21. יצויין כי עמדת המדינה כמפורט בדו"ח ביחס לתנאים הנדרשים לצורך מתן צו הורות שונתה על ידה והדבר מלמד כי אף לשיטתה, אין מדובר בתנאים שהם בבחינת "הלכה למשה מסיני" ויש לפעול בגמישות ולהתאימם למקרים השונים. לדוגמא: על אף שבהמלצות הדו"ח נקבע שאחד התנאים למתן צו הורות פסיקתי למפרע הוא שלא חלפו 90 ימים מיום הלידה ועד הגשת הבקשה, המדינה הודיעה ביום 24.11.20 במסגרת עמ"ש 7172-05-20 היועמ"ש נ' פלונים שנדון אף הוא לפנינו, כי עמדתה שונתה ויש מקום להארכה ל – 180 יום שעדיין יכול להיחשב כ"יום אחד ארוך מיום לידת הילד" (מוצג 4 למוצגי המשיבות). קיימים גם מקרים נוספים בהם ניתן הצו חרף הגשת הבקשה באיחור והמדינה לא עמדה בדווקנות על קיום התנאי. (ראו: עמ"ש (חי') 2599-10-18 היועץ המשפטי לממשלה - משרד הרווחה והשירותים החברתיים חיפה נ' ר' ס' ה' (31.7.19); עמ"ש (חי') 45359-10-18 היועץ המשפטי לממשלה נ' מ.ש (9.7.19)).
כמו כן, למרות שכאמור חוק האימוץ דורש שהמאמץ יהיה בן דתו של המאומץ, המדינה לא עומדת על כך שעה שניתן צו הורות מכוח זיקה לזיקה, כי גם ההורה שאינו ביולוגי יהיה בן דתו של הקטין.
22. לפיכך, בנסיבות מקרה דנן, שבו הקטינה ממילא כבר אזרחית ישראלית והמשיבות מתגוררות יחדיו עם הקטינה בישראל כשלוש שנים וזה מרכז חייהן ומרכז חיי הקטינה, אין מניעה ליתן למ' צו הורות על הקטינה כבר כיום, כפי שקבע ביהמ"ש קמא.
יפים לעניינינו בשינויים המחויבים דבריו של כב' השופט חשין בע"א 1165/01 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה פ"ד נז(1) 69, 78-79:
"ואולם לא כל אותן הוראות המציגות עצמן להיותן נוקשות או נוקשות למחצה תוכן הוא כחזותן על פניהן.... אכן, יש הוראות חוק שנוקשות הן על פניהן ונוקשות הן לכל עומקן. כך היא הוראת סעיף 5 שלחוק, ולפיה "אין מאמץ אלא בן דתו של המאומץ". כלל זה לא חָרְצוּ בו חריגים ונוקשה הוא מלגו ומלבר ... מידת נוקשותו של כלל – אם נוקשה הוא,
--- סוף עמוד 17 ---
אם נוקשותו היא למחצה או אם גמיש הוא בעיקרו – נגזרת מן האינטרס שאותו כלל אמור ליתן לו ביטוי. אינטרס שמקורו בעיקרי תשתית של החברה נצפה כי יעטוף אותו כלל נוקשה לחלוטין או כלל קרוב לנוקשות מוחלטת; אינטרס משני בחשיבותו יעטה עליו גלימה נוקשה פחות וכך הלאה. ניתן דעתנו כי יסוד הגמישות שבכלל יכול שיעיד לא אך על עוצמת האינטרס שבגרעינו אלא גם על היעדר יכולת למצוא מכנה משותף לכלל המקרים שהכלל אמור לכנוס בגופו. בחברה כשלנו, חברה שבה כבוד האדם וחירותו הם מרכיב דומיננטי במערך הגנטי של כל כללי המשפט, נצפה כי מניין הכללים הנוקשים מלגו ומלבר יהיה מעט נער יספרם. חוק נועד למקובל, לבינוני, לממוצע, והצורך בגמישות נדרש מאליו ולו כדי שלא לרמוס את המיעוט ואת היוצא דופן... עד שיעלה בידינו לברר את עוצמתם היחסית של האינטרסים המתגוששים ביניהם, שומה עלינו – בראש ובראשונה – לקבוע את תחנת המוצא למסע התהייה והפרשנות, שהרי תחנת המוצא תכַוון אותנו הדרך. לעניין זה נאמר כי עיקר העיקרים יימצא לנו בטובת המאומץ, וכלשון סעיף 1(ב) לחוק: "צו אימוץ וכל החלטה אחרת לפי חוק זה יינתנו אם נוכח בית המשפט שהם לטובת המאומץ"."
23. אכן, צו ההורות הוא מכונן - קונסטיטוטיבי (בע"מ 4880/18 ובע"מ 3518/18 הנ"ל). אולם, בהתאם לבע"מ 3518/18 ומאחר שהבקשה למתן צו הורות הוגשה בסמוך לאחר הלידה ולא עסקינן במקרה של פונדקאות שבו יש לבצע "ניתוק קשר" מהורה נוסף, תחולתו היא מיום לידת הקטינה כפי שקבע ביהמ"ש קמא.
24. לפיכך, אציע לחבריי לדחות את הערעור ואולם מאחר שמדובר בשאלה משפטית שטרם הוכרעה ע"י בית המשפט העליון, אמליץ כי לא יהיה צו להוצאות.
______________
נפתלי שילה, שופט
השופט שאול שוחט, סג"נ, אב"ד:
קראתי את פסק דינו של חברי כב' הש' שילה. כל עוד המחוקק או בית המשפט העליון לא אמרו את דברם בסוגיה, הנימוקים, במישור הכללי, שהובאו על ידי בפסק הדין בעמ"ש 9865-07-17 מדוע אין להתערב בעמדת המדינה כי על הצדדים כולם להיות בעלי מעמד בישראל, תומכים בקבלת הערעור הגם שבמישור הפרטני הקטינה מושא דיוננו צפויה להפיק תועלת מצו ההורות הפסיקתי. לפיכך, אין בידי להצטרף לדעת חבריי להרכב.
_______________
--- סוף עמוד 18 ---
שאול שוחט, שופט
סג"נ, אב"ד
השופטת עינת רביד:
אני מסכימה ומצטרפת לעמדתו ולנימוקיו של חברי, השופט נפתלי שילה, שכתב פסק דין המשלב דין וצדק.
בסוגיות הכרוכות בהורות של זוגות בני אותו מין, שמחד גיסא מן הראוי ואין מנוס אלא להסדירם לטובת הקטין, ומאידך גיסא, בסוגיות אלה אין עדיין חקיקה, הרי שתפקיד בית המשפט הוא לבחון לאור עקרון "טובת הקטין" כל מקרה לגופו ולהחליט על פי נסיבותיו, כפי שנעשה בפסק דין זה.
_______________
עינת רביד, שופטת
הוחלט, ברוב דעות, כאמור בפסק דינו של כב' השופט שילה.
פסק הדין מותר בפרסום בכפוף להשמטת פרטים מזהים.
ניתן היום, כ' טבת תשפ"א, 04 ינואר 2021, בהעדר הצדדים.
שאול שוחט, שופט, סגן הנשיא
אב"ד
עינת רביד, שופטת
נפתלי שילה, שופט