פסק-דין
השופט ד' מינץ:
לפנינו שלושה ערעורים שאוחדו יחדיו. השאלה המשפטית הניצבת בבסיסם זהה – האם סכום כסף המחולק על ידי חברת-בת לחברה-אם כתוצאה מרווחי שערוך
--- סוף עמוד 5 ---
הוא בגדר דיבידנד "שמקורו בהכנסות" החברה המקבלת, בהתאם לסעיף 126(ב) לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש] (להלן: הפקודה), אם לאו.
הרקע לע"א 2515/18 וע"א 2114/19 ופסקי הדין של בית המשפט המחוזי
1. חברת אם.סי.אל קניון דרורים בע"מ (להלן: אם.סי.אל), היא חברה ישראלית העוסקת בייעוץ ושיווק בתחום הנדל"ן. ביום 14.10.2009 רכשה אם.סי.אל מניות וזכויות לרכוש מניות של חברת קניון דרורים בע"מ (להלן: חברת קניון דרורים) מחברת דלק נדל"ן נכסים מניבים בע"מ. בעקבות הרכישה, החזיקה אם.סי.אל בבעלות בחברת קניון דרורים בחלקים שווים עם חברת יאנטרה בע"מ (להלן: יאנטרה). חברת קניון דרורים היא בעלת זכויות החכירה בנכס מקרקעין עליו מצוי המרכז המסחרי קניון דרורים (להלן: הקניון) ובעלת 51% מזכויות החכירה של תחנת הדלק הסמוכה לקניון. סכום התמורה בעד המניות והזכויות שנמכרו לאם.סי.אל עמד על 26 מיליון ש"ח.
2. בדו"ח הכספי לשנת 2008 של חברת קניון דרורים היא בחרה ליישם לראשונה את כללי התקינה החשבונאית הבינלאומית IFRS (International Financing Reporting Standards), וביניהם תקן חשבונאות בינלאומי מס' 40, העוסק בנדל"ן להשקעה. בהתאם לתקן חשבונאות מס' 16 – נדל"ן להשקעה שהתפרסם על ידי המוסד הישראלי לתקינה בחשבונאות, המבוסס על תקן חשבונאות בינלאומי מס' 40, עברה חברת קניון דרורים לעשות שימוש במודל ה"שווי ההוגן". על פי מודל זה, נכס נדל"ן להשקעה מוצג במאזן החברה על פי שוויו ולא על פי עלותו, כאשר ההפרש בין עלות הנכס ובין ערכו המשוערך נחשב לרווח או הפסד של החברה (להלן: רווחי שערוך). בהתאם לכך, חברת קניון הדרים שיערכה את ערך הקניון בסכום מצטבר של 35,065,000 ש"ח (בגין שנות המס עד וכולל שנת המס 2007 – 26,217,000 ש"ח; בגין שנת המס 2008 – 4,603,000 ש"ח; בגין שנת המס 2009 – 4,245,000 ש"ח).
3. בהתאם לאמור ועל פי חישובי אם.סי.אל לאחר ניכוי השפעת המס מהשערוך, נותר לחברת קניון דרורים סך של 35,575,000 ש"ח הניתן לחלוקה לבעלי מניות, בסוף שנת 2009. ואכן, ביום 9.12.2009 החליטה חברת קניון דרורים על חלוקת דיבידנדים לבעלי מניותיה בסך של 21,200,000 ש"ח, כאשר 12,742,070 ש"ח מקורם ברווחי שערוך הקניון. חלקה הכולל של אם.סי.אל עמד על 10,600,000 ש"ח, ומתוך רווחי שערוך הקניון, עמד חלקה על סך של 6,371,035 ש"ח.
--- סוף עמוד 6 ---
4. אם.סי.אל סברה כי ההכנסה מדיבידנד שהתקבלה מחברת קניון דרורים בשנת 2009, אשר מקורה ברווחי שערוך הקניון, היא בבחינת הכנסה מדיבידנד, אשר בהתאם להוראת סעיף 126(ב) לפקודה אינה נחשבת כחלק מההכנסה החייבת במס חברות. לטענתה, יש להכיר בדיבידנד המחולק מרווחי שערוך כדיבידנד לצרכי מס, ככל דיבידנד אחר המחולק על ידי חברה, על מנת להימנע מהטלת כפל מס או הטלת מיסוי בלתי רצוי. מנגד, המשיב (להלן: פקיד השומה) טען שרווחי שערוך הנדל"ן של חברת קניון דרורים אינם מהווים הכנסה כמשמעותה בסעיף 1 לפקודה. לפיכך, הדיבידנד שהתקבל אצל אם.סי.אל שמקורו בשערוך נדל"ן חייב במס על פי סעיף 2(4) לפקודה, בשיעור מס חברות לפי סעיף 126(א) לפקודה, ולא מוצא מגדר הכנסתה החייבת בהתאם לסעיף 126(ב) לפקודה. לאור האמור, קבע פקיד השומה כי הדיבידנד בסך של 6,371,035 ש"ח הוא חלק מהכנסתה החייבת במס של אם.סי.אל. לאחר הליכי השגה שנדחו, הגישה אם.סי.אל ערעור על השומה לבית המשפט המחוזי מרכז-לוד, לפי סעיף 153 לפקודה.
5. בית המשפט המחוזי (ע"מ (מחוזי מרכז-לוד) 44118-10-14 (השופט א' סטולר) [פורסם בנבו] ) דחה את ערעורה של אם.סי.אל. בפסק הדין נקבע, כי מקורו של הדיבידנד השנוי במחלוקת הוא ברווח שנוצר בעקבות שינוי שיטת הרישום החשבונאי, המהווה למעשה היוון זרם התקבולים העתידי מהקניון, שטרם התממש. אין מדובר ב"מזומנים" הניתנים לחלוקה אלא ברווח רעיוני, הואיל והנכס לא מומש. על כן, רווח שערוך הנדל"ן אינו בגדר הכנסה של חברת קניון דרורים וגם לא שולם על ידה מס בגינו.
6. בית המשפט עמד על הוראותיו של סעיף 126(ב) לפקודה אשר מוציא מהכנסתה החייבת במס של חברה רווחים או דיבידנדים שחולקו בהתקיים שלושה תנאים: ראשית, חלוקת הרווחים או הדיבידנד מקורם בהכנסות; שנית, אותה הכנסה הופקה או נצמחה בישראל; שלישית, אותה הכנסה הייתה נתונה לחיוב במס חברות בידי החברה המחלקת. אלא שרווחי השערוך בענייננו אינם עומדים בתנאי הראשון ובתנאי השלישי, שכן אין מדובר ב"הכנסה" ואותם רווחים לא היו נתונים לחיוב מס על ידי חברת-הבת. גם מבחינת הגיונו ותכליתו של סעיף 126(ב), קבע בית המשפט כי אין הצדקה להוציא את הדיבידנד שמקורו ברווחי השערוך מגדרי הכנסתה החייבת במס של אם.סי.אל.
--- סוף עמוד 7 ---
7. בית המשפט נדרש גם להוראת סעיף 100א1 לפקודה, ממנו ביקשה אם.סי.אל להיבנות. סעיף זה הוסף לפקודה לאחר התקופה הרלוונטית והוא מסדיר את מיסויים של רווחי שערוך המחולקים כדיבידנדים. בערעורה טענה אם.סי.אל כי מהסעיף ניתן ללמוד שהמחוקק ביקש לראות ברווחי השערוך כהכנסות בבסיס המס של החברה המחלקת ואינו קובע כללים כלשהם בקשר לחברה המקבלת. בית המשפט ציין כי הסעיף אכן נועד להסדיר את מעמד רווחי השערוך של החברה המחלקת. על פיו, כאשר חברה מחלקת רווחי שערוך לבעלי מניותיה, יראו את הנכס בגינו נרשמו רווחי השערוך בדוחות הכספיים של החברה המחלקת, כאילו נמכר על ידה ביום החלוקה. בהתאם לכך, יחולו על המכירה הרעיונית ההוראות הרלוונטיות בחלק ה' לפקודה, שעניינו מיסוי רווחי הון, כאשר התמורה היא סכום החלוקה המגולמת בתוספת המחיר המקורי של הנכס הנמכר. הסעיף מסדיר אפוא את מעמד כספי השערוך אצל החברה המחלקת, ובהתאם לכך ניתן להסיק על מעמדו של הדיבידנד שחולק לחברה המקבלת. מכל מקום, מאחר שהסעיף נחקק במסגרת החוק לשינוי סדרי עדיפויות לאומיים (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב לשנת 2013 ו-2014), התשע"ג-2013 (להלן: תיקון מס' 197), ונוסף לפקודה רק אחרי שנת המס 2009, בגינה הוגש ערעור המס, לא מצא בית המשפט מקום להרחיב בנושא. על כן בסופו של יום, ערעור המס שהגישה אם.סי.אל נדחה והיא חויבה בתשלום שכר טרחת עורך דין והוצאות משפט בסך של 50,000 ש"ח.
8. יאנטרה הגישה אף היא ערעור מס על החלטת פקיד השומה בעניינה (ע"מ (מחוזי מרכז-לוד) 39717-01-15 (השופט ע' סטולר) [פורסם בנבו] ), החלטה אשר הייתה זהה, הלכה למעשה, להחלטה בעניינה של אם.סי.אל. בעקבות פסק דינו של בית המשפט המחוזי בעניין אם.סי.אל, הסכימו הצדדים לאמץ את מסקנות פסק הדין, וביום 5.12.2018 ניתן תוקף של פסק דין להסכמה זו. זאת מבלי לפגוע בזכויות יאנטרה לערער על פסק הדין.
הרקע לע"א 9131/18 ופסק דינו של בית המשפט המחוזי
9. אורון אחזקות מלונאות ותיירות בע"מ (להלן: אורון) התאגדה בשנת 2007. עיקר עיסוקה בשנים 2011-2008 היה החזקת מניותיה של חברת מלונות אסטרל בע"מ (להלן: אסטרל), שבבעלותה היו בתקופה זו ארבעה בתי מלון בעיר אילת. במהלך התקופה הנדונה, הכנסות אסטרל מ"הפעלת בתי מלון" הגיעו לכדי 231.4 מיליון ש"ח. בנוסף, הפיקה אסטרל הכנסות בסך של כ-19 מיליון ש"ח בגין השכרת שטח מסחרי שנבנה בצמוד לאחד מבתי המלון שבבעלותה.
--- סוף עמוד 8 ---
10. בינואר 2009 חילקה אסטרל לאורון דיבידנד בסך של 10 מיליון ש"ח, ובדצמבר 2011 חילקה דיבידנד נוסף בסך של כ-30.81 מיליון ש"ח. אמנם, מדוחותיה הכספיים של אסטרל עולה כי בשנים אלו, ערכו של הנדל"ן להשקעה היה בירידה. אולם, נוכח יישום מודל ה"שווי ההוגן" נרשם בספריה רווח ממשי בסך של 69.2 מיליון ש"ח וכתוצאה מכך נרשם גידול בסעיף העודפים במאזנה. אין מחלוקת שאת הדיבידנד בסך של 10 מיליון ש"ח שחולק בשנת 2009, חילקה אסטרל מתוך רווחי השערוך שנוצרו בעקבות יישום מודל השווי ההוגן בקשר לנדל"ן להשקעה.
11. בדו"ח ההתאמה שהגישה אורון לפקיד השומה, לא דיווחה על הכנסות הדיבידנד מרווחי השערוך כחייבות במס, בטענה כי הכנסות אלה אינן חלק מבסיס הכנסתה. פקיד השומה לא קיבל דיווח זה וקבע כי הדיבידנד שחולק חייב במס חברות בהתאם לסעיף 126(א) לפקודה. על החלטה זו הגישה אורון השגה אשר נדחתה. על כן, הגישה אורון ערעור מס לבית המשפט. אורון טענה כי על פי הדין שחל עובר לתיקון מס' 197, אין למסות דיבידנד שמתקבל מרווחי שערוך, בהתאם לעיקרון הקבוע בסעיף 126(ב) לפקודה. כל מסקנה אחרת תביא לכפל מיסוי על רווחי שערוך, שכן בעתיד תמוסה החברה המחלקת בגין עליית ערכו של הנכס.
12. בדומה לפסיקת בית המשפט המחוזי בע"מ 44118-10-14, גם בהליך זה (ע"מ (מחוזי תל אביב-יפו) 38832-03-15 (השופט ה' קירש) [פורסם בנבו] ), עמד בית המשפט על יסודותיו ותכליתו של סעיף 126(ב) לפקודה, והגיע למסקנה כי רווחי שערוך אינם נחשבים "הכנסה" כמשמעותה בפקודה, בשל "עקרון המימוש", לפיו לא תוכר לצורכי מס הכנסה הנובעת מעליית ערכו של נכס לפני שהנכס נמכר.
13. בית המשפט התייחס גם לטענת אורון כי קיים נוהג של רשות המיסים להחיל את סעיף 126(ב) לפקודה ולהימנע מחיוב דיבידנדים בין-חברתיים גם כאשר קיים פער בין "רווחים לצרכי מס" לבין הרווח החשבונאי שבידי החברה המחלקת. לטענת אורון, גם במקרים של פער כאמור, חולשים הכללים החשבונאיים כמו גם סעיף 126(ב) לפקודה אשר עודנו חל על הרווח החשבונאי.
14. בקשר לשאלה מתי יחול סעיף 126(ב), גם במקרים שבהם קיים פער בין ההכנסה החייבת לבין הרווח החשבונאי, סבר בית המשפט כי ניתן למיין את המקרים
--- סוף עמוד 9 ---
השונים לשלוש קבוצות לפי טיבו של "חוסר המיסוי" אצל החברה המחלקת, העלול לשלול את תחולתו של הסעיף: (1) חוסר זמני, קרי חוסר אשר דינו להתהפך בהכרח ברבות הימים. כדוגמה למקרה של חוסר זמני הביא בית המשפט את מקרה הפחת המואץ: לצרכי מס, ייתכן כי יותר ניכוי פחת מואץ בשיעור של 20% לשנה, בעוד שעל פי כללי החשבונאות יותר ניכוי בשיעור של 10% בלבד. בשל כך, ייווצר בשנים הראשונות רווח חשבונאי זמני, אשר יישחק לאחר מכן עד להיעלמותו (מפני שבדו"ח רווח והפסד ימשיך להירשם פחת אף לאחר מיצוי הפחת המואץ לפי דיני המס); (2) חוסר מותנה, היינו המקרים בהם השלמת המיסוי החסר במודל הדו-שלבי תלויה ברצונו ובמעשיו של הנישום עצמו או של חבר-בני-האדם הקשור אליו; (3) חוסר קבוע, היינו הפרש תמידי אשר לעולם לא יתהפך. כך הוא למשל הפרש הנוצר כתוצאה מהוראות חוק מס הכנסה (מיסוי בתנאי אינפלציה), התשמ"ב-1982 (ע"א 5264/91 פקיד השומה למפעלים גדולים נ' עיט ציוד ליבוא בע"מ, פ"ד מט(3) 209 (1995)).
15. לגבי קבוצת המקרים הראשונה, מקרים בהם קיים חוסר זמני, סבר בית המשפט כי רשות המיסים יכולה "להפגין סלחנות" ולהחיל את הוראת סעיף 126(ב), מפני שההפרש, שאיננו בבחינת הכנסה חייבת במס של החברה המחלקת בתקופה הראשונה, יאוזן בהכרח, וזאת תוך זמן מוגדר. בכל הנוגע למקרים בהם קיים חוסר קבוע, החלה מלאה של סעיף 126(ב) חרף ההפרש בין הרווח החשבונאי לבין ההכנסה החייבת תנציח את שיבוש מודל המיסוי הדו-שלבי. לגבי הקבוצה השנייה, כאשר קיים חוסר מותנה, אירוע המס "המשלים" עלול שלא להתרחש כלל, שכן השלמת המיסוי החסר תתרחש רק אם יימכר הנכס שערכו נמדד לפי שווי הוגן, ובכך נבדלת קבוצה זו מהקבוצה הראשונה, בה החסר במיסוי בהכרח "מתרפא".
את עניינה של אורון אִבחן בית המשפט כמקרה של חוסר מותנה, ודחה את טענתה כי מדובר בחוסר זמני. בית המשפט ציין כי לא עלה בידה של אורון להוכיח מדיניות מקלה של רשות המיסים ביחס למקרים מעין אלה. על כן, נוכח לשון סעיף 126(ב) לפקודה, הפסיקה הקיימת בנושא והשוני האמור בין סוגי ההפרשים בין רווחים חשבונאיים לבין רווחים לצרכי מס, הגיע בית המשפט למסקנה כי יסוד ה"הכנסות" בסעיף 126(ב) משמעו הכנסות שכבר התגבשו בידי החברה המחלקת לצורך מיסויה, ולא הכנסות פוטנציאליות שעשויות להיווצר בעתיד אם תינקט פעולה מסחרית זו או אחרת.
--- סוף עמוד 10 ---
16. גם מקומו של סעיף 100א1 לפקודה לא נפקד מפסק דינו של בית המשפט המחוזי. אורון ביקשה כאמור ללמוד מחקיקתו של הסעיף, אשר נחקק לטענתה כמענה לתופעת חלוקת רווחי שיערוך, כי לפני תיקון מס' 197, הדין היה כגישתה. בית המשפט דחה טענה זו, בקבעו כי סעיף 100א1 אינו משנה את הוראות סעיף 126(ב) לפקודה. ראשית, סעיף 100א1 מתייחס אך ורק לחברה המחלקת, ומשכך אין בו כדי להביא למסקנה כי הדין הקודם, לפי סעיף 126(ב), הוציא מבסיס המס של החברה המקבלת דיבידנדים שמקורם ברווחי שערוך. שנית, לפי סעיף 100א1 חלוקת רווחי שערוך גורמת ל"מכירה רעיונית" של הנכס המשוערך. כפועל יוצא מהמכירה הרעיונית – בגינה חייבת החברה המחלקת במס רווח הון – ממילא לא נותר עוד ספק כי מדובר ב"הכנסה", סעיף 126(ב) חל והדיבידנד לא נכלל בחישוב ההכנסה החייבת של החברה המקבלת. סעיף 100א1 אינו שולל אפוא את החלתו של סעיף 126(ב) לפקודה, כפי שעשה פקיד השומה בעניינה של אורון, אלא אך הכשיר את החלתו של הסעיף על ידי כינון מכירה רעיונית של הנכס, בהיעדר מימוש בפועל. זאת בתנאי שהחברה המחלקת חויבה במס רווח הון עובר לחלוקת הדיבידנד, שלא כמו במקרה זה.
17. בית המשפט דחה גם את טענת אורון כי האפשרות למיסוי כפול – הן של החברה המחלקת והן של החברה המקבלת בגין עליית שווי הנכס – צריכה להביא לקבלת טענתה לגבי פרשנות סעיף 126(ב). אמנם, בית המשפט ציין כי קיים קושי פוטנציאלי של מיסוי כפול בגין עליית ערך הנכס ומן הראוי שלא יוטל מס יותר מפעם אחת על אותה עליית ערך. עוד ציין בית המשפט כי מהוראות סעיף 100א1 אף נלמד כי המחוקק חפץ במניעת כפל המס האמור. לפיכך, אף כי לא היה בכך כדי להשפיע על הפרשנות לעניין סעיף 126(ב), ציווה בית המשפט על פקיד השומה לשום כל מכירה עתידית של הנכס הנדון בגינו התקבלו רווחי השערוך באופן המביא בחשבון את מיסוי הדיבידנדים שקיבלה אורון.