הבחנה זו רלוונטית במיוחד בענייננו מאחר שעסקינן בתרמית מהסוג השני, בה מבוצעות פעולות מסחר אשר עשויות לכאורה להיות לגיטימיות. ברם, כפי שיוסבר, לא בכל מקרה שתתקיים עבירת ההשפעה תתקיים גם עבירת ההנעה, ולהיפך..." [עניין דנקנר, פסקה 12 לפסק דינו של כב' השופט הנדל]
329. ענייננו נבדל מעניין דנקנר בכך שהמאשימה מבקשת להרשיע את הנאשמים הן בביצוע פעולות מלאכותיות כעסקאות עצמיות, הן בביצוען עסקאות אמיתיות-תרמיתיות שכוונתן הייתה להשפיע על השער. הבדל זה, וכן האופן בו הוכיחה המאשימה את עבירת ההשפעה מביא לכך שבענייננו מתקיים המקרה הנפוץ אותו תיאר השופט הנדל, בו יסודות עבירת ההנעה מתמזגים עם יסודות עבירת ההשפעה, באופן המוביל למסקנה כי עבירת ההשפעה "בולעת" לתוכה את עבירת ההנעה. אבאר מדוע.
330. כפי שגם הסביר השופט הנדל, משעה שפלוני פעל באופן מניפולטיבי להשפיע על השער אזי במרבית המקרים אותו פלוני יוצר כלפי השוק מצג כאילו מדובר בהתנהלות של עושה שוק שפעל באופן לגיטימי, שעה שהמסחר שבוצע הוא מניפולטיבי – הן באמצעות עסקאות אמיתיות, הן באמצעות עסקאות מלאכותיות – תוך השפעה על השער. עצם ביצוען של פעולות המסחר משפיע על השער באופן תיאורטי. מכאן, שבמרבית המקרים, כל פעולת מסחר שבוצעה שלא למטרת סחר לגיטימי והשפיעה בפועל על שער המנייה בבורסה מהווה עבירה על עבירת
--- סוף עמוד 93 ---
ההשפעה בתרמית, אך גם מניעה משקיע סביר לבחון את התנהלות השוק באופן שאינו אמיתי, שהרי בוצעה פעולת מסחר מניפולטיבית באותו עניין, ובלבד שאותה פעולת מסחר עומדת בתנאי המהותיות.
331. במצב דברים זה, באותם המקרים בהם פעולת ההשפעה על השער היא פעולה העומדת בדרישת המהותיות, ממילא מתקיימים יסודות עבירת ההנעה בתרמית, באופן המביא לכך שהמאשימה מבקשת להרשיע את הנאשמים בביצוען של שתי העבירות גם יחד – וזאת למרות שעבירת ההשפעה היא עבירה חמורה יותר, בהיותה עבירה תוצאתית שהוכחתה קשה יותר, ומשעה שהוראות החוק קובעות עונש זהה לכל אחת מהעבירות האמורות.
332. ואכן, בענייננו, כאשר המאשימה הוכיחה את יסודותיה של עברית ההשפעה בתרמית, היא הוכיחה גם את יסודותיה של עבירת ההנעה– זאת לאחר שהמאשימה הוכיחה בפניי הן את הרכיב ההתנהגותי של עבירת ההנעה, הן את היסוד הנפשי של מודעות לביצוע העבירה (וזאת גם במסגרת ההוכחה של ביצוע העבירות בצוותא), הן את מהותיות הפעולות שבוצעו על ידי הנאשמים (וזאת כאשר הוכיחה את העובדה שסוחרי אר ג'י אר לקחו חלק מהותי בהיקף המסחר שבוצע במניות הנדונות בימים הרלוונטיים, את העובדה כי מחזור הפעילות של סוחרי אר ג'י אר עמד על עשרות מיליוני שקלים, ואת העובדה שההשפעה של פעילות סוחרי אר ג'י אר על שערי המניות הייתה מהותית).
333. לדידי, מדובר בסוגיה אקדמית תיאורטית, ועל כן ראוי במקרים כאלה, בהם יסודות עבירת ההנעה "נבלעים" ביסודות עבירת ההשפעה, שהתביעה תבחן את עמדתה האם ראוי להאשים את מי שביצע מסחר מניפולטיבי מכוח עבירת ההשפעה גם בעבירת ההנעה או ניסיון להניע. על כן, תיטיב המאשימה אם תשקול עמדתה זו ולא בהכרח תאשים נאשם בשני סעיפים אלה כאשר מדובר במעשה של מסחר מניפולטיבי בנייר ערך בהיקפים אשר עומדים גם בדרישת המהותיות שבעבירת ההנעה.
334. במקרה שלפניי אמנם מדובר בהרשעה בשני סעיפים, אך ברי לכל שסוגיה זו תמצא את ביטויה בשלב קביעת גזר הדין, שם בית המשפט יידרש לשאלה האם ראוי להטיל עונש בגין ביצוע שתי העבירות, או שדי בענישה מכוח העבירה החמורה.
תורת האורגנים
335. הדין הישראלי מכיר באחריותם הפלילית של תאגידים, בין היתר, בהתבסס על "תורת האורגנים". דוקטרינה זו מאפשרת לייחס אחריות פלילית (אישית) לתאגיד, מקום בו בוצעה במסגרתו ובאמצעות אורגניו עבירה, ושיקולי המדיניות המשפטית מורים כי ראוי לעשות כן.
336. האפשרות להרשיע תאגיד בפלילים עוגנה בשיטתנו לראשונה בעניין מודיעים, שהוא פסק הדין המנחה לעניין זה. באותו מקרה, עמד בית המשפט על יסודות תורת האורגנים, וקבע כי
--- סוף עמוד 94 ---
תאגיד הוא ישות משפטית הכשרה לזכויות וחובות גם במסגרתו של ההליך הפלילי [ע"פ 3027/90 חברת מודיעים בינוי ופיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(4) 364 (1991) (להלן: "עניין מודיעים")].
337. בשלב מאוחר יותר, עוגנה תורת האורגנים במסגרת בתיקון 39 לחוק העונשין, שם נקבע בסעיף 23 לחוק כי:
"(א) תאגיד יישא באחריות פלילית
...
(2) לעבירה המצריכה הוכחת מחשבה פלילית או רשלנות, אם, בנסיבות העניין ולאור תפקידו של האדם, סמכותו ואחריותו בניהול עניני התאגיד, יש לראות במעשה שבו עבר את העבירה, ובמחשבתו הפלילית או ברשלנותו, את מעשהו, ומחשבתו או רשלנותו, של התאגיד."
338. ביסוד תורת האורגנים עומדת התכלית של קידום ההרתעה הפלילית ומניעת הישנות העבירה. בהתאם, הרשעת תאגיד בפעילות האורגנים שפעלו בשמו, תביא לקידום מנגנוני פיקוח ובקרה במסגרת התאגיד, מה שיביא בתורו למניעת ביצוע העבירות בעתיד. לעניין זה, יפים הדברים אשר נכתבו בעניין מליסרון:
"מטרה עיקרית בהטלת אחריות מכוח תורת האורגנים היא הרתעת התאגיד ותאגידים דוגמתו, כדי שלהבא ימנעו את הישנות העבירה על-ידי יצירת מנגנוני פיקוח ובקרה שיהא ביכולתם למנוע מראש מצבים המובילים אל עבר העבירה הפלילית" [ע"פ 99/14 מדינת ישראל נ' מליסרון בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה קיג לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) רובינשטיין (25.12.2014) (להלן: "עניין מליסרון")].
339. מטרה נוספת שמגשימה האפשרות להרשיע תאגידים על פי תורת האורגנים היא לחלט מידיה תאגיד את טובת ההנאה שצמחה לו כתוצאה מהפעילות העבריינית [ע"פ 5734/91 מדינת ישראל נ' לאומי ושות' בנק להשקעות בע"מ, פ"ד מט(2) 4, 28-29 (1995) (להלן: "עניין לאומי"); ע"פ 3891/04 ערד השקעות ופיתוח תעשייה בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד ס(1) 294, 351 (2005) (להלן: "עניין ערד")].
340. השאלה האם אדם מסוים מהווה אורגן בתאגיד נבחנת בשני מבחנים חליפיים: הראשון, האם אותו אדם שימש אורגן בתאגיד מהבחינה הפורמלית; והשני, מבחן פונקציונלי הבוחן את התפקיד שמבצע האורגן, כשבתוך כך נבחנת השאלה האם אותו תפקיד מצדיק לייחס את
--- סוף עמוד 95 ---
מעשיו ותכונותיו של אותו אורגן לתאגיד, וזאת ללא תלות לתפקידו הפורמלי (עניין מליסרון, פסקה קטו; עניין מודיעים, עמ' 383).
341. ודוק – לשם הרשעת התאגיד בביצוע העבירה הפלילית מכוח תורת האורגנים אין די בקביעה כי פלוני פעל כאורגן, אלא יש לקבוע גם כי ראוי להטיל אחריות על התאגיד בגין מעשי האורגן מבחינת מדיניות משפטית רצויה. בהקשר הזה, עוצבו בפסיקה שורת מבחני עזר: (1) בחינת דבר החקיקה והשאלה האם זה התכוון להחריג מתוכו אחריות של תאגיד; (2) האם פעולת האורגן בוצעה במהלך תפקידו – כשלעניין זה הונהגה בישראל גישה מרחיבה הכוללת למשל פעולות החורגות מהרשאתו של האורגן; (3) האם הפעולה הפלילית הייתה לטובת התאגיד או לכל הפחות לא נגדו – כאשר במידה שהפעולה כוונה נגד התאגיד אין זה ראוי להטיל אחריות על התאגיד עצמו בפלילים (עניין מליסרון, פסקאות קיח – קכא).
342. לסיכום נקודה זו, בבחינת אחריות פלילית של תאגיד ראשית יש לבחון את זהות האורגן אשר ביצע את המעשים המיוחסים לתאגיד והאם ניתן לראות בו כידו הארוכה של התאגיד לצורך ייחוס אחריות פלילית על פי המבחן הארגוני או לחילופין המבחן הפונקציונאלי. יתרה מכך, יש לבחון את שלושת מבחני העזר שפורטו לעיל.
343. בענייננו, אין כל קושי להרשיע את אר ג'י אר בביצוע העבירות מכוח תורת האורגנים. כך, אין כל מחלוקת כי הנאשמים, שהיו שותפים באר ג'י אר (ובן דוד שימש כמנהל השותפות) היוו אורגנים בתאגיד.
344. מבחינת מדיניות משפטית רצויה, ראוי לקבוע כי אר ג'י אר תישא גם היא באחריות פלילית לפעילות העבריינית שבוצעה במסגרתה. כך, נקבע לא אחת כי עבירות של השפעה בדרכי תרמית איננה מסוג העבירות שבמסגרתן התכוון המחוקק להחריג את אחריותו של תאגיד (השוו: עניין דנקנר בפני מותב זה, פסקאות 760-771). זאת ועוד, הפעילות התרמיתית בוצעה במסגרת תפקידי הנאשמים באר ג'י אר, באמצעות חשבונות הבנק של השותפות ובאמצעות אשראי שניתן לה. אמנם, אין מדובר בפעילות שבוצעה לטובתה של אר ג'י אר, אך בוודאי שאין מדובר בפעילות שבוצעה כנגדה.
345. נוסף על דברים אלה, לא נעלמו מעיני טענות בן דוד כי הוא נאלץ לסגור את אר ג'י אר בעקבות פרוץ הפרשה. גם בעובדה זו אין לשנות ממסקנתי. כך, מאחר שהרווחים הנדונים נצברו בחשבונות אר ג'י אר, ולא הובא בפני בית המשפט כי מלוא הרווחים שהופקו בחשבונות אלה אכן נמשכו מהם, יש בהרשעת אר ג'י אר גם כדי לשרת את התכלית של חילוט הרווחים שהופקו במסגרת הפעילות התרמיתית.
346. נוכח כל האמור לעיל, מצאתי כי בענייננו יהא זה צודק וראוי להרשיע את אר ג'י אר בביצוע העבירות מכוח תורת האורגנים.
--- סוף עמוד 96 ---
סוף דבר
347. כעולה מבחינת כלל הראיות שהובא לפניי ולסיכום הדברים:
א. אני מרשיע את הנאשם 1, גיא בן דוד בכל העבירות שיוחסו לו בכתב האישום המתוקן בהתאם לרשימת העסקאות המתוקנת שצורפה לסיכומי המאשימה, היינו:
בעבירות השפעה בדרכי תרמית על תנודות שער ניירות ערך – ריבוי עבירות (586 עסקאות מתואמות ועצמיות ו-257 עסקאות אמיתיות-תרמיתיות), לפי סעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך, תשכ"ח – 1968, יחד עם סעיף 29(ב) לחוק העונשין, תשל"ז-1977;
בעבירות הנעה או ניסיון להניע לרכוש ניירות ערך – ריבוי עבירות (586 עסקאות מתואמות ועצמיות ו-257 עסקאות אמיתיות-תרמיתיות) לפי סעיף 54(א)(1) לחוק ניירות ערך, ביחד עם סעיף 29(ב) לחוק העונשין, תשל"ז-1977.
ב. אני מרשיע את הנאשם 2, ערן גרינפלד בכל העבירות שיוחסו לו בכתב האישום המתוקן בהתאם לרשימת העסקאות המתוקנת שצורפה לסיכומי המאשימה, היינו:
בעבירות השפעה בדרכי תרמית על תנודות שער ניירות ערך – ריבוי עבירות (484 עסקאות מתואמות ועצמיות ו-157 עסקאות אמיתיות-תרמיתיות), לפי סעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך, תשכ"ח – 1968, יחד עם סעיף 29(ב) לחוק העונשין, תשל"ז-1977;
בעבירות הנעה או ניסיון להניע לרכוש ניירות ערך – ריבוי עבירות (484 עסקאות מתואמות ועצמיות ו-157 עסקאות אמיתיות-תרמיתיות) לפי סעיף 54(א)(1) לחוק ניירות ערך, ביחד עם סעיף 29(ב) לחוק העונשין, תשל"ז-1977.
ג. אני מרשיע את הנאשמת 5, אר ג'י אר שותפות מוגבלת בכל העבירות שיוחסו לו בכתב האישום המתוקן בהתאם לרשימת העסקאות המתוקנת שצורפה לסיכומי המאשימה, היינו:
5עבירות השפעה בדרכי תרמית על תנודות שער ניירות ערך – ריבוי עבירות (586 עסקאות מתואמות ועצמיות ו-257 עסקאות אמיתיות-תרמיתיות), לפי סעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך, תשכ"ח – 1968, יחד עם סעיף 29(ב) לחוק העונשין, תשל"ז-1977;
בעבירות הנעה או ניסיון להניע לרכוש ניירות ערך – ריבוי עבירות (586 עסקאות מתואמות ועצמיות ו-257 עסקאות אמיתיות-תרמיתיות) על סעיף 54(א)(1) לחוק ניירות ערך, ביחד עם סעיף 29(ב) לחוק העונשין, תשל"ז-1977.
ניתנה היום, י"ט סיוון תש"פ , 11 יוני 2020, במעמד הצדדים
חאלד כבוב