הכרעת דין
פתח דבר
1. זו היא הכרעת דין בעניינם של הנאשמים 2,1 ו-5, שלפי הנטען בכתב האישום השפיעו בדרכי תרמית על תנודות השער של ניירות ערך הנסחרים במדד תל-אביב 100 ותל-דיב באמצעות הטיית המסחר במניות אשר היו מועמדות להיכלל או להיגרע מן המדדים, כך שהמניות אותן
--- סוף עמוד 4 ---
בחרו הנאשמים יכללו או ייגרעו מן המדדים האמורים, באופן אשר יאפשר להם להפיק רווחים שלא כדין.
2. המאשימה טוענת כי הנאשמים ביצעו מספר סוגי עסקאות תרמיתיות: (א) עסקאות מתואמות ועצמיות, שנערכו בין שני סוחרים באר ג'י אר (הנאשמת 5); (ב) עסקאות אמיתיות-תרמיתיות, שנערכו בין סוחרי אר ג'י אר לסוחרים אחרים בשוק החופשי, ושבוצעו על מנת להשפיע בדרכי תרמית על שערן של מניות מסוימות שנסחרו בבורסה בתל-אביב.
3. בראשית הדרך, ייחסה המאשימה לנאשמים מספר רב מאד של עסקאות, אך כפי שיפורט להלן, גדר המחלוקת בין הצדדים במהלך הדיון בהליך דנא הצטמצמה באופן משמעותי. כך, בכתב האישום שהוגש כנגד הנאשמים, יוחסו להם כ-1,400 עסקאות עצמיות ומתואמות. סך זה צומצם באופן משמעותי, ונכון לשלב הסיכומים טוענת המאשימה כי יש להרשיע את הנאשם בן דוד בביצוע 586 עסקאות מתואמות ועצמיות בלבד, ואילו את הנאשם גרינפלד יש להרשיע ב-484 עסקאות מתואמות, מתוכן ביצע 240 לבדו ואת האחרות בצוותא עם עד המדינה. לצד זאת, עותרת המאשימה להרשעת הנאשמים גם בביצוע עסקאות אמיתיות-תרמיתיות, כאשר המאשימה מבקשת לייחס לבן דוד 257 עסקאות אמיתיות-תרמיתיות בדרך של ביצוע בצוותא, ואילו לגרינפלד היא מבקשת לייחס 157 עסקאות אמיתיות-תרמיתיות שבוצעו בצוותא עם עד המדינה. חרף דברים אלה, הצדדים נותרו חלוקים באשר למספר סוגיות, אשר חלקן רלוונטיות לעניין הכרעת הדין, ואילו אחרות, שיפורטו להלן, יהיו רלוונטיות רק בשלב גזר הדין.
4. באשר לנאשם בן דוד, המחלוקות הרלוונטיות בינו לבין המאשימה נוגעות לסוגיות הבאות:
א. מה הוא מספר העסקאות המתואמות אותן ניתן לייחס לבן דוד באופן ישיר?
ב. האם ניתן לקבוע כי בן דוד הוא מבצע בצוותא של כלל העסקאות נשואות הליך זה כפי שהוגדרו על ידי המאשימה בסיכומיה, ובתוך כך, האם ניתן לייחס לו כמבצע בצוותא את ביצוען של העסקאות האמיתיות-תרמיתיות?
ג. האם ניתן לייחס לבן דוד עבירה של הנעה בתרמית לפי סעיף 54(א)(1) לחוק ניירות ערך?
5. באשר לנאשם גרינפלד, המחלוקות הרלוונטיות בינו לבין המאשימה נוגעות לסוגיות הבאות:
א. מה הוא מספר העסקאות המתואמות אותן ניתן ליחס לגרינפלד?
ב. מה הוא מספר העסקאות האמיתיות-תרמיתיות אותן ניתן לייחס לגרינפלד?
ג. האם ניתן לייחס לגרינפלד את ביצוען של העסקאות – המתואמות ואמיתיות-תרמיתיות כאחד, שבוצעו על ידי עד המדינה בחשבונם המשותף וזאת כמבצע בצוותא?
--- סוף עמוד 5 ---
ד. האם ניתן לייחס לגרינפלד עבירה של הנעה בתרמית לפי סעיף 54(א)(1) לחוק ניירות ערך?
6. משעה שעמדתי על הסוגיות שנותרו במחלוקת בין הצדדים, אפנה לתאר את השתלשלות העניינים בהליך כאן – כפי שפורטה בכתב האישום, במענה לכתב האישום ובסיכומי הצדדים. לאחר מכן, אפנה לדון ולהכריע בסוגיות שנותרו במחלוקת בין הצדדים, כפי שפורטו לעיל, וזאת נוכח הודאת הנאשמים בביצוע חלק מהעסקאות התרמיתיות, בשים לב לכך שהמחלוקת הצריכה הכרעה נוגעת לשאלת היקף הפעילות התרמיתית ולשאלות המשפטיות של ביצוע בצוותא וייחוס העבירה של הנעה בתרמית. לכך אפנה כעת.
פרטי כתב האישום
7. נגד הנאשמים 1-5 הוגש כתב אישום לפי סעיפים 54(א)(1) ו-54(א)(2) לחוק ניירות ערך, תשכ"ח-1968 (להלן: "חוק ניירות ערך") בצוותא עם סעיף 29(ב) לחוק העונשין, תשל"ז-1977. ביום 8.12.2016 הוגש נגד הנאשמים כתב אישום מתוקן.
8. כעולה מכתב האישום המתוקן, האישומים נגד הנאשמים הוגשו בגין ביצוע "עסקאות מרובות" – כאשר לנאשם 1 יוחסו בכתב האישום המתוקן 844 עסקאות מתואמות ועצמיות, אשר מתוכן ביצע בעצמו 625 עסקאות ולנאשם 2 יוחסו 659 עסקאות שחלקן בוצעו בצוותא עם עד המדינה. לנאשמים 3 ו-4 יוחסו שורת עסקאות נוספות, אך כפי שיפורט להלן עניינם הסתיים בהסדר טיעון לפניי.
9. כמתואר בכתב האישום, הנאשמת 5, חברת אר ג'י אר גרופ בע"מ (להלן: "אר ג'י אר" או "השותפות") היא שותפות מוגבלת שהוקמה בשנת 2008 על ידי הנאשם 1, מר גיא (בן ציון) בן דוד (להלן: "בן דוד") ועל ידי מר ניר ריבנאי, ועסקה במסחר בשוק ההון באמצעות ניהול תיק השקעות של כספי שותפות (נוסטרו) בהיקף של מיליוני שקלים. כנטען בכתב האישום המתוקן, בן דוד הוא בעל ניסיון במסחר בשוק ההון, ובקיא ברזי המסחר על כל שלביו ומאפייניו מתוקף ניסיונו המקצועי. בן דוד שימש כשותף הכללי בשותפות וכן כמנהלה. במסגרת תפקידו, התווה בן דוד את מדיניות המסחר ואף הכשיר והדריך את הסוחרים שפעלו בשותפות.
10. הנאשמים 2-4 (להלן: "גרינפלד", "אוסופסקי" ו-"קלימי", בהתאמה) הם סוחרים שהועסקו בשותפות החל מהשנים 2009-2010 ולאורך תקופת האישום. כל אחד מהסוחרים פעל בחשבון אחר בבנק הבינלאומי. כעולה מכתב האישום, בן דוד עצמו יכול היה להיכנס ולצפות בכל אחד מהחשבונות ולעקוב אחר הפעולות שביצעו – וכן לפעול באותם חשבונות.
11. הנאשמים התבססו בתוכנית התרמיתית על עדכון המדדים בבורסה. כך, מדד תל-אביב 100 מתעדכן פעמיים בשנה – בתחילת ימי המסחר של החמישה עשר ביוני (להלן: "עדכון יוני") ושל החמישה עשר בדצמבר (להלן: "עדכון דצמבר"). ההחלטה האם מניה תיכלל או לא במדד
--- סוף עמוד 6 ---
נקבעת ביום האחרון של החודש הקודם, היינו בימים שלושים ואחד במאי ושלושים בנובמבר, בהתאמה. מדד תל-דיב, שהוא המדד בו נכללות מניות אשר תשואת הדיבידנד השנתית שלהן עומדת על 2% לפחות בשלוש השנים האחרונות, מתעדכן בתחילת יום המסחר של החמישה עשר במרץ. ההחלטה האם מניה תיכלל או לא במדד נקבעת ביום האחרון של החודש הקודם, היינו ביום עשרים ושמונה בפברואר.
הנאשמים גם עשו שימוש בשיטת הרצף, המפורטת במסגרת פרק ג' לכתב האישום. שיטת הרצף היא שיטת מסחר המבוססת על מערכת ממוחשבת למסחר רציף כך שמרבית המסחר בניירות ערך בבורסה נעשה באופן רציף וממוחשב. ככלל, עסקה בניירות ערך תתבצע כאשר יש "מפגש" בין פקודת מכירה לבין פקודת קניה. במחשב הבורסה קבועים סדרי קדימות ליצירת "מפגשים" כאלה והעסקאות מבוצעות בהתאם לסדרי קדימויות אלה. המסחר בשיטה זו מחולק לשלושה שלבים – שלב טרום פתיחה והפתיחה, השלב הרציף ושלב טרום הנעילה והנעילה – כאשר שער הנעילה נקבע בתום יום המסחר, והוא שער הבסיס ליום המחרת.
12. כמפורט בכתב האישום, התוכנית התרמיתית מומשה באופן הבא:
בתחילת שנת 2011, מספר שבועות לפני עדכון המדדים, ביצעו הנאשמים הערכה בנוגע למניות שעתידות להיכנס למדד ולאלה שעתידות לצאת ממנו, ובהתאם להערכתם בנו פוזיציה באותן המניות – פוזיציית "לונג" במניות העתידות להיכלל במדד המעודכן, ופוזיציית "שורט" במניות העתידות להיגרע מן המדד המעודכן. במהלך שנת 2011, החלו הנאשמים לפעול בהתאם לתוכנית התרמיתית שנתגבשה, לפיה ינצלו את מאפייני שיטת המסחר בבורסה, את היכרותם עמה ומיומנותם בה, לשם הפקת רווחים לחשבונות אר ג'י אר.
הנאשמים התבססו בתכניתם על כך שעדכון סל ניירות הערך של תעודות הסל והקרנות המחקות, בעקבות עדכון המדדים, יגרור ביקוש לרכישת מניות שנכנסות למדד במועדים סמוכים לעדכונו, ועליה בשערי מניות אלה כפועל יוצא. כמו כן, הנאשמים סברו כי עדכון תעודות הסל יביא את הקרנות המחקות למכור את המניות שיוצאות מן המדד במועדים הסמוכים לעדכונו, באופן שיוביל לירידה בשערי מניות אלה.
13. בעקבות הערכותיהם, הנאשמים הזרימו הוראות אשר השפיעו במצטבר לאורך תקופה על שערי המניות אשר צפויות היו להיכנס או לצאת מרשימת המניות שבמדד. במועדים אלה פעלו הנאשמים לשם העלאת שערי המניות שהוחזקו בחשבונות אר ג'י אר בפוזיציית לונג, ולשם הורדת שערי המניות שהוחזקו בחשבונות אר ג'י אר בפוזיציית שורט. כל זאת, באמצעות שורת עסקאות אמיתיות שמטרתן להשפיע על השער, לצד עסקאות מלאכותיות – מתואמות ועצמיות. עוד הוזרמו הוראות במטרה להניע סוחרים ומשקיעים לפעול במגמה הרצויה לנאשמים בהתאם לפוזיציה שבה היו, או להניעם להימנע מלפעול במגמה הנוגדת את זו הרצויה להם במסגרת אותה פוזיציה.
--- סוף עמוד 7 ---
14. התוכנית התרמיתית התבצעה בשנים 2011-2012, והתמקדה במהלך השבועות שקדמו לעדכון המדדים וכללה הזרמת אלפי הוראות וביצוע אלפי עסקאות אמיתיות-תרמיתיות, עצמיות ומתואמות בחשבונות השותפות, באופן כמעט יומיומי בהיקפים מצטברים של מאות מיליוני שקלים, וזאת ביחס לשבעה ניירות ערך: מבטח שמיר אחזקות (לונג); נכסים ובניין (שורט); הכשרת היישוב (שורט); אבוג'ן (לונג); סקיילקס קורפוריישן (שורט); מבני תעשייה (שורט); ו-קמהדע (לונג). עוד הודגש בכתב האישום כי היקף פעילות הנאשמים היווה אחוז משמעותי מהיקפי המסחר במניות שבהם פעלו.
השיטות הפרטניות בהן פעלו הנאשמים
15. כפי שפורט בכתב האישום, הנאשמים נקטו במספר שיטות פעולה במקביל, וזאת על מנת להגיע לתוצאה הרצויה מבחינתם – הן ביחס למניות שבהן החזיקו בפוזיציית "לונג" וביחס למניות שבהן החזיקו בפוזיציית "שורט".
16. השיטה הראשונה כללה ביצוע עסקאות מתואמות במהלך המסחר הרציף ובסמוך לשלב הנעילה, וזאת במטרה להשפיע על שערי המניות בפוזיציות שבהם החזיקו הנאשמים, ולהשיא את רווחיהם לקראת עדכון המדד. עסקאות אלה בוצעו באופן תדיר, וזאת באופן הבא: הנאשמים פעלו בזוגות, תוך תיאום פרטי העסקה, כך שההוראות שתואמו נפגשו לעסקה מתואמת אשר השפיעה על השער. בסמוך לאחר ביצוע העסקה המתואמת הראשונה, נהגו הנאשמים לבצע גם עסקה מתואמת נגדית, שגם היא נועדה להשפיע על השער באופן הרצוי מבחינתם, ובמסגרתה "הוחזרו" ניירות הערך לחשבון שממנו הועברו במסגרת העסקה המתואמת הראשונה.
17. השיטה השנייה כללה ניקוי שכבות לקראת סוף השלב הרציף (ואף בשלבים מוקדמים יותר של יום המסחר), כלומר, הכנה לקראת ביצוע העסקאות המתואמות שפורטו כאמור. במסגרת ההכנה, נהגו הנאשמים לפעול במטרה להעלות או להוריד את השער באופן מכוון – בלי שיש כוונת רכישה או מכירה אמיתית בצידן של הפקודות שהוזרמו.
18. השיטה השלישית, היוותה פעילות משפיעת שער בשלב הנעילה, שמטרתה להגדיל את נפח המחזור וכללה ביצוע עסקאות תרמיתיות, ובכלל זה ביצוע עסקאות מתואמות ועצמיות. במסגרת זו, נהגו הנאשמים להזרים הוראות מכירה ורכישה נגדיות מחשבונות שונים של אר ג'י אר או לעיתים אף מאותו החשבון, באופן מכוון ובהיקפים משמעותיים. הפקודות הנגדיות שהוזרמו יצרו פעמים רבות עסקאות עצמיות ומתואמות.
בכתב האישום מודגש כי מטרת פקודות אלה לא הייתה לבצע רכישות או מכירות אמיתיות, אלא להשפיע על שער הנעילה בכיוון הרצוי לנאשמים. בחלק מהמקרים הזרימו הנאשמים פקודות רכישה במטרה "להשתלט" על השכבות המופיעות בספר המסחר בשלב הנעילה, על מנת
--- סוף עמוד 8 ---
להסתיר את הנעשה במסחר ולמנוע מיתר המשקיעים מידע חיוני ובכך להשפיע על החלטות הסוחרים בשוק ההון. כך, פקודות אלה תפסו את מקומן בכל שלוש השכבות הטובות בספר המסחר, ודחקו את הפקודות שהופיעו קודם לכן, באופן שספר המסחר האמיתי "הוסתר" מעיני הציבור.
19. השיטה הרביעית, הייתה פעילות תרמיתית בשלב מסחר הפתיחה. פעילות זו כללה הזרמת פקודות שכל תכליתן להסתיר את תמונת המסחר המופיעה בספר ולהניע סוחרים שלא לפעול נגד המגמה הרצויה לנאשמים. כך, במהלך שלב זה הזרימו הנאשמים פקודות במטרה "להשתלט" על השכבות המופיעות בספר המסחר בשלב הנעילה. לאחר שהשתלטו על שלוש השכבות הטובות, היו הנאשמים מזרימים הוראות לשם דילול הפוזיציה, כך שהפעולה שביצעו לא תיראה לעין המשקיעים, אך תוכל בסבירות גבוהה להתגבש לעסקה עם אותו גורם. בדרך זו דיללו הנאשמים את הפוזיציה כפי שביקשו, ובמקביל הקטינו את הסיכון לשינוי מגמה שעלול היה להתרחש אילו נחשף השוק לפעילות התרמיתית.
20. השיטה החמישית, כללה פעילות תרמיתית בשלב המסחר הרציף בשיטת ה-"זנבות". כך, הנאשמים נהגו להזרים פקודות ולבצע עסקאות בהיקף ניכר, בלי שיש בצידן כוונת קניה או מכירה של מניות ושכל מטרתן להשפיע על השער, באמצעות רכישה או מכירה בכמות קטנה ביותר האפשרית לשם השפעה. השיטה כללה ביצוע מספר עסקאות, כאשר העסקה האחרונה הביאה להורדת או העלאת (בהתאם לפוזיציה בה החזיקו הנאשמים) שער המניה בעלות מינימלית עבור אר ג'י אר.
21. השיטה השישית כללה הנעת סוחרים שלא לפעול נגד המגמה הרצויה במסחר הרציף והשפעה על השער באמצעות עסקת "תיקון" מלאכותית שאין בה כוונה אמיתית לרכוש או למכור את המניות. כך, הנאשמים ביקשו לעיתים "לדלל" את הפוזיציה במניה (למכור ניירות ערך בלונג או לקנות בשורט). כמוסבר בכתב האישום, פעולת הדילול עלולה הייתה לשדר לשוק מסר הסותר את המגמה שביקשו הנאשמים לקדם. למשל, מכירת מניות בעת שהנאשמים היו בפוזיציית לונג, עלולה הייתה לשדר לשוק מסר בדבר חולשתן והייתה מובילה לירידת השער, ולהיפך. לכן, נהגו הנאשמים מיד לאחר פעולת הדילול להזרים פקודה הפוכה בכמות מינימלית או בכמות קטנה אחרת כדי "לתקן" באופן מלאכותי את השער.
22. השיטה השביעית כללה הזרמת הוראה בגדול פקודה מינימלית בהיקף ניכר. עסקאות אלה התגבשו לעסקאות אשר שינו את השער בהתאם לפקודה ובהתאם לפוזיציה בה היו הנאשמים.
23. כמפורט בכתב האישום, בן דוד נהג לערוך בקרה יום-יומית אחרי המסחר, חשבונות הבנק שמהם בוצעו העסקאות, וההפסדים והרווחים שנוצרו בחשבונות. בנוסף, בן דוד קיבל דיווח יומי שבמסגרתו רוכזו נתוני החשבונות ופורטו ניירות הערך ושווי הפוזיציות המוחזקות בחשבונות אר ג'י אר, וכן קיבל דיווחים מיתר הנאשמים.
--- סוף עמוד 9 ---
מעשי הנאשמים והיקפם
24. כמפורט בכתב האישום המתוקן, הנאשמים ביצעו מספר רב של עסקאות אמיתיות באופן תרמיתי. כך, בן דוד, בצוותא עם הנאשמים האחרים, פעל כעולה מכתב האישום בשבע מניות לפחות, וזאת במטרה להשפיע על שערי מניות אלה – ואכן הצליח בכך.
25. בנוסף, לטענת המאשימה, בן דוד ביצע בעצמו ובצוותא עם הנאשמים האחרים, לפחות 844 עסקאות מתואמות ועצמיות במטרה להשפיע על שערי המניות שהוחזקו בחשבונות אר ג'י אר. מתוך סך זה, ביצע בן דוד בעצמו לפחות 625 עסקאות מתואמות ועצמיות. גרינפלד ביצע בצוותא עם בן דוד לפחות 659 עסקאות מתואמות ועצמיות; אוסופסקי ביצע לפחות 124 עסקאות מתואמות ועצמיות בצוותא עם בן דוד; ואילו קלימי ביצע לפחות 24 עסקאות מתואמות ועצמיות בצוותא עם בן דוד.