18. לבסוף דחה בית המשפט פתרון חלופי שהציעה אורון, ככל שעמדתה בקשר לסעיף 126(ב) לפקודה לא תתקבל, להשיב את הדיבידנדים שקיבלה לאסטרל. בית המשפט דחה גם הצעה זו, בציינו כי אורון ואסטרל החליטו לפעול במתווה פעולה מסוים ולא פנו מראש לרשות המיסים בבקשה לקבלת "החלטת מיסוי", כהגדרתה בסעיף 158ב לפקודה. כמו כן, אורון הייתה אמורה לדעת כי קיים סיכון שעמדת פקיד השומה תהיה כי הדיבידנד שחולק מרווחי השערוך חייב במס. חרף זאת, החליטו אורון ואסטרל לחלק את הדיבידנדים. בנסיבות אלה, לא יהיה זה נכון לאפשר לאורון
--- סוף עמוד 11 ---
ולאסטרל לבטל את הדיבידנדים כלא היו. סיכומם של דברים, בית המשפט דחה את ערעור אורון רובו ככולו, למעט בסוגיה שאינה עומדת במרכז הערעור שלפנינו (בעניין החלק הנוגע לסוגיית המקורות לחלוקת הדיבידנד השני שחילקה אורון בחודש דצמבר 2011) ועל כן אין מקום להאריך בעניינה ולמעט הוראות שניתנו לפקיד השומה בקשר לשומה עתידית של אסטרל. אורון גם חויבה בהוצאות משפט לטובת פקיד השומה בסך של 55,000 ש"ח.
על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הגישה אורון ערעור, ופקיד השומה הגיש ערעור שכנגד בקשר לציוויו של בית המשפט ביחס לעריכת שומה עתידית לאסטרל.
19. עיקרי טענות הצדדים בע"א 2515/18 וע"א 2114/19
19.אם.סי.אל ויאנטרה טוענות בערעוריהן כי הפרשנות המילולית והתכליתית שניתנה על ידי בית המשפט לסעיף 126(ב) לפקודה, שגויה. תחת זאת יש לקבוע כי הדיבידנד המחולק מרווחי השערוך נכנס בגדרו של הסעיף, באופן התואם לכללי החשבונאות המקובלים ולדיני החברות. אין בפקודה הוראה המלמדת אחרת והפרשנות המוצעת מתבקשת על מנת ליצור הרמוניה חקיקתית. הותרת פסק דינו של בית המשפט על כנו עלולה להוביל לעיוותים כלכליים. בית המשפט יצר מנגנון "יש מאין", שאינו מעוגן בפקודה ואין דרך ליישמו באופן המתיישב עם ההיגיון המסחרי והכלכלי. תוצאת פסק הדין אף מובילה לפגיעה קשה בעיקרון הניטרליות המיסויית, מכיוון שהיא תוביל לשקילת שיקולי מס חלף שיקולים תאגידיים ומסחריים גרידא, ולחוסר ודאות פיסקלית. המחוקק נדרש לתיקון חקיקה בנושא רווחי שערוך במסגרת סעיף 100א1 לפקודה, ובתיקון זה בחר למסות את החברה המחלקת ולא את החברה המקבלת. על כן, שגה בית המשפט בקבעו כי סעיף 126(ב) לפקודה אינו חל על רווחי שערוך ויש למסות את החברה המקבלת בגין הדיבידנד.
20. מעבר לכך, טענו אם.סי.אל ויאנטרה כי נוכח ה"אשם התורם" של רשויות המס, שלא פרסמו את מדיניותן בזמן, אף אם תידחה פרשנותן לסעיף 126(ב) לפקודה, יש לחייבה במס חלקי בלבד, תוך פטור מריבית והצמדה. לחלופי חלופין, ביקשה יאנטרה כי נורה על אי חיוב עתידי של חברת קניון דרורים בעת מכירת הנכס.
--- סוף עמוד 12 ---
21. מנגד, פקיד השומה החרה החזיק אחר בית המשפט המחוזי וחזר על טענתו בתשובתו כי סעיף 126(ב) לפקודה ממעט מה"הכנסה החייבת" של "חבר-בני-אדם", דיבידנד שמקורו בהכנסה, שהופקה או שנצמחה בישראל והייתה נתונה לחיוב במס חברות בידי החברה המחלקת שלא כבמקרה זה.
22. בשולי הדברים, לצד הערעורים הוגשו על ידי אם.סי.אל ויאנטרה שלוש בקשות להוספת ראיות, תצהיר של עו"ד טלי ירון אלדר, שהייתה נציבת מס הכנסה בעת שתוקן סעיף 126(ב) לפקודה וחברה בוועדת רבינוביץ – הוועדה שהמליצה על התיקון במסגרת רפורמה במס הכנסה, ופרוטוקול חקירה נגדית על אודות תצהירה, שמקורם בהליך אחר (ע"מ 20613-02-16). אציין כבר עתה כי לאחר עיון בבקשות ושמיעת הצדדים בנושא בדיון, לא מצאנו שיש בראיות האמורות תועלת לשלב הערעור ועל פניו אין בהן כדי לבסס את טענות המערערות. הבקשות להוספת ראיות נדחות אפוא.
23. עיקרי טענות הצדדים בע"א 9131/18
23.אורון טוענת אף היא כי פרשנותו של בית המשפט המחוזי לסעיף 126(ב) לפקודה עומדת בסתירה לתכליתו של הסעיף, שהיא הבטחת תחולתו של מודל המיסוי הדו-שלבי במיסוי חברות. לשיטתה, סעיף 126(ב) לפקודה אינו דורש כי הרווח שחולק כדיבידנד חויב בפועל במס חברות. כל שדורש הסעיף הוא כי חולק דיבידנד על ידי חברה החייבת במס חברות, כאשר החברה מחלקת הדיבידנד חייבת באופן עקרוני במס כאמור. עוד תוקפת אורון את ההבחנה שערך בית המשפט בין "חוסר מותנה" לבין "חוסר זמני". לטענתה, הבחנה כזו לא נעשתה בחקיקה, בפסיקה או על ידי רשות המיסים ואין כל מקום לערוך אותה. מעבר לכך, לשיטתה, קביעת בית המשפט לפיה רשות המיסים נוהגת "בסלחנות" במקרים של "חוסר זמני" לעומת מקרים של "חוסר מותנה" אינה עומדת במבחן המציאות. כך, טוענת אורון, בהתאם לעמדת רשות המיסים, בחלוקת דיבידנד שמקורו ברווחי "אקוויטי", היינו רווחים הנרשמים בספריה של חברה כתוצאה מיישום שיטת השווי המאזני (Equity Method) (אותם רואה בית המשפט כ"חוסר מותנה" בדומה לרווחי שערוך), חל סעיף 126(ב). אדרבה, עמדת רשות המיסים היא כי על חלוקה מתוך רווחי אקוויטי, על אף שהם אינם בגדר "הכנסה" כהגדרתה בפקודה, חל סעיף 126(ב) לפקודה, והיא אינה חייבת במס. אורון ציינה כי קיימים מקרים נוספים של "הפרשים מותנים", מעבר לרווחי אקוויטי, בהם אין חולק כי במקרה של חלוקת דיבידנד, החברה המקבלת אינה חייבת במס. באשר לסעיף 100א1 לפקודה, אורון סבורה כי מתיקון מס' 197 ניתן ללמוד שעובר לחקיקתו,
--- סוף עמוד 13 ---
התקופה הרלוונטית לענייננו, הפרשנות הנכונה של סעיף 126(ב) לפקודה היא שאין לחייב במס חלוקת דיבידנד מרווחי שערוך. לשיטתה, כאשר ביקש המחוקק לקבוע שחלוקת דיבידנד שמקורו ברווחי שערוך גוררת חיוב במס, הוא עשה כן באופן מפורש וברור באמצעות חקיקת סעיף 100א1 לפקודה.
24. פקיד השומה, ככלל, סמך ידיו גם בערעור זה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. לעמדתו, סעיף 126(ב) לפקודה מוציא מגדר ההכנסה החייבת במס חברות רק דיבידנד שמקורו בהכנסה, שהופקה או נצמחה בישראל והייתה נתונה לחיוב במס חברות בידי החברה המחלקת. רווחי שערוך, שהם הרווחים מהם חולקו הדיבידנדים בעניינה של אורון, הם רווחים חשבונאיים בלבד. רווחים חשבונאיים הנובעים משערוך של נכסים אינם נמנים על מקורות ההכנסה המפורשים בסעיפים 2 ו-3 לפקודה. פקיד השומה דחה גם את טענת אורון כי הוא מכיר בתחולת סעיף 126(ב) לפקודה כאשר מדובר ברווחים חשבונאיים מסוג אחר. לעמדתו, למעט מצבים של "חוסר זמני", לגביהם ניתן לקבל פרשנות מרחיבה של הוראות הסעיף, מקום שלא שולם מס חברות בגין ההכנסה, אין תחולה לסעיף.
25. בערעורו שכנגד טוען פקיד השומה כי שגה בית המשפט המחוזי כאשר דן במיסוי עתידי אפשרי של אסטרל, החברה מחלקת הדיבידנד, במסגרת דיון בערעור מס בגין שומה שהוצאה לאורון, החברה המקבלת. לטענת פקיד השומה, שגה בית המשפט בקבעו כי אי החלת סעיף 126(ב) בעניינה של החברה המקבלת עלול להביא למצב של כפל מיסוי עתידי. לשיטתו, כפל מיסוי הוא "מצב שבו מוטל נטל מס כפול על נישום בגין אירוע מס שמחייב כי יוטל מס פעם אחת". אולם, תשלום המס בגין הדיבידנד על ידי אורון ואי ייחוס הדיבידנד לשווי הנדל"ן להשקעה של אסטרל אינו בבחינת כפל מס. אורון ואסטרל הן ישויות משפטיות נפרדות זו מזו ולכן אין לייחס כפל מס בגין תשלום מס על ידי חברה אחת לחברה השנייה.
26. בתגובה לערעור שכנגד טענה אורון כי פקיד השומה "מוסיף חטא על פשע" ומבקש לשלול ממנה את האיזון שקבע בית המשפט המחוזי על מנת למנוע את כפל המס והפגיעה בעיקרון המיסוי הדו-שלבי. כן דחתה אורון את טענת פקיד השומה כי החלטת בית המשפט עקפה את הליכי השומה המקובלים וטענה כי האיזון שערך בית המשפט נועד למנוע פגיעה בה כבר במועד המיסוי. מדובר בקביעה שיפוטית עקרונית שאין לה השפעה על הליך שומה פרטני ונקודתי.
--- סוף עמוד 14 ---
דיון והכרעה
26. בחודש יולי 2006 פרסם המוסד הישראלי לתקינה בחשבונאות את תקן חשבונאות מס' 29 – אימוץ תקני דיווח כספי בינלאומיים (IFRS). בכך, אימץ המוסד לתקינה בחשבונאות, הלכה למעשה, את תקני הדיווח הבינלאומיים לתוך התקינה הישראלית. זאת, בנוסף לפרסום תקנים ישראלים המתבססים על התקנים הבינלאומיים (ראו: אלי גילבאי "הפרשות בראי החשבונאות ובדיני המס" משפטים מ"ו 167, 169-168 (2018) (להלן: גילבאי)). אחד מהתקנים הישראלים הוא תקן חשבונאות מס' 16 – נדל"ן להשקעה (להלן: התקן), המבוסס על תקן בינלאומי מס' 40. התקן מאפשר לחברות לבחור בעת הערכת שווי נכס בין מודל העלות לבין מודל השווי ההוגן, שהוא "הסכום שבו ניתן להחליף נכס בעסקה בין קונה מרצון לבין מוכר מרצון שאינם קשורים, הפועלים בצורה מושכלת". בעקבות אימוצו של התקן, שִערכו חברות רבות את נכסיהן הרלוונטיים. בחלק מהמקרים, כתוצאה מעליית שוויים של הנכסים, נוצרו לחברות רווחים "חשבונאיים", אשר טרם מומשו. רווחים חשבונאיים אלה חולקו בתורם כדיבידנדים לבעלי המניות, ובענייננו לחברות האם של החברות המחלקות (לסקירה המראה כי תשלומי הדיבידנדים בישראל גדלו לאחר אימוץ התקינה החשבונאית החדשה, ראו: Ester Chen & Ilanit Gavious, Unrealized Earnings, Dividends and Reporting Aggressiveness: An Examination of Firms Behaviour in The Era of Fair Value Accounting, 56 Accounting & Finance 217 (2016)). השאלה הניצבת לפנינו היא האם דיבידנדים שמקורם ברווחי השערוך נכנסים בגדר הכנסתן החייבת במס של החברות מקבלות הדיבידנד.
סעיף 126(ב) לפקודה – "שמקורם בהכנסה"
27. כידוע, מודל מיסוי החברות בישראל הוא מודל דו-שלבי. בהתאם למודל זה, בשלב הראשון, החברה חייבת במס חברות בגין הכנסתה החייבת. בשלב השני, בעלי המניות היחידים של החברה מחויבים בשיעור מס משלים לשיעור המס המלא, כאשר רווחי החברה מחולקים כדיבידנד (ראו: ע"א 8511/18 פקיד שומה נתניה נ' דלק הונגריה, פסקה 3 (26.1.2020) [פורסם בנבו] ; ע"א 8783/14 צ.א.ג תעשיות בע"מ נ' פקיד שומה תל אביב, פסקה 9 (23.8.2016) [פורסם בנבו] (להלן: עניין צ.א.ג); דוד גליקסברג "ה'מיני-רפורמה', מודל השילוב המלא ומיסוי התאגידים בישראל" משפטים כ 185, 197 (תש"ן); דוד גליקסברג "מיסוי התאגיד ובעלי מניותיו והטיה שיפוטית" משפטים מד 731, 754-752 (2015)). סעיף 126(ב) לפקודה קובע כלל לפיו בחישוב ההכנסה החייבת של חברה לא תיכלל "הכנסה מחלוקת רווחים או מדיבידנד שמקורם בהכנסות
--- סוף עמוד 15 ---
שהופקו או שנצמחו בישראל שנתקבלו במישרין או בעקיפין" מחברה אחרת החייבת במס חברות. טעמו של ההסדר האמור הוא בכך שהחיוב במס יוטל, כאמור, ממילא על בעלי המניות שיקבלו את הדיבידנד בסופה של שרשרת החברות ועל כן אין מקום להטיל חיוב במס על החברה המהווה אך את החוליה המקשרת בין החברה המחלקת לבין בעל המניות. על כן, ככלל, דיבידנד בין-חברתי לא ייכלל בגדרי "ההכנסה החייבת" של החברה המקבלת (ע"א 7566/13 פקיד שומה למפעלים גדולים נ' ז'ורבין, פסקאות 15-14 (22.6.2015) [פורסם בנבו] (להלן: עניין ז'ורבין); ע"א 3892/13 בראון-פישמן תקשורת בע"מ נ' פקיד שומה למפעלים גדולים, פסקה 17 (8.6.2015) [פורסם בנבו] ; אסף חמדני וצילי דגן "מיסוי דיבידנדים והפחתת הון" משפט ועסקים ח 245-215 (2008) (להלן: חמדני ודגן)). אולם, לכלל זה ישנם יוצאים מהכלל. למען הנוחות ומפאת חשיבותו, אביא את סעיף 126 לפקודה בנוסחו הרלוונטי:
126 (א) על הכנסתו החייבת של חבר-בני-אדם יוטל מס שייקרא "מס חברות", בשיעור של 26.5%.
(ב) בחישוב ההכנסה החייבת לפי סעיף קטן (א) לא תיכלל הכנסה מחלוקת רווחים או מדיבידנד שמקורם בהכנסות שהופקו או שנצמחו בישראל שנתקבלו במישרין או בעקיפין מחבר-בני-אדם אחר החייב במס חברות וכן לא תיכלל הכנסה שנקבע לגבי שיעור מס מיוחד.
(ג) בחישוב ההכנסה החייבת לפי סעיף קטן (א) תיכלל הכנסתו החייבת של חבר בני אדם מדיבידנד שמקורו בהכנסות שהופקו או שנצמחו מחוץ לישראל, וכן מדיבידנד שמקורו מחוץ לישראל; ואולם אם לפי בקשת החברה הנישומה או על פי הסכם למניעת כפל מס יש להביא בחשבון את מסי החוץ שהוטלו על אותו דיבידנד ועל ההכנסה שממנה חולק הדיבידנד, יראו את ההכנסה מדיבידנד כהכנסה בגובה הדיבידנד המגולם ...
28. עיון בלשון הסעיף מגלה כי המחוקק קבע מספר תנאים להחרגת הדיבידנד מהכנסתה החייבת במס של החברה המקבלת: (א) מדובר בהכנסה מחלוקת רווחים או מדיבידנד; (ב) שמקורם בהכנסות שהופקו או שנצמחו בישראל; (ג) שנתקבלו במישרין או בעקיפין מחבר-בני-אדם אחר החייב במס חברות. הסעיף גם מחריג מגדרו הכנסה לגביה נקבע שיעור מס מיוחד.
המחלוקת שלפנינו נסובה על השאלה האם הדיבידנד מתוך רווחי שערוך הוא דיבידנד "שמקורו בהכנסה" מ"חבר-בני-אדם אחר החייב במס חברות". המערערות סבורות כי המונח "הכנסה" בסעיף 126(ב) אינו מתייחס אך ורק להכנסה שחויבה
--- סוף עמוד 16 ---
בפועל במס חברות, אלא די בכך שמדובר בדיבידנד שהתקבל מחבר-בני-אדם החייב, באופן עקרוני, במס חברות. אין דעתי כדעתן. אבהיר.
29. בהתאם לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות), דיבידנד הוא "כל נכס הניתן על ידי החברה לבעלי מניה מכוח זכותו כבעל מניה, בין במזומן ובין בכל דרך אחרת, לרבות העברה ללא תמורה שוות ערך ולמעט מניות הטבה" (סעיף 1 לחוק החברות). בפקודה לעומת זאת אין הגדרה מהותית של המונח "דיבידנד". סעיף 302 לחוק החברות מגדיר אימתי מותרת חלוקה של דיבידנד:
(א) חברה רשאית לבצע חלוקה מתוך רווחיה (להלן – מבחן הרווח), ובלבד שלא קיים חשש סביר שהחלוקה תמנע מן החברה את היכולת לעמוד בחבויותיה הקיימות והצפויות, בהגיע מועד קיומן (להלן – מבחן יכולת הפרעון).
(ב) בסעיף זה –
"רווחים", לענין מבחן הרווח – יתרת עודפים או עודפים שנצברו בשנתיים האחרונות, לפי הגבוה מבין השניים, והכל על פי הדוחות הכספיים המותאמים האחרונים, המבוקרים או הסקורים, שערכה החברה, תוך הפחתת חלוקות קודמות אם לא הופחתו כבר מן העודפים, ובלבד שהמועד שלגביו נרכו הדוחות אינו מוקדם ביותר משישה חודשים ממועד החלוקה;