בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים
עמ"ש 47781-12-19 מדינת ישראל-ב"כ היועץ המשפטי לממשלה נ' מ-ל ואח'
לפני
כבוד השופט, סגן הנשיא שאול שוחט
כבוד השופטת עינת רביד
כבוד השופט נפתלי שילה
המערערת
מדינת ישראל-ב"כ היועץ המשפטי לממשלה
ע"י עוה"ד גיא ורדי וגילה מאור
נגד
המשיבות
1. ק' מ' ל'
2. מ' ל'
ע"י עו"ד דניאלה יעקובי
פסק דין
השופט נפתלי שילה:
לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה מיום 3.11.19 (תמ"ש 46860-04-18 מפי כב' השופט ליאור ברינגר) אשר נעתר לבקשת המשיבות והעניק צו הורות פסיקתי למשיבה מס' 2 על קטינה שנולדה לבת זוגה המשיבה 1, למרות שהמשיבה 2 אינה תושבת קבע בישראל.
א. רקע עובדתי
1. המשיבה מס' 1 (להלן: ק') שהיא אזרחית ותושבת ישראל והמשיבה מס' 2 (להלן: מ') שהיא אזרחית --- המתגוררת בישראל כתושבת ארעית, מקיימות מערכת יחסים זוגית תחת קורת גג אחת ומשק בית משותף, החל משנת 2009.
--- סוף עמוד 2 ---
2. ביום 25.11.13 חתמו המשיבות על תצהיר זוגיות שבמסגרתו הצהירו בין היתר שהן ידועות בציבור וכי: "כבנות זוג החולקות את חייהן, בכוונתנו להביא לעולם ילדים משותפים. אנו מצהירות בזאת כי בכוונתנו לגדל את ילדינו יחדיו ולשמש להם כשתי אימהות לכל דבר ועניין, ללא רלוונטיות לשאלת קיומו של קשר ביולוגי בין מי מהילדים לבין מי מאתנו. אנו מצהירות בזאת, כי הסכמנו בינינו, כי עם לידת מי מאתנו, נפעל במשותף לשם הכרה רשמית של מוסדות מדינת ישראל ו--- בהורותנו המשותפת".
3. ביום 19.12.15 חתמו המשיבות על הסכם הורות שבמסגרתו הסדירו את יחסי ההורות ביניהן לאור כוונתן להביא לעולם ילדים במשותף. בין היתר נקבע בהסכם שכל הוצאות גידול הילדים המשותפים ימומנו על ידן במשותף, כי החומר הגנטי שיירכש על ידי מי מהן יהיה שייך לשתיהן ולאחר לידת מי מהן, הן תפעלנה במשותף להכרה רשמית בהורותן. הוסכם גם, שהן יישאו בכל החובות והזכויות כלפי הילדים במשותף וכי ההסכמה להורות משותפת, לרבות חובת המזונות, תהיה תקפה לכל הריון שייווצר במהלך החיים המשותפים, לרבות אם הן תפרדנה.
4. המשיבות פנו יחדיו לבנק זרע בקליפורניה, בחרו יחדיו תורם זרע אנונימי ורכשו במימון משותף מספר מנות זרע מאותו תורם. ק' עברה טיפולי הפרייה ובאמצעות הזרע שנרכש, היא הרתה וביום 26.1.18 נולדה הקטינה נ' א' מ'-ל' (להלן: הקטינה) שנושאת את שמות המשפחה של שתי המשיבות.
5. מאז שנת 2017 המשיבות מתגוררות יחדיו בדירה ששכרו ב--- וביום 12.3.18 המשיבות נישאו זל"ז ב---.
6. ביום 25.4.18 הגישו המשיבות לביהמ"ש קמא בקשה למתן צו הורות פסיקתי. בבקשה טענו המשיבות שמאז לידת הקטינה הן מגדלות אותה יחדיו בשיתוף מלא כשתי אימהות לכל דבר ועניין. הן מעניקות לה חום ואהבה מתוך תחושה עמוקה של מחויבות ומסירות, ללא כל קשר לעובדה שרק ק' היא אמה הביולוגית. כל ההחלטות מתקבלות על ידן במשותף והאחריות לגידולה ולכלכלתה של הקטינה מוטלת על שתיהן יחדיו. בין הקטינה למ' קיים קשר רגשי עז העומד בזכות עצמו ואינו תלוי בקשר הזוגי. הקטינה רואה במ' אם לכל דבר ועניין ומ' מחשיבה את הקטינה לבתה. לטענתן, הן והקטינה מהוות משפחה לכל דבר ועניין ויש להעניק למ' צו הורות פסיקתי.
7. המשיבות טענו שטובת הקטינה מחייבת שיוענק למ' צו הורות פסיקתי ממועד הלידה, על מנת שצו ההורות ישקף את המצב העובדתי וייטיב את מצב הקטינה מהיבטים רבים לרבות ההיבט הנפשי, המשפחתי, הבריאותי, הטיפולי והחומרי. לטענתן, הצו יעניק לקטינה תחושת יציבות, דבר שיש לו חשיבות רבה לצורך הגנה על התא המשפחתי הקיים ובמיוחד יגן על טובת הקטינה.
--- סוף עמוד 3 ---
8. המערערת (להלן גם: המדינה) התנגדה לבקשה. לטענתה, מאחר שמ' אינה אזרחית ישראלית והיא שוהה בארץ מכוח היתר זמני שניתן לה ומוארך מעת לעת, לא ניתן להעניק לה צו הורות כיום ויש להמתין עד שיוכרע מעמדה בישראל. לדבריה, מאחר שלא ניתן לדעת בשלב זה האם מ' תקבל היתר שהייה קבוע בארץ ויכול להיות שתגורש מישראל, ככל שיינתן צו הורות, הדבר ייפגע בטובת הקטינה אם מ' תיאלץ לעזוב את ישראל ולהיפרד ממנה. בנוסף, המערערת טענה שיש להתחשב גם בהשלכות רוחב הקשורות לדיני הכניסה לישראל וקיים חשש שאנשים יבקשו להיכנס לישראל ולבסס מעמד שהייה של קבע באמצעות צווי הורות פסיקתיים.
9. בית המשפט קמא דחה את עמדת המדינה והעניק למ' צו הורות פסיקתי ממועד לידת הקטינה (להלן: פסק הדין). המדינה לא השלימה עם פסק הדין והגישה ערעור.
ב. תמצית פסק הדין
1. טובת הקטינה "החד משמעית" היא שיינתן למ' צו הורות ביחס אליה. מ' משמשת כאם לקטינה. היא מגדלת אותה, קמה אליה בלילות כשהיא מתעוררת, מאכילה ומלבישה אותה, תומכת בה, מרעיפה עליה אהבה וממלאת כלפיה את כל חובות האימהות. מבחינה מעשית ורגשית, הקטינה גדלה בבית בנוכחות שתי נשים המהוות עבורה דמויות הוריות לכל דבר ועניין. אין זה תקין שהכרזתה של מ' כאם יידחה למשך שנים, עד שיוסדר מעמדה בישראל באופן קבוע. מצב שכזה "לא משקף את המציאות ויש בכך בכדי להטעות את הקטינה. זכותה של הקטינה לדעת מי הם הוריה וכאשר היא גדלה במחיצת שתי נשים אותן היא מחשיבה כאימהותיה ובפועל הן משמשות בתפקיד זה, טובתה של הקטינה שכך יירשם...והמדינה תכיר במערכת היחסים העובדתית והרגשית המתקיימת בפועל בין הקטינה לשתי המבקשות".
2. אם לא יוארך רישיון ישיבתה של מ' בישראל, וייכפה ניתוק כפוי על הקטינה ומ', הניתוק יהיה קשה לשתיהן, בין אם יינתן צו הורות ובין אם לאו. אי מתן צו ההורות "אין בו לרפא או לשכך את הכאב של הצדדים ככל ולא יינתן למבקשת רישיון ישיבה קבוע בישראל". גם כאשר מדובר בשני הורים ביולוגים של קטין שאחד מהם עוזב את הארץ, נוצר מצב לא קל שעל הקטין להתמודד אתו ואולם אין בו כדי לנתק את הקשר ההורי בין הקטין להורהו.
3. החשש שמא יעשה שימוש בצו הורות על מנת לקבל מעמד קבע בישראל בחוסר תום לב אינו חשש מהותי. במקרים שהמדינה סבורה שמדובר בבקשה חסרת תום לב הנובעת מנימוקים זרים, יש באפשרותה להודיע על כך לבית המשפט על מנת שייבחן את המצב לאשורו. כמו כן, מתן צו הורות פסיקתי אינו מחייב מתן אישור שהיית קבע בישראל שנדון בהתאם לכללי המשפט המנהלי. ככל שלמדינה נימוקים טובים שלא להעניק למ'
--- סוף עמוד 4 ---
רישיון תושבות קבע בארץ, הדבר יתברר בבית המשפט לעניינים מנהליים. אין הצדקה לסבור "שכולם שקרנים". ככל שיש חשש עליו להיבדק לגופו.
4. פסק הדין שניתן בבית המשט המחוזי שאליו הפנתה המדינה, אשר קבע שלא יוענק צו הורות למי שאינו תושב קבע בישראל, עסק במקרה שבו הצדדים לא גרו בפועל בישראל וכבר ניתן צו אימוץ ע"י מדינה אחרת. מאידך, נדחתה טענת המשיבות לאפליה פסולה עקב היות המשיבות חד מיניות, היות שיש להבחין בין הורות ביולוגית להורות פסיקתית וזו אבחנה מותרת.
5. לפיכך, ניתן צו הורות פסיקתי על הקטינה למ' שתחולתו מיום לידת הקטינה.
ג. תמצית טענות המערערת
1. פסק הדין אינו מתיישב עם פסיקותיו של בית משפט זה שניתנו בעמ"ש 23003-02-16 היועמ"ש נ' פלוני (25.8.16 - להלן: פס"ד היועמ"ש) ובעמ"ש 98467-07-17 פלוני נ' היועמ"ש (24.6.18 – להלן: פס"ד פלוני) שבהם אימצו שני הרכבים שונים של בית משפט זה, פה אחד, את עמדת המדינה שיש צורך בתושבות קבע לצורך מתן צו הורות פסיקתי ונקבע שמדובר בדרישה סבירה שאין להתערב בה. זאת, לאחר שהם בחנו ב"משקפיים מנהליים" את סבירות עמדת המדינה.
2. מ' אינה אזרחית ישראלית ואינה בעלת רישיון לישיבת קבע בישראל. מ' קיבלה אישורים זמניים לישיבה בארץ שהתחדשו מעת לעת וכיום היא בהליך מדורג להסדרת מעמדה ויש לה רישיון ישיבת ארעי מסוג א/5 שתוקפו עד ליום 18.5.21.
3. המדינה לא נתנה הסכמתה הגורפת לכלל הרכיבים העובדתיים שפורטו בבקשת המשיבות ואלו טרם נבחנו על ידה. בהסכמת המערערת, ניתן למ' צו אפוטרופסות זמני על הקטינה ולכן יש לה סמכויות הוריות בכל הנוגע לקטינה.
4. התנאי לפיו יש צורך בתושבות ישראלית על מנת לקבל צו הורות פסיקתי, הוצג ע"י המדינה לראשונה עוד ביום 8.2.15 בהליך שהתנהל בבית המשפט לענייני משפחה וזאת במסגרת רשימת תנאים שגיבש היועמ"ש לצורך מתן צו הורות פסיקתי. ביום 22.4.18 מינה שר העבודה, הרווחה והשירותים החברתיים (להלן: שר הרווחה) צוות מקצועי שימליץ על התנאים למתן צו הורות פסיקתי לאחר שיבחן את מלוא השיקולים וההיבטים. הצוות המקצועי הגיש דו"ח (להלן: הדו"ח) שבמסגרתו הומלץ שיש להמשיך לעמוד על כך שתנאי למתן צו הורות פסיקתי הוא ששני בני הזוג הם תושבי ישראל כהגדרתם בחוק אימוץ ילדים תשמ"א-1981 (להלן: חוק האימוץ) ובחוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד) תשנ"ו–1996 (להלן: חוק הפונדקאות). הומלץ שיש לקבוע כללים אחידים בכל הנוגע לכינון יחסי הורות ואי עמידה בתנאי זה לא
--- סוף עמוד 5 ---
תאפשר מתן צו הורות. מסקנות אלו שפורטו בדו"ח אומצו ע"י שר הרווחה ולאחר מכן אושרו ע"י היועמ"ש.
5. הענקת צו הורות למ' כיום, יכול להביא לפיצול מעמד בינה לבין הקטינה ושגה ביהמ"ש קמא שעה שלא התייחס לסוגית המעמד כחלק מטובת הקטינה. בפס"ד היועמ"ש התבקש צו הורות פסיקתי לבן הזוג של ההורה הביולוגי, שעה שההורה הביולוגי היה תושב ארעי. בית המשפט המחוזי קבע שם שאם לא תינתן להורה הביולוגי אשרת שהייה בישראל והוא יאלץ לעזוב את הארץ, הדבר יביא למצב שבו הקטין יוכל לשהות בישראל מכוח האזרחות הישראלית שתוענק לו עקב צו ההורות הפסיקתי שניתן לבן הזוג הישראלי ואולם ההורה הביולוגי, לא יוכל להישאר בישראל וטובת הקטין תפגע. לעומת זאת, אם לא יינתן צו הורות לבן הזוג של ההורה הביולוגי, ההורה שאינו תושב לא יוכל לעתור להוצאת הקטין מחזקת ההורה הביולוגי. בנוסף, קיים חשש לניצול צווי ההורות לקבלת מעמד בישראל. הרציונל שמטרתו למנוע פיצול מעמד הוא זהה, בין אם ההורה שאינו בעל תושבות קבע הוא ההורה הגנטי ובין אם הוא בן זוגו של ההורה הגנטי.
6. ביהמ"ש קמא התעלם מתקנת הציבור ומבחינת טובת הקטינה במובן הרחב. הקטינה אינה צפויה להיתרם משמעותית מצו ההורות, שהרי המצב בפועל לא ישתנה. הדרישה לתושבות נגזרת מחוק האימוץ ומחוק הפונדקאות המהווים השראה להסדר של צו הורות פסיקתי. כשם שתושבות היא תנאי להענקת הצו בחוקים הנ"ל, קל וחומר שיש לדרוש תנאי זה גם ביחס לצו ההורות שהוא יציר הפסיקה. הטעם לכך הוא, מניעת פיצול מעמד הקטין לעומת מעמדו של מי שאינו ההורה הגנטי שלו ומבקש לכונן יחסי הורות עמו. לא ייתכן שמי שפועל בהתאם לחוק האימוץ וחוק הפונדקאות תחול עליו דרישת התושבות ואילו מי שפועל במסלול שאינו מוסדר כחוק בישראל יזכה לתנאים מקלים יותר ולא יהיה חייב לעמוד בתנאי התושבות לשם כינון יחסי הורות. יש צורך בהרמוניה ויש לנקוט במשנה זהירות בביטול תנאים שנדרשים ע"י המדינה. אין סיבה להקל בתנאים הנדרשים למתן הצו שהוא יציר הפסיקה, דווקא ביחס למי שפועל במסלול שאינו מוסדר בחוק.
7. קיים חשש מפני ניצול לרעה של צווי הורות פסיקתיים לצורך קניית מעמד בישראל. די בקיומו של חשש כללי על מנת להצדיק את דרישת התושבות. הדבר עלול לעודד אזרחים זרים לנקוט בהליכים למתן צווי הורות פסיקתיים לשם קבלת מעמד בישראל ובכך לעקוף את דיני ההגירה בישראל.
8. מאחר שצו הורות הינו הסדר זמני ויציר הפסיקה, על בתי המשפט להתייחס אליו בזהירות ולא להרחיבו. יש להשאיר את מלאכת החקיקה למחוקק. המשיבות יוכלו להגיש בקשה חדשה למתן צו הורות פסיקתי אם וככל שיוסדר מעמדה של מ' באופן קבוע בישראל. נכון להיום היא אפוטרופסית זמנית ולכן מדובר "בתוצאה מידתית".
9. מכל הטעמים הנ"ל יש לקבל את הערעור ולבטל את צו ההורות הפסיקתי.
--- סוף עמוד 6 ---
ד. תמצית טענות המשיבות
1. להמלצת הצוות שמינה שר הרווחה ואשר אומצו ע"י היועמ"ש, אין כל תוקף מחייב ובתי המשפט נעתרים לבקשות למתן צווי הורות פסיקתיים במקרים רבים שבהם לא מתקיימים התנאים שבהמלצות, לרבות דרישת התושבות. כמו כן, לתנאים שבהמלצות אין תחולה כלפיהן, שעה שההמלצות אומצו ע"י המערערת רק כשנה לאחר שהן הגישו את בקשתן לצו הורות והמלצות אלו אף לא פורסמו באופן שהן יכלו להתוודע אליהן ולכלכל את צעדיהן בהתאם. הניסיון להיבנות מנהלים פנימיים שאינם מפורסמים, כבר זכה לביקורת מבית המשפט העליון. אף בהמלצות עצמן נאמר שקיימת חשיבות רבה לפרסום התנאים והומלץ שביחס לסוגיות מסוימות יחולו הוראות מעבר. בכל מקרה, ההמלצות בדו"ח הן בגדר הנחיות פנימיות שאינן מחייבות את בתי המשפט ואף המערערת הגמישה לאחרונה חלק מהתנאים.
2. הדרישה לתושבות קבע בישראל היא תנאי מפלה, שכן הוא לא נדרש מהורים שהם גבר ואישה ויישומה פוגע בזכות החוקתית שלהן להורות, לחיי משפחה, לשוויון וכן לזכות הקטינה לשני הורים. אין להחיל עליהן את ההסדרים שבחוק האימוץ ובחוק הפונדקאות נוכח השוני המהותי בין ההסדרים שבחוקים אלו לבין עניינן. דרישת המערערת פוגעת בזכות המשיבות לאוטונומיה והיא נדרשת רק מזוגות חד מיניים כתנאי להורותם. לא ניתן לפגוע בזכויות יסוד שלהן מכוח המלצות של צוות שהוגשו שנה לאחר הגשת הבקשה מטעמן לביהמ"ש קמא, במיוחד שעה שההמלצות לא עוגנו בחקיקה ראשית או משנית.
3. המערערת הודיעה שהיא אינה עומדת על ניהול הוכחות לצורך בחינת הטענות העובדתיות שנטענו על ידן ולכן אין מחלוקת שהן בנות זוג שהחליטו במשותף על הוריית הקטינה באמצעות תרומת זרע שכתוצאה ממנה הרתה ק' ובפועל שתיהן משמשות אימהות שוות זכויות וחובות לקטינה והקטינה רואה בשתיהן אימהות.