15. עניין אחרון שבו נדרשתי להכריע הוא השאלה האם ניתן להעלות במסגרת הליך זה טענות לשרירות, או שמא, כטענת המבקשת, המשיבים מנועים מכך בשל הימנעותם מהגשת עתירה מנהלית כנגד הסירוב למתן רישיון עסק. בעניין זה קבעתי כי אין להשוות בין ההליך של עתירה מנהלית לענייננו, ואף הנזקים העלולים להיגרם לבעל העסק בכל אחד מן ההליכים שונים זה מזה. בנוסף, יש לקחת בחשבון כי ההליך לפי סעיף 22ב' הוא עצמאי, ואינו מותנה בהליכים נוספים, כך שזו עשויה להיות ההזדמנות היחידה העומדת לרשות בעל העסק להשמיע טענותיו.
16. כאמור לעיל, הדיון בבקשות לגופן התנהל בהתאם למתווה שקבעתי, זאת לאחר שהמבקשת העבירה לידי ב"כ המשיבים מבעוד מועד, את החומר המבסס ראיות לכאורה, וכן פראפרזות לראיות החסויות. בעת הדיון בכל אחת מן הבקשות, הוגשו ראיות חסויות מטעם המבקשת, במעמד צד אחד, וניתנו תשובות לשאלות בית המשפט אשר תועדו בפרוטוקול חסוי, השמור בכספת בית המשפט. בעניין מוסלי הוגשו ראיות חסויות במעמד צד אחד, אף מטעם המשיבים, והדבר תועד בפרוטוקול חסוי, באותו אופן. לאחר מכן, נשמעו טיעוני הצדדים וסיכומי הטענות, באריכות.
17. לאחר כל האמור, באה כעת שעת ההכרעה.
המסגרת הנורמטיבית – השלמה
18. בסיכומיה, מצאה המבקשת לנכון, לחזור על טענותיה לפיהן ההליך דנן נושא אופי מנהלי ולא פלילי, ועמדה על דעתה שאין היא נושאת בנטל להוכיח קיומו של סיכון מהתנהלות בתי העסק, ולכל היותר רשאי בית המשפט לבחון את סבירות סירוב הרשות למתן הרישיון. בעקבות הדברים הללו, אני מוצאת מקום לחידוד נוסף, על מנת להבהיר עמדתי עד תום.
19. בניגוד לטענת המבקשת, ההליך דנן לא נועד לבחון את שיקול הדעת של הרשות בסרובה למתן רישיון עסק למשיבים, ואין מדובר כאן בביקורת שיפוטית על החלטה מנהלית
--- סוף עמוד 8 ---
הנהנית מחזקת החוקיות, אלא בית המשפט הוא המוסמך למתן הצו, ועל המבקשת לשאת בנטל השכנוע (רע"ב 4393/13 מוסלי נ' מד"י (8.11.11)). שיקול דעתו של בית המשפט כגורם המוסמך הוא רחב יותר מזה הנהוג במסגרת של ביקורת מנהלית, כיוון שהסעד המבוקש מרחיק לכת לעומת זה המבוקש בדרך כלל בעתירה מנהלית, ובעניין זה אני מפנה שוב לדבריו החשובים של בית המשפט העליון בעניין מיאו והאו: "אי מתן רישיון עסק אין משמעו בהכרח סגירת העסק. יש להבחין בין הנזק שייגרם כתוצאה מכך שלא יינתן [למשיבה] היתר [זמני] להפעלת העסק לבין נזק שייגרם מסגירתו" (פסקה 22).
הבחנה אחרונה זו מבהירה כי הפניית המבקשת להלכת רותם (רע"פ 7025/18 מד"י נ' רותם (5.5.20)) שניתנה לא מכבר, אינה במקומה. המבקשת טענה כי בהתאם להלכת רותם מנועים המשיבים מלהעלות טענות כנגד שיקול דעתה בהגשת הבקשות, שכן, כך על פי הטענה, "לרשויות האכיפה יש עדיפות על פני בתי המשפט בהיכרותן עם נתוני העבריינות ונתוני המשיבים דנן" (פרוט' מיום 14.5.20 עמ' 3 ש' 21). לכך יש להשיב, שאמנם בהלכת רותם נפסק כי נאשם המעוניין להעלות טענות כנגד העמדתו לדין, לא יוכל להשתמש בדוקטרינות שעניינן ביקורת מנהלית על שיקול דעת התובע, אלא עליו להגביל עצמו לשימוש בכלי הביקורת המנהלית שהוטמעו לתוך הדין הפלילי (כגון: הגנה מן הצדק), שדי בהם על מנת לקיים את הזכות להליך הוגן. ואולם, לקביעות אלה אין שום רלוונטיות להליך דנן, שבו, כאמור, משמש בית המשפט כגורם המוסמך למתן צווי סגירה, ולצורך הכרעתו עליו לבחון כמובן את הסבירות והמידתיות של הבקשה שלפניו.
20. מעבר לכך, העמדת ההליך כולו על בחינת קיומו או העדרו של רישיון בידי העסק, משווה לו אופי טכני לחלוטין, ומותירה את בית המשפט בעמדה של מעין "חותמת גומי". שעה שהמחוקק קבע בסעיף 22ב' הסדר המחייב פנייה לבית המשפט, חזקה היא שלא לכך התכוון, אלא כוונתו היא להותיר בידי בית המשפט שיקול דעת באם יש מקום לצוות על סגירתו של העסק, ומכאן שעל המבקשת לשכנע כי הצו נחוץ.
21. אין מחלוקת על כך שבמסגרת תיקון 34 הרחיב המחוקק את "ארגז הכלים" העומדים לצד גורמי האכיפה, על מנת לקדם את האינטרס הציבורי למנוע ניהול עסקים ללא רישיון וללא פיקוח, כחלק ממטרותיו של חוק רישוי עסקים (רע"פ 4270/03 מד"י נ' תנובה (1.12.04)). לשם קידומה של תכלית זו נחקק סעיף 22ב', המרחיב עד מאד את הסמכות למתן צווי סגירה קבועים, אף ללא ניהול הליך פלילי, זאת בשונה מן המצב המשפטי ששרר ערב התיקון. עם זאת, לסעיף 22ב' נדרשת פרשנות שתשתלב היטב עם יתר מנגנוני האכיפה שבחוק, ללא צרימה. בנוסף,
--- סוף עמוד 9 ---
לאור קיצוניות הסעד, צריכה זו להיות פרשנות שתאזן נכונה בין האינטרס החשוב באכיפה, ובין זכות היסוד לחופש העיסוק והזכות לחפות, העומדות לבעל העסק. לפיכך, בלתי סבירה תהיה הפרשנות לפיה ניתן לצוות על סגירת עסקים, על בסיס העדר רישיון עסק, ותו לאו.
22. הבעתי דעתי כי פרשנות מאוזנת לסעיף 22ב' היא כזו הרואה בו כלי אכיפה המרחיב את גבולותיו של סעיף 17, כך שתחולתו תתפרש אף על מקרים בהם אין הרשות מעוניינת בניהול הליך פלילי, אך זאת בכפוף לכך שבית המשפט ישתכנע כי הצו נחוץ למניעת פגיעה ממשית ומוחשית באינטרס הציבורי, וכי לא ניתן להשיג את מטרות הצו באמצעי מידתי יותר. אכן, דרישה זו דומה ביותר לדרישת סעיף 17 עצמו.
בהקשר זה ובדרך אגב, קשה לקבל את עמדת המבקשת המוצאת פגם בכך ש"בית המשפט הכניס לתוך הסעיף את מה שאין בו", שהרי גם בעניינו של סעיף 17 הכניס בית המשפט העליון לתוך הסעיף את מה שאין בו. אזכיר שוב, כי לשונו של סעיף 17 לקונית עוד יותר מלשונו של סעיף 22ב', ובית המשפט העליון הוא שיצק לתוך הסעיף הן את הדרישה הראייתית והן את הדרישה לקיומה של עילת הפסקה מיידית, בעניין מיאו והאו . משכך, ומאחר שסעיף 22ב' מצוי בשכנות עניינית לסעיף 17 ואף רומז לנו ברמז עבה על זיקתו אליו (בשני הסעיפים נדרשות ראיות לכאורה), אני מוצאת לנכון לפרשו באופן דומה.
23. קבעתי כי הליך לפי סעיף 22ב' נושא אופי "מעין פלילי", על מנת להבליט את כובד הנטל בו נושאת המבקשת מבחינת הצורך להראות עילה להפסקת העיסוק, זאת לצד היותי ערה לכך שההליך לא החל בהגשת כתב אישום, ועל כן קשה לראותו כפלילי מובהק. בהקשר זה, הפנייתי לכך שקיימים בדין הישראלי לא מעט מקרי גבול, בהם קשה לקבוע האם סנקציה מסוימת היא פלילית או מנהלית, והאם חלים על ההליכים בגינה כללי הדין הפלילי או המנהלי (רון שפירא מאכיפה פלילית לאכיפה מנהלית (2019), עמ' 100). לכן, חשוב להבהיר: גם אילו קיבלתי את דעת המבקשת לפיה אופי ההליך הוא מנהלי, לא היה בכך כדי ללמד בשום אופן, שדי לה בהעדר הרישיון לצורך מתן הצו. כללי המשפט המנהלי מושתתים על עקרונות של סבירות ומידתיות, כך שגם במסגרת מנהלית מחובתו של בית המשפט לברר את העילה לבקשה להפסקת העיסוק, ואת מידת החיוניות של הצו. כידוע, עקרון המידתיות מחייב כי ההגבלה על זכויות הפרט תיעשה רק במידה הנדרשת לצורך הגשמת האינטרס הציבורי, על פי שלושה מבחנים: א) מבחן האמצעי המתאים ב) מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה ג) מבחן האמצעי המידתי. כל אלה נועדו להוות כלים למניעת סנקציה מנהלית שתוצאתה פוגענית יתר על המידה, ולמען שמירת האיזון בין חומרת הסיכון לבין חומרת הסנקציה (דפנה ברק ארז משפט מנהלי
--- סוף עמוד 10 ---
(2010), עמ' 777). ודוק, כללים אלה, אינם שונים באופן משמעותי מדרישתו של סעיף 17, אותה נצטט שוב: "... שבית המשפט ישתכנע כי הצו נחוץ למניעת פגיעה ממשית ומוחשית באינטרס הציבורי, וכי לא ניתן להשיג את מטרות הצו באמצעי מידתי יותר" (עניין מיאו והאו). בנוסף, על פי כללי המשפט המנהלי, ככל שהסנקציה העומדת על הפרק היא פוגענית יותר כלפי זכויות יסוד, כך יידרש אינטרס ציבורי חשוב וקונקרטי להצדקת נקיטה באותה סנקציה, ובמילים אחרות, נדרש איזון בין חומרת הסנקציה לבין חומרת הסיכון שאותו נועדה הסנקציה למנוע (בג"ץ 5696/09 מוגרבי נ' אלוף פיקוד העורף (15.2.12); ע"פ 8338-09 כדר נ' מד"י (31.1.10)).
24. לאור האמור, נראה שבסופו של דבר, אין נפקות ממשית לשאלה האם יפורש סעיף 22ב' בזיקה לסעיף 17 או על פי כללי המשפט המנהלי, המובילים לתוצאה דומה. (במאמר מוסגר אפנה לכך שבעצם, ניתן לומר כי גם סעיף 17 הוא בעל מאפיינים מנהליים, שהרי עיסוקו בסעד מניעתי, וסדרי הדין הנוהגים לגביו דומים יותר לסדר הדין המנהלי, מאשר לסדרי דין בהליכים פליליים שיסודם בכתב אישום). בכל מקרה, אני שותפה לדעת אחרים הסבורים כי אין זה ראוי שההגדרה הדוקטרינרית של הסדר מסוים כפלילי או מנהלי תשפיע על המבחן המהותי הנדרש לצורך הגבלת הזכות, אלא מהות הפגיעה היא שצריכה להכתיב את הדרישה (ראו: איילת עוז "האם בשלה העת לכינונם של "דיני הסיכון"? על הצורך בהרמוניה משפטית של הסדרים משפטיים למניעת סיכון עתידי" הסניגור 232 4 (2016)).
25. המבקשת הפנתה בסיכומיה לשתי החלטות שניתנו לאחרונה בבית המשפט המחוזי, אשר לדעתה תומכות בעמדתה שאין עליה חובה להראות עילה או אינטרס ציבורי מיוחד בסגירת העסק, לצורך סעיף 22ב'. לאחר עיון, אני סבורה שאין בהחלטות אלה כדי ללמד כך, ואבהיר. בעפמ"ק 67086-03-19, פא. לו פרויקטים בע"מ נ' מד"י (5.6.19) דובר בערעור על החלטת בית המשפט לעניינים מקומיים להורות על סגירת עסק מכוח סעיף 17 לחוק, ולא נדונה כלל מהותו של סעיף 22ב', פרט לאמרת אגב ללא הנמקה. בעפמ"ק 73977-12-19 פאב על הגג נ' עירית רעננה (25.2.20), נדון ערעור על החלטת בית המשפט לעניינים מקומיים להורות על סגירת עסק בצו מכוח סעיף 22ב', אלא ששם דובר בעסק שכבר הורשעו בעליו בעבירות של ניהול עסק ללא רישיון, ובעבירות לפי חוק התכנון והבנייה. אם לא די בכך, נגד אותו עסק ניתנו בעבר צווי סגירה שיפוטיים במסגרת גזרי דין, וכן צווי סגירה מנהליים, אך אלה הופרו ברגל גסה. מעיון בהחלטת בית משפט קמא באותו עניין עולה כי רק בשל העובדה שבעלי העסק העבירו ביודעין את הבעלות בו לידי אחרים שלא היו צד להליכים הפליליים הקודמים, נאלצה הרשות לשוב ולפנות לבית המשפט בבקשה לצו סגירה מכוח סעיף 22ב', על מנת למנוע
--- סוף עמוד 11 ---
התחמקות ולהביא לסגירת העסק אחת ולתמיד. בית המשפט המחוזי הנכבד (כב' השופט א' יעקב), קבע שם כי הוכח שהעסק ממשיך פעילותו, חרף הרשעתו וחרף מתן צווים קודמים, ועם התנהלות זו לא ניתן להשלים. משמעות ההכרעה היא כי התנהלות העסק הגיעה לכדי "פגיעה באופן בוטה בשלטון החוק" (עניין מיאו והאו), ובנסיבות אלה, אכן לא היה צורך להראות גם סיכון. מעבר לכך, בעניין פאב על הגג, הונחו לפני בית המשפט גזרי דין חלוטים וצווים שהופרו בעסק, כך שצו הסגירה הושתת על בסיס צו הסגירה נשען על בסיס איתן הרבה מעבר ל"ראיות לכאורה". בשונה מכל אלה, במקרים שלפניי, לא זו בלבד שהמשיבים מעולם לא הורשעו בעבירה של ניהול העסקים ללא רישיון, ולא הפרו צווים, אלא שכלל לא ננקטו כלפיהם פעולות אכיפה עד כה, ובפיהם טענות שונות שטרם בוררו, כך שחזקת החפות עומדת להם במלוא כוחה.
26. בהחלטה הראשונה התייחסתי לטענת המשיבים לפיה יש להקיש לענייננו מסעיף 236 לחוק התו"ב ולהחיל על ההליך את הכללים החלים בבקשות למעצר עד תום ההליכים. בעניין זה הפניתי לנקודות הדמיון והשוני בין שני הסעיפים הללו, והסתייגתי מהיקש חד משמעי שכזה (ראו: שם סעיף 17). לאחר עיון נוסף ובהמשך לטיעונים ששמעתי, אני מוצאת כי קיימים קווי דמיון בלתי מבוטלים בין סעיף 22ב' ובין סעיף 239 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק התו"ב), שעניינו צו הריסה ללא הרשעה. סעיף 239 החליף את סעיף 212 במסגרת תיקון 116 לחוק התו"ב, ומכוחו רשאי בית המשפט להורות בצו על הריסת מבנה, ללא ניהול הליך פלילי, במקרים בהם לא ניתן להביא לדין את האחראי לעבירה, או במקרה בו סבור התובע כי אין עניין ציבורי בניהול הליך פלילי. בנוגע לסעיף זה, קובעת ההלכה שהשתרשה עוד קודם לתיקון 116, כי קיצוניות הסעד של הריסה ללא הרשעה מחייבת את הרשות העותרת לצו, להוכיח בראיות טובות ובאופן חד משמעי שאכן בוצעה במבנה עבירה לפי חוק התו"ב, זאת בנוסף לדרישה להראות קיומו של "עניין ציבורי מיוחד במתן הצו" (ע"פ 8338-09 כדר נ' מד"י (31.1.10); עפ"א (ת"א) 6025-12-11 קוריאל נ' מד"י (12.6.12); ת"פ (ת"א) 4/87 וועדה מקומית ת"א נ' קרייתי (3.9.89)), ודרישה זו נוספה בגוף סעיף 239 במסגרת התיקון (ראו בעניין זה: בב"נ 38041-07-18 ועדה מקומית רמלה נ' כהן (13.2.19)). נכון הדבר, בעניין סעיף 22ב' בחר המחוקק לקבוע כי נטל ההוכחה הרובץ על כתפי המבקשת הוא של "ראיות לכאורה" בלבד, ובכך שונה ההליך מזה שבסעיף 239. עם זאת, אין לכחד כי הסעד של סגירת עסק לצמיתות, דומה בסופיותו הבלתי הפיכה לצו הריסה, וניתן ללמוד מסעיף 239 כי דעת בית המשפט העליון מימים ימימה היא שמתן צו בלתי הפיך שכזה, ללא הרשעה, דורש ניהול הליך פלילי סדור, בנוסף על הוכחת קיומו של אינטרס ציבורי. לדעתי, יש בתובנה זו כדי לשוב וללמדנו על חשיבות הוכחת קיומם של "אינטרס ציבורי מיוחד" או "עילת הפסקת עיסוק
--- סוף עמוד 12 ---
מיידית" לצורך מתן צו מכוח סעיף 22ב', ובייחוד נחוץ הדבר לצורך האיזון, בשים לב לרף ההוכחה הלכאורי שבסעיף.
27. והערה אחרונה בצוק העתים – המבקשת טענה בסיכומיה כי על בית המשפט להורות על סגירת העסק, בין היתר משום שאין המדובר בסעד בלתי הפיך, וככל שיינתן הרישיון יוכלו המשיבים לשוב ולפתוח את עסקם. טענה זו מעוררת קושי רב מאד, בייחוד בימים אלה בהם מתמודדים רבים סביבנו עם תוצאותיה הכלכליות ההרסניות של מגיפת קורונה. די להטות אוזן ליומני החדשות, הזועקים יום יום את זעקת בעלי העסקים שנקלעו למשבר כלכלי חסר תקדים בעקבות הוראות החירום, כדי להבין כי סגירתו של עסק ולו למשך "תקופה קצרה" יחסית, עלולה למוטט את בעליו ולהחריב את עולמו. הלא כולנו עדים לכך שעסקים רבים אינם מצליחים להתמודד עם המשבר גם לאחר שהוסרו המגבלות, והנזק שנגרם להם הוא בלתי הפיך. לדעתי, התקופה האחרונה מלמדת כי במקרים רבים, תוצאתו של צו סגירה מכוח סעיף 22ב' לא פחות חמורה משל צו הריסה, והדבר מחייב זהירות רבה.