טענת המשיבות כי יש להתייחס לפסק דין בן חמו כאל החלטה שניתנה על ידי בית הדין לחוזים אחידים, ומשום כך, פסיקת בית המשפט העליון בעניינה מקנה לתנית ברירת הדין "חסינות מהותית", אין לה על מה שתסמוך. כפי שהובהר בית המשפט העליון לא התייחס לדיני הגנת הפרטיות הקליפורנים מן הבחינה המהותית, כך שלא ניתן לומר כי ניתנה לתניה חסינות, וזאת גם אם בלא להתיחס לקונסטרוקציה המשפטית שהציבו המשיבות.
36. משקל רב מיחסות המשיבות לעובדה שבית המשפט בענין בן חמו בקש לקבל את עמדת היועץ המשפטי לממשלה. לא ראיתי במה משפיעה עובדה זו על המסקנה כי הדין המהותי הקליפורני לא נבחן על ידי בית המשפט.
37. ההחלטה שניתנה בת"צ (מחוזי ת"א) 11329-06-18 פונטה נ' Facebook Inc. (11.9.2019; כב' הש' ר' ברקאי) ("עניין פונטה") אינה קובעת אחרת.
בעניין פונטה ציין בית המשפט כך:
"ניסיונו של המבקש לטעון, כי רשאי הוא לנהל את התביעה כנגד פייסבוק אירלנד הן על פי הדין המהותי של מדינת קליפורניה והן על פי הדין המהותי של ישראל, משולל כל עוגן עובדתי ומשפטי. הלכת בו חמו ברורה ונהירה, ואין בנמצא כל עוגן משפטי להוסיף ולומר כי ניתן לנהל את ההליכים כנגד פייסבוק אירלנד גם על בסיס הדין הישראלי" (שם, בפסקה 13).
שני הבדלים עיקריים בינינו לבין עניין פונטה:
האחד, כעולה מן ההחלטה, לאחר שהצדדים שם הגיעו להסכמה דיונית שלפיה המבקש יגיש בקשת לתיקון בקשת האישור על פי הדין המהותי של מדינת קליפורניה, הגיש המבקש בקשת תיקון שכללה גם עילות מכוח הדין הישראלי. התיקון המבוקש לא עלה בקנה אחד עם ההסדר הדיוני שאושר על ידי בית המשפט (שם, בפסקה 11).
השני, טענת המבקש שם היתה שתנאי השירות החדשים של חברת פייסבוק ביטלו את תחולת הלכת בן חמו ביחס לפייסבוק אירלנד: תנאי השירות החדשים מבחינים בין תביעות צרכנים שצריכות להידון במקום מושבם לפי הדין המקומי לבין תביעות של מי שאינם צרכנים שכפופות לבתי המשפט בקליפורניה ולדין הקליפורני (שם, בפסקה 12). בית המשפט קבע כי תנאי השירות החדשים של חברת פייסבוק אינם מסדירים את מערכת היחסים בין המבקש לבין פייסבוק אירלנד, שמוסדרת בהסכם שונה, כאמור בהלכת בן חמו, וכפופה לדין הקליפורני.
כעולה מן ההחלטה, טענת המבקש בעניין פונטה שונה מטענת המבקש כאן ואינה נוגעת לנסיון להוכיח קיפוח מהותי בדין הקליפורני. משום כך אין בסיס להשוואה בין שני המקרים. ממילא אין מדובר בהחלטה מנחה או מחייבת (סעיף 20 בחוק יסוד: השפיטה).
ענייננו שונה גם מהחלטות אחרות שניתנו לאחר פסק דין בן חמו:
38. ת"א (שלום – הרצ') 32809-09-17 Facebook Ireland limited נ' טרוים מילר בע"מ (14.8.2019 כב' השופט גלעד הס) (ערעור על פסק הדין נדחה ברע"א (מחוזי ת"א) 11338-10-19 (30.1.2020 כב' השופטת א' כהן); נפתח הליך בבית המשפט העליון (רע"א 1901/20) שטרם נדון): באותו מקרה בית המשפט ציין אמנם כי נראה שהלכת בן חמו בעניין ברירת הדין (כמו בעניין מקום השיפוט) היא החלטה עקרונית (פסקה 43), אולם הבהיר כי לא נטען (וממילא לא הוכח) כי הכרעה על פי הדין הקליפורני תשלול מן התובעים אפשרות להעלות טענות מסוימות (שם, בפסקאות 25,31). יתרה מזו, בפסק הדין שניתן בערעור בבית המשפט המחוזי קבע בית המשפט מפורשות כי "קביעות בית המשפט העליון בעניין בן חמו לא פוטרות מהצורך לבחון בתיק הפרטני אם עסקינן בתניה מקפחת"; כי בית משפט קמא קבע שהתובעים לא הוכיחו כי הדין הקליפורני שולל מהם טענה מהותית שעומדת להם לפי הדין הישראלי; וכי מדובר בקביעה עובדתית שאין מקום להתערב בה (שם, פסקאות 12- 13).
39. בת"צ (מחוזי ת"א) 56348-03-17 ישי טדסה נ' Google LLC (Google Inc.) (9.7.2020; כב' השופט רחמים כהן) לא הגישו המבקשים חוות דעת מומחה לעניין הדין הקליפורני. נקבע כי משלא הוגשה חוות דעת שמלמדת על הקיפוח, יש להחיל את שנפסק בעניין בן חמו.
40. בת"צ (מחוזי ת"א) 5940-11-16 אריאל אנסבכר נ' Facebook Ireland Limited (20.7.2020; כב' השופט רחמים כהן) טען המבקש כי תנאי השימוש אינם מחייבים וכי תניית ברירת הדין היא תניה מקפחת בחוזה אחיד, ועל כן יש לבטלה. בית המשפט קבע כי המבקש נדרש לבסס את התובענה על הדין המהותי של קליפורניה ומשום שהתבססה על הדין הישראלי – היא נמחקה. גם במקרה זה, משלא הוגשה חוות דעת מומחה, הוחלו הקביעות שבעניין בן חמו.
חוות הדעת לשאלה אם הדין הזר מקפח
41. כאמור, המבקשים ביקשו לתקן את בקשת האישור ולטעון כי תניית ברירת הדין מקימה את חזקת הקיפוח שבסעיף 4(8) בחוק. לשם הוכחת הטענה צירפו חוות דעת מומחה לדין הזר, עו"ד אהרן פרקש, שלפיה ההגנה בדין הקליפורני דלה ומקפחת: בין היתר צוין כי הדין בקליפורניה אינו דורש לקבל הסכמה מדעת מהקטין; כי אין דרישה להצגת תנאי השימוש באופן שמתאים לגילו של הקטין; ומפעילי אתרים רשאים להתעלם מגילו של המשתמש ובכך לעקוף מגבלה שעניינה איסוף ושימוש במידע.
42. לאור המסקנה, ובשים לב לשיקולים שעל בית המשפט לשקול בבואו להכריע בבקשה לתיקון בקשה לאישור תובענה ייצוגית - יש לקבל את התיקון המבוקש.
אף שאיני נדרשת להכריע בכך כעת, ראוי לציין כי השאלה שכנראה תעמוד לדיון לנוכח חוות הדעת היא בחינת הקיפוח בתניית ברירת הדין הזר, ואופן ההשוואה בין הדין הזר לבין הדיו הישראלי. ראו לענין זה ת"צ (מחוזי ת"א) 54491-01-15 עידו בשן נ' Easyjet Airline company LTD (8.6.2020; כב' השופט י' קינר). ערעור תלוי ועומד (ע"א 5089/20).
סיכום
43. אני מקבלת את הבקשות לתיקון בקשות האישור, ומתירה למבקשים לתקן את בקשותיהם כאמור בבקשות התיקון. הבקשות המתוקנות שהוגשו עם בקשות התיקון מתקבלות. המזכירות מתבקשת להעבירן לתיקיית כתבי בי דין.
44. המשיבות תשבנה לבקשות האישור המתוקנות תוך 90 יום. תגובה לתשובה, ככל שיהיה בה צורך, תוגש תוך 30 ימים נוספים.
45. נקבע ק"מ בשתי בקשות האישור, ליום 8.3.2021 בשעה 12:00.
46. המשיבות תשלמנה את הוצאות המבקשים בכל אחת מבקשות האישור, בסכום של 7,500 ₪.