו טענותיה של ארבע איי, והיעדר תיעוד מספיק להליך קבלת ההחלטות.
57. החלק הרלוונטי מפרוטוקול הדיון היה:
"בית המשפט: ישנן לא מעט שאלות שעולות במסגרת העתירה והתגובות שבית המשפט הוא זה שמוצא את עצמו דן בהן ראשון מבלי שוועדת המכרזים דנה בהן. חלק רובץ לפתחה של העותרת, וחלק לא. כך, ועדת המכרזים צריכה להחליט האם היא נסמכת באופן בלעדי על ועדת אדירי או שהיה עליה לבחון את השאלה הרלוונטית באופן רחב יותר. הכוונה לעניין ידיעתם של בעלי המניות וחברי הדירקטוריון בשורק א'. העניין זכה לפסקה אחת בדו"ח אך לצורך ההכרעה במכרז נראה כי זו שאלה חשובה יותר שמחייבת התייחסות. על הוועדה להחליט על כך.
בנוסף, עניין זהות החברים. וועדת המכרזים צריכה להחליט האם העובדה ששניים מחבריה היו חברים בוועדת אדירי מפריעה לה או לא.
לגופו של עניין גם לשאלת בחינת הניסיון או הסתמכות על ניסיון העבר בשורק א' נראה כי נדרשים דיונים והחלטה מעמיקים יותר, שכן קשה להבין מהפרוטוקול מה היו הדעות השונות, מה השיקולים להחלטה בכלל ובשים לב לפרק הזמן המצומצם בין הפרסום לבין הדיון וההחלטה.
נראה שצריך לדון מחדש בכל הסוגיות ולבחון אותן על רקע הטענות החדשות שהועלו ועל מכלול הדברים. מאחר ויש חשיבות לזמן אני מעלה את הדברים כבר בהתחלה כדי לחסוך מספר חודשים של התדיינות שעלולה להוביל לאותה נקודה.
ב"כ משיבה 1: אינני יודע מה המשמעות של החזרת הדיון מחדש ועד כמה ועדת המכרזים תנהל דיון שונה מזה שהתנהל.
בית המשפט: זו אמירה שמשמעותה הפוכה מהטענה שבית המשפט אינו צריך להתערב בשיקול דעתה של ועדת המכרזים (נספח 31 לעתירה).
58. בא כוחה של ארבע איי מחה על אמירתו של נציג ועדת המכרזים דאז בדיון, ותהה בדבר הטעם בהחזרת הדיון לוועדת המכרזים, נוכח ההתבטאות כי זו לא צפויה לנהל דיון שונה מזה שהתנהל. מכל מקום, ובעקבות הערות נוספות של בית המשפט, ועדת המכרזים קיבלה את הצעת בית המשפט, הסכימה לביטול ההחלטה, ולקיום הליך חדש לפניה שבו
--- סוף עמוד 17 ---
ייבחנו טענות הצדדים. ועדת המכרזים אפשרה למציעים להגיש כתבי טענות מרוכזים וקבעה את לוחות הזמנים.
59. ארבע איי הגישה את מסמך הטענות שלה ביום 10.11.19 (נספח 32 לעתירה). במכתב היא פירטה את טענותיה כפי שפורטו בעתירה הראשונה. לצד אותן טענות נטענו טענות נוספות וחדשות, ובהן הטענה כי אין להאצ'יסון את הניסיון הדרוש, שכן מתקן שורק א' תוכנן, הוקם והופעל על ידי IDE. טענה חדשה נוספת שארבע איי העלתה הייתה כי האצ'יסון הינה תאגיד שכולו בשליטה זרה (לכאורה הונג-קונגית ולמעשה סינית), ונוכח החלטת הקבינט המדיני-בטחוני מיום 30.10.19 מוטלת על ועדת המכרזים החובה לשקול עניין זה וכן את היבטי הביטחון הלאומי הכרוכים במתן זיכיון למשך 25 שנה בפרויקט תשתית רגיש בעל חשיבות לאומית מהמעלה הראשונה.
60. ש.מ.ש. ו-IDE העבירו מסמך תגובה לטענות ארבע איי. במסמך הן הזכירו גם את הטענות הנוגעות לייחוס ניסיונה של האצ'יסון במתקן שורק א' למרליון, תוך שהפנו לעמדתם כפי שהובעה בעבר (הכוונה ככל הנראה לפנייה מיום 4.3.19) מבלי שמצאו לנכון להרחיב (סעיף 28 למכתב, נספח 35 לעתירה).
61. ועדת המכרזים נפנתה לדון שוב בזהות העולים לשלב הבא במכרז, ובחינת הטענות השונות. הליך זה כלל הפעם מספר ישיבות, וכן קבלת חוות דעת שונות מהגורמים המקצועיים. בהחלטות שניתנו בימים 24.11.19, 1.12.19 ו- 2.12.19 חזרה בסופו של דבר ועדת המכרזים על קביעתה כי ההצעות שעוברות לשלב ה-BAFO הן הצעותיהן של ש.מ.ש. ומרליון, אלא שהפעם נימקה בהרחבה את שיקוליה.
62. אחר מתן החלטות ועדת המכרזים וקביעת ההצעות שעוברות לשלב ה-BAFO פנו ש.מ.ש. ו-IDE לוועדת המכרזים ביום 14.1.20 ושבו על הטענות ש-IDE העלתה בעבר ולפיהן האצ'יסון לא נטלה חלק בתכנון תהליך ההתפלה במתקן שורק א' (נספח 27 לעתירת ש.מ.ש.). הן פירטו מדוע אין שיהוי בפנייה, ותמכו את הפנייה בחוות דעת שערך מר אברהם טנא, מי שהיה ראש מנהלת ההתפלה בשנים 2007-2015.
63. במקביל ארבע איי הגישה את העתירה שלפני. בעתירה כללה ארבע איי את הטענות כפי שהועלו לפני ועדת המכרזים והעלתה טענה נוספת והיא לקיומו של ניגוד עניינים של החברה המועסקת כיועצת טכנית של ועדת המכרזים, חברת אדן. זמן לא רב לאחר מכן הגישה גם ש.מ.ש. את עתירתה.
64. ועדת המכרזים החליטה לדון בטענה הנוספת לעניין ניגוד העניינים וכן להתייחס לטענה שנוגעת לאפשרותה של ש.מ.ש. להסתמך על ניסיונה של האצ'יסון במתקן שורק א' והיא קיבלה לאחר הגשת העתירות שתי החלטות נוספות, שבהן נדחו הטענות.