26. אציין, כי מספר העסקאות המיוחסות לבן דוד ולגרינפלד בכתב האישום המתוקן נמוך באופן משמעותי ממספרן בכתב האישום המקורי. כך, על פי כתב האישום המקורי, ביצע בן דוד בצוותא עם יתר הנאשמים לפחות 1,453 עסקאות מתואמות ועצמיות, כאשר מתוכן ביצע בן דוד בעצמו 616 עסקאות. עוד נטען בכתב האישום המקורי כי גרינפלד ביצע בצוותא עם בן דוד לפחות 689 עסקאות מתואמות ועצמיות.
27. המאשימה טוענת כי במעשים אלה השפיעו הנאשמים בדרכי תרמית על תנודות השער של ניירות הערך שבהם פעלו, חשפו את הציבור לנתוני מסחר כוזבים ויצרו מצגי שווא של פעילות תקינה ואקראית בניירות הערך, תוך ניצול לרעה של שיטת המסחר שתוארה לעיל. פעילות זו אף היוותה ניסיון להניע משקיעים לשוק לפעול (או שלא לפעול) בדרך מסוימת, וכן חשפה את הציבור לנתוני מסחר כוזבים ויצרה מצגי שווא של פעילו תתקינה ואקראית בניירות ערך.
28. התוכנית התרמיתית, הניבה, כנטען בכתב האישום המתוקן, רווח מצטבר של 4,200,000 ש"ח לחשבונות אר ג'י אר.
התשובות לכתב האישום
תגובת בן דוד ואר ג'י אר
29. ביום 7.2.2017 נערך בפניי דיון, במסגרתו הוגשו תגובות מפורטות – בכתב – לכתב האישום המתוקן מטעמם של הנאשמים 1 ו-5. עוד הוצגו בפניי במסגרת הדיון הסדרי הטיעון אליהם הגיעה המאשימה עם הנאשמים 3 ו-4, שהכרעת הדין וגזר הדין בעניינם ניתנו במועד זה. אעמוד בקצרה על טענותיהם העיקריות של הנאשמים 1 ו-5.
--- סוף עמוד 10 ---
30. לטענת בן דוד, הוא סוחר ותיק בשוק ניירות הערך. בשנת 2006 הקים בן דוד את חברת "דאקל" יחד עם שותף נוסף, ולאחר מכן הועברה פעילותה לשותפות אר ג'י אר. במרוצת השנים הצטרפו אליהם שותפים נוספים, בהם בן חביב, שהוא עד המדינה בהליך דנא (להלן: "בן חביב" או "עד המדינה") והנאשם 2, גרינפלד. בן דוד שימש כסוחר בעצמו, וזאת בנוסף על היותו מנהל השותפות. עוד נטען כי בשותפות סחרו במשך השנים מספר סוחרים, כאשר ככלל לכל סוחר בשותפות היו שני חשבונות – חשבון שנועד למסחר באופציות וחשבון שנועד למסחר במניות. השותפות סיפקה לסוחרים פלטפורמת מסחר, והם פעלו באופן עצמאי ונהנו משיקול דעת הן בבחירת ניירות הערך בהם סחרו, הן ביחס לתזמון ההשקעה, הן ביחס לאופן בו סחרו. בן דוד הדגיש, כי המגבלה היחידה שהייתה על הסוחרים הייתה גודל הפוזיציה.
31. בן דוד טוען, כי ככלל, לא היה מעורב בפרטי הפעילות של הסוחרים ולא הורה להם כיצד לפעול – ותחת זאת נהג לבחון את "השורה התחתונה" בחשבונות הסוחרים. אמנם בן דוד אחז בהרשאה להיכנס לחשבונות הסוחרים האחרים, אך הוא לא נהג להשתמש בה. בנוסף, טוען בן דוד כי לא התקיימו ישיבות בהן התווה מדיניות השקעה לסוחריו וכי לא נהג להנחות את הסוחרים לסחור בדרך זו או אחרת. בן דוד אף מציין כי עד למועד מסוים, התקיימו ישיבות שבועיות בענייני מאקרו – דוגמת מצב השוק בכללותו.
32. בן דוד כופר, ככלל, בקיומה של תכנית תרמיתית כמתואר בכתב האישום המתוקן, אך מאשר כי במסגרת פעילות המסחר שלו ביצע, בין היתר, היערכות לקראת חילופי מדדים, וכי פעל בהקשר הזה למען השאת רווחיו ולמען השאת רווחי השותפות, וכן ציין כי היערכות זו לא היוותה את עיקר פעילות המסחר בחשבונות בהם סחר בעצמו. בן דוד טוען כי היה אחראי לכל פעולות המסחר אותן ביצע בעצמו, אך הדגיש כי לא היה אחראי לפעילות המסחר והפקודות שהוזרמו בחשבונות אחרים.
33. באשר ל-"תכנית התרמיתית", בן דוד ציין כי במסגרת ההיערכות לקראת עדכון המדדים בשנת 2011 ביצעו הנאשמים הערכה כלכלית שהתבססה על פרסומים בתקשורת, תחשיבים כלכליים, תחזיות וניתוח שוק – כשלפיה נכנסה השותפות לפוזיציית לונג בחלק מהמניות שהיו אמורות להיכנס למדד, מתוך הערכה שכך יהיה ואז ניתן יהיה למכרן ולהרוויח כתוצאה מהעלייה במכירתן; ואילו ביחס למניות אשר היו עתידות להיגרע מן המדד, נכנסה השותפות לפוזיציית שורט מתוך הנחה שיציאה מהמניות תביא לירידה בשעריהן ואז יוכלו "להתכסות" במחיר נמוך יותר ולהרוויח בהתבסס על פערי המחירים. בן דוד ציין כי בחלק מהמקרים היערכות זו הסבה לשותפות רווחים ובחלק מהמקרים הסבה לה הפסדים.
--- סוף עמוד 11 ---
תגובת גרינפלד
34. ביום 14.6.2007 הוגשה תגובת גרינפלד לכתב האישום המתוקן. גרינפלד כפר במיוחס לו, אך הודה בחלקים בכתב האישום המתוקן המשקפים את האמת ביחס לחלקו בענייננו. אעמוד בקצרה על טענותיו העיקריות של נאשם זה.
35. גרינפלד ציין בתגובתו כי הוא בוגר תואר ראשון בכלכלה ומנהל עסקים מאוניברסיטת בר אילן, ואר ג'י אר הייתה מקום עבודתו הראשון. עוד ציין הנאשם כי הדמויות הפעילות במסחר היו בן דוד, שזכאי לשיטתו ל-58% מרווחי שאר הסוחרים לכל הפחות; עד המדינה – בן חביב, שעמו ניהל גרינפלד חשבון משותף; והנאשמים 3-4 – אוסופסקי וקלימי.
36. גרינפלד טוען כי עניינו יוצא דופן משום שהיה מי שסיפר את מלוא האמת מיד בחקירתו הראשונה, כולל מסירת חלקם של שותפיו לעבירות, ובראשם עד המדינה – כל זאת מבלי שקיבל כל הבטחה ומבלי שקיבל כל טובת הנאה שהיא. גרינפלד הדגיש בתגובה לכתב האישום כי הפרשה "פוצחה" בזכותו.
עוד טוען גרינפלד כי עניינו הוא מקרה מיוחד משום שעד המדינה (אשר היה שני רק לבן דוד שהיה הממונה עליו) הוא זה שגרר אותו לביצוע העבירות מחד, ונגרר על ידו להודות בביצוע העבירות מאידך. כל זאת בשעה שהוא הפסיק בזמן אמת את ביצוע העסקאות המתואמות וכן עשה מאמצים למנוע מעד המדינה להמשיך לבצען. הנאשם מדגיש, כי כל הפעילות התרמיתית המיוחסת לו נעשתה על פי הוראות שקיבל לאחר חודש מרץ 2012 – ולא ביוזמתו שלו. עוד מוסיף גרינפלד וטוען כי נגרר לביצוע העבירות נוכח לקות אישיותית שבעקבותיה לא היה בו הכוח לעמוד בפני עד המדינה הדומיננטי.
כמו כן, גרינפלד טען כי רק לאחר קבלת טיפול נפשי ותרופתי הוא הפסיק את ביצוע העבירות בזמן אמת, בחודש דצמבר 2012, בעוד יתר הסוחרים – בהובלת עד המדינה – המשיכו בביצוע העבירות.
37. באשר לעסקאות המתואמות – גרינפלד טוען כי אלה החלו במסגרת מסחר במניית סקיילקס שבוצע על ידי עד המדינה, בן דוד ושני סוחרים נוספים, ולא בוצע על ידו. לעניין זה, מדגיש גרינפלד כי לא היה מודע לפעילות זו.
38. נוסף על כל האמור לעיל, ציין גרינפלד כי עניינו יוצא דופן במיוחד משום שהחליט, מיוזמתו, כבר בשנת 2013 להפקיד בקרן החילוט סך של 1,059,000 ש"ח – סכום המהווה פי שלושה מסך רווחיו בפעילות המיוחסת לו על ידי המאשימה, וזאת עד מתן פסק הדין בעניינו.
39. באשר להיקף הפעילות התרמיתית בה נטל חלק, כופר גרינפלד בטענות המאשימה ביחס להיקפי המסחר בהם היה מעורב. כך, גרינפלד כופר ב-659 פעולות שיוחסו לו בכתב האישום, ומודה ב-
--- סוף עמוד 12 ---
240 פעולות בלבד שבוצעו על ידו, מתוכן 73 פעולות שבוצעו בניירות ערך בהם לא החזיק. פעולות אלה בוצעו בשישה מתוך שבעת ניירות הערך אליהם התייחסה המאשימה בכתב האישום המתוקן.
לשיטת הנאשם, יש לנתק בין פעולותיו לבין פעולות עד המדינה בחשבון המשותף וכן לייחס לו כ-35% בלבד מסך הפעולות המיוחסות לו – מתוכן כ-30% מהפעולות בוצעו בניירות ערך שלא החזיק.
סיכומי הצדדים והראיות מטעמם
40. הצדדים הגישו את סיכומיהם בכתב, וכן הוסיפו עליהם במסגרת סיכומים בעל פה שנערכו בפניי ביום 27.10.2019. אביא כעת בתמצית את סיכומי הצדדים ואת הראיות מטעמם.
עיקרי סיכומי המאשימה וראיותיה
41. ביום 10.2.2019 הגישה המאשימה את סיכומיה בכתב. בהתחשב בעובדה כי בן דוד הודה בעדותו בחלק מהעסקאות המתואמות שיוחסו לו, והכחיש את חלקו ברוב העסקאות האמיתיות ובעבירות ההנעה, וכי גרינפלד הודה בעסקאות האמיתיות, בחלק מהעסקאות המתואמות (אך לא באלה שהזרים עם שותפו לחשבון – עד המדינה), והכחיש את עבירת ההנעה, מיקדה המאשימה את סיכומיה בעבירות בהן לא הודו בן דוד וגרינפלד.
טענות המאשימה לעניין עסקאות מתואמות-תרמיתיות
טענות המאשימה בנוגע להיקף הפעילות
42. כעולה מסיכומי המאשימה, אין מחלוקת בין הצדדים על כך שהמפגשים שנערכו בין חשבונות אר ג'י אר סביב השעה 16:00 ובפערי זמן קצרים הם תרמיתיים, וזאת כעולה מעדות עד המדינה והמומחה מטעם המאשימה, מר יוסי בהיר (להלן: "בהיר") (פ/29.6.2017, עמ' 151; פ/18.6.2017, עמ' 100; ת/121, עמ' 74). המאשימה מציינת כי אמנם אפשר שבאותו פרק זמן בוצעו פעולות לגיטימיות, אך קשה לנתק את פעילותו של סוחר הנעשית סמוך לעסקת תרמית מובהקת מאותה העסקה.
בהתקיים המפגש בין חשבונות השותפות באותו פרק זמן – גם אם נראה שמפגש זה לא תואם במלואו את הפרמטרים הטכניים שנמנו לשם זיהוי תרמית, יידרש לשיטת המאשימה הסבר משמעותי על מנת לסתור כוונה של השפעה – וזאת בשעה שעסקה מתואמת או עסקה עצמית נחשבת ל-"דרך תרמית" – שאיננה מחייבת יסוד נפשי של כוונה אלא די במודעות לרכיב העובדתי ופזיזות באשר לתוצאה (פסקה 5 לסיכומי המאשימה).
--- סוף עמוד 13 ---
עוד לעניין זה, טענה המאשימה כי בניגוד לאמור בעדותו של גרינפלד, הוצגו על ידה ראיות לביצוע עסקאות מתואמות גם לפני השעה 16:00 (ת/113; ת/114; פסקה 6 לסיכומי המאשימה וה"ש 3). המאשימה ציינה בסיכומיה כי בן דוד מודה רק בעסקאות שבוצעו לאחר השעה 16:00, בשווי של מעל ל-200,000 ש"ח ובפער של 2-3 שניות בין ההוראות ובכיוון הפוזיציה בה אחזו.
המאשימה מדגישה כי לא בוצעו אך ורק עסקאות המתאימות לפוזיציה בה אחזו סוחרי השותפות, אלא שבוצעו גם עסקאות שעומדות בניגוד לפוזיציה, ואין חולק כי גם הן עסקאות תרמיתיות (ת/161; ת/78; ת/114, עמ' 17; ת/4 עמ' 15). המאשימה מדגישה כי לאחר שעומת למול ראיות אלה, הודה בן דוד כי גם עסקאות אלה הן תרמיתיות (פ/17.12.2017, עמ' 953).
עוד הוסיפה המאשימה וטענה כי סכום המינימום לזיהוי עסקאות מתואמות היה נמוך יותר ועמד על 100,000 ש"ח ואף למטה מכך (ת/114, עמ' 44). כמו כן, הציגה המאשימה שורת דוגמאות לעסקאות תרמיתיות בסכומים הנמוכים מ-100,000 ש"ח שבוצעו על ידי בן דוד (פסקה 9 לסיכומי המאשימה). לעמדת המאשימה יש לדחות את הטענה שכמות קטנה מ-100,000 ש"ח איננה אפקטיבית, שכן הדבר תלויה בהיקף יתר הפעילות בפרק הזמן הרלוונטי.
באשר לפער הזמן בין העסקאות, טוענת המאשימה כי אין לומר שפער זמן ארוך משניות אחדות הופך עסקה תרמיתית על פניה ללגיטימית. כך, המומחה מטעם ההגנה, ד"ר מופקדי (להלן: "מופקדי" או "ד"ר מופקדי") סיווג מתוך גישה מחמירה עסקאות שקיים פער של 10 שניות בין הוראותיהן ואף למעלה מכך כעסקאות תרמיתיות (למשל, נכללו בין היתר עסקאות שפער הזמנים ביניהן עמד על 13 שניות ו-35 שניות), ואילו גרינפלד הודה בעשרות עסקאות שהפער בין הוראותיהן גדול מזה שנקב בעדותו.
43. בן דוד טען כי אין להתייחס למספר הוראות שהתחברו בסמיכות לכמה עסקאות מול הוראה אחת או כמה הוראות של חשבון אחר באר ג'י אר כעסקה מצטברת אחת. המאשימה עומדת על כך שלמרות טענות אלה, לא יכול להיות ספק שעסקאות אלה הן עסקאות מתואמות, והציגה שורת דוגמאות לכך (פסקה 11 לסיכומי המאשימה). עוד התייחסה המאשימה להוראות משלימות לעסקאות מתואמות גדולות, שאת ביצוען הכחישו הנאשמים. המאשימה הציגה שורת עסקאות לדוגמה, מהן עולה כי סמיכות הזמן בין העסקאות, זהות הצדדים בהן, הסכום המדויק שהוזרם בעסקה השנייה והאינטרס שברקע כל הפעולות, מוכיחים, לשיטת המאשימה, כי אין מדובר בעסקה אקראית אלא בעסקה מתואמת.
טענות המאשימה בנוגע לשלב הנעילה
44. המאשימה התייחסה לעמדת מופקדי לפיה קיים קושי מובנה לתאם עסקאות בשלב זה, נוכח היותו שלב מרכזי. המאשימה אינה חולקת על עמדה זו, אך טוענת כי ניתן להגדיל את הסיכוי למפגש ע"י הזרמת הוראות בשערי הקצה. המאשימה גם עמדה על כך כי בעדותו הודה בן דוד
--- סוף עמוד 14 ---
שבשלב הנעילה הייתה הזרמה של פקודות קנייה והזרמה של פקודות מכירה, בהם השתמשו כדי להעלות את המחזור ובכך להעלות את מחיר המניה או להוריד אותה בהתאם לפוזיציה בה אחזו (פ/5.12.2017, עמ' 847-848), ודברים אלה, כמודגש על ידי המאשימה, עלו גם מעדותו של עד המדינה (ת/6, עמ' 15).
45. המאשימה ביקשה להתייחס בהרחבה לכמה מהטענות הנוגעות לשלב הנעילה. אפרט את עיקרן:
באשר לטענה לפיה לא ניתן להשפיע על שער הנעילה באמצעות עסקאות עצמיות – הרי שטענה זו שגויה עובדתית כפי שהוצג למופקדי (ת/166). כך, נוכח שיטת חישוב השער בנעילה, אין משמעות להבחנה בין יצירת מחזור להשפעה על השער, שכן גודל המחזור הוא הנתון המהותי בקביעת השער;
באשר לטענה כי עסקאות עצמיות רבות נעשו כדי לבטל הוראות, טוענת המאשימה כי לאור דרך פעילות הבורסה, טענה זו יכולה להיות תקפה רק לפרקי זמן קצרים מאד, אך העסקאות המתואמות הנדונות בענייננו הוזרמו ברובן לפני אותו פרק זמן (ת/6, עמ' 4). בנוסף, טוענת המאשימה כי גם אם חלק קטן מההוראות נועד לבטל אחרות, אין לכך כל נפקות – שכן ביצוע עסקה עצמית מבלי לסמנה מעביר לשוק מסר כוזב כאילו מדובר בעסקה בין קונה מרצון למוכר מרצון. במצב שבו עסקאות אלה נעשות מתוך מודעות – יש בכך כדי לגבש תרמית;
באשר לטענה בדבר אדישות לעצמיות, טוענת המאשימה כי מרגע שמטרת הפעילות היא להשפיע על השער, השאלה אם ההוראות נקשרו מול עצמן או מול השוק היא חסרת משמעות. ההיקשרות היא אמצעי בלבד להשפעה על השער. בנעילה לא ניתן להבטיח מפגש, ולכן הוזרמה הוראה נגדית שמטרתה להגדיל את הסיכוי לפגישה בין שתי ההוראות. משעה שזה הוא מצב הדברים, מדובר בעסקאות עצמיות;
באשר לטענה כי רוב העסקאות העצמיות עולות על 100,000 ש"ח, טוענת המאשימה כי חלק מאותן עסקאות בוצעו בהדרגה – כלומר באמצעות ביצוע של עסקאות בסכום מצטבר גדול בטווחי זמן קצרים (ת/74; ת/113, עמ' 6; ת/6, עמ' 2-3; ת/100; ת/42);