4. לא ניתן לגזור גזירה שווה מפס"ד פלוני ומפס"ד היועמ"ש נוכח ההבדלים בינם לבין מקרה דנן. במקרה דנן הקטינה היא אזרחית ישראלית ותושבת קבע בישראל ובפס"ד היועמ"ש התבקש צו הורות לקטינות שנולדו מזרעו של בן הזוג הזר שאינו אזרח ואינו תושב קבע ולכן הן לא היו אזרחיות ישראליות. במקרה כזה קיים חשש יותר גדול שיהיה ניצול לרעה של ההליך השיפוטי לצורך רכישת מעמד בישראל. גם פס"ד פלוני שונה ממקרה דנן, מאחר שבאותו מקרה בני הזוג עברו להתגורר בגרמניה עם הקטין, בן הזוג שאינו ההורה הגנטי אחז בפס"ד אמריקאי שבו נקבעה הורות משותפת של שני בני הזוג והרשויות בגרמניה הכירו בבן הזוג על בסיס מסמכים אלו. לכן, בית המשפט לא ראה תועלת במתן צו ההורות הפסיקתי בישראל, שעה שממילא בן הזוג המבקש את הצו כלל לא מתגורר בישראל.
5. הערעור שהוגש על פס"ד פלוני נדחה ע"י ביהמ"ש העליון, תוך שכב' השופט הנדל ציין כי "בקשת רשות הערעור מציגה שאלה משפטית הראויה לבירור" ואולם, באותו מקרה
--- סוף עמוד 7 ---
השאלה הפכה לתאורטית מאחר שבני הזוג לא התגוררו יותר בארץ. מכאן, שבית המשפט העליון לא פסל באופן גורף את מתן האפשרות להכיר בהורות במצב שבו אחד מבני הזוג אינו תושב קבוע בישראל והוא אזרח זר.
6. בעמ"ש 25494-11-18 היועמ"ש נ' פלונית (13.9.20 – להלן: פס"ד מרכז) אישר ע"י בית המשפט המחוזי במחוז מרכז פסק דין שהעניק צו הורות לאם לא ביולוגית, למרות שבנות הזוג שהיו אזרחיות ישראליות עברו להתגורר בחו"ל ולא היו תושבות ישראל בפועל. המערער טען שם שעל פי כללי המשפט הבינלאומי הפרטי מקום המגורים מהווה קריטריון מוביל לקביעת הסמכות בנושאי מעמד אישי והוא הפורום הנאות לדון בבקשה זו ולכן אין ליתן צו הורות בישראל שעה שהמבקשת לא מתגוררת בישראל. לכן, המערערת מושתקת לטעון בהליך דנן טענה הפוכה לפיה המשיבות לא יכולות להסדיר את מעמדה של מ' בישראל, למרות שהן והקטינה מתגוררות בפועל בישראל. בפס"ד מרכז נקבע שאין לראות בדרישת התושבות דרישה קשיחה ובלתי גמישה ויש לבחון כל מקרה לגופו. צריך ליישם קביעה זו גם במקרה דנן.
7. התנאי לתושבות קבע, הנדרשת רק מבני זוג חד מיניים היא דרישה מפלה. כשמדובר בגבר ואישה הנשואים זה לזה הגבר נרשם כאבי הילד באופן אוטומטי והרישום לא מותנה בתושבות של מי מההורים. דרישת התושבות הקבועה קיימת רק כשמדובר בהורים מאותו מין. בנוהל רישום של הורים הטרוסקסואלים נקבע שאם יש חשד שהצהרת האבהות או האימהות של ההורה שאינו תושב נועדה רק לצורך הקניית מעמד בישראל, יש לערוך שימוע ולבקש הצגת ראיות. יש לפעול באותה דרך גם ביחס לזוגות חד מינים ולאפשר מתן צו הורות גם למי שאינו תושב, תוך אפשרות לעריכת בדיקה ע"י המדינה בטרם מתן הצו, כל אימת שעולה חשש שמדובר בניסיון לקבל מעמד ללא הצדקה. אין בעצם ההכרה בהורות כדי להשליך על נושא המעמד בישראל. כך הדבר לגבי הורים שהם גבר ואישה וכך צריך להיות ביחס להורים חד מיניים. דרישת התושבות אותה מבקשת המערערת להחיל רק על הורים מאותו מין מהווה אפליה פסולה ואין להצדיק הסדר פוגעני עקב חשש לניצול לרעה של הצו.
8. הרציונליים שעומדים מאחורי דרישת התושבות בחוק האימוץ ובחוק הפונדקאות אינם רלוונטיים לעניינינו. הדרישה לתושבות בחוק האימוץ נועדה למנוע "מתחרים" שאינם תושבי ישראל על הזכות לאמץ ילד ישראלי ואילו בעניינינו מ' מגדלת את הקטינה מיום לידתה ואין אחרים "שעומדים בתור" וממתינים לאמצה כמו במקרים שבהם עוסק חוק האימוץ.
9. במקרה דנן, לא קיים כל חשש של ניצול לרעה של צו ההורות ע"י המשיבות היות שאין מחלוקת שהן משמשות בפועל כאימהות לקטינה. אין להטיל "עונש קולקטיבי" על בני זוג מאותו מין. השיקול העיקרי שצריך להנחות את בית המשפט הוא טובת הקטינה. המערער וויתר על הגשת תסקיר ואין ספק שטובת הקטינה היא שגם מ' תוכר כאמה. המשיבות מקיימות מערכת יחסים יציבה ואף אם הן תפרדנה, בהתאם להסכמותיהן
--- סוף עמוד 8 ---
שעוגנו בהסכם ההורות, מ' תמשיך לשמש אם לקטינה. יש צורך שהסטטוס המשפטי ישקף את מערכת היחסים בין מ' לקטינה ומכל השיקולים הנ"ל יש לדחות את הערעור.
ה. דיון והכרעה
1. השאלה העומדת להכרעה בערעור זה היא האם צדק בית המשפט קמא שעה שהעניק למ' צו הורות פסיקתי מכוח "זיקה לזיקה", למרות שהיא אינה תושבת קבועה בישראל? שהרי, כפי שצוין בפס"ד מרכז (פסקה 22): "אין כל קביעה מפורשת בדין לעניין הצורך בתושבות של בני זוג חד מיניים על מנת לקבוע הורותם. לעניין זה חשיבות רבה בהינתן העובדה כי מדינת ישראל רושמת הורות של אזרחיה אף אם אינם תושבי המדינה".
2. כפי שקבע כב' השופט הנדל בבע"מ 1118/14 פלונית נ' משרד הרווחה והשירותים החברתיים ואח' (1.4.15):
"במעבר מדין הטבע לטבע הדין נדרשת זהירות, פיקוח ומעורבות הדין...".
כב' השופט הנדל גם ציין בבע"מ 3518/18 ב"כ היועמ"ש נ' פלוני (3.2.20 – להלן: פס"ד 3518/18), ביחס לקביעת הורות מכוח "זיקה לזיקה" כי:
"יש להפעיל פתרון פסיקתי זה בזהירות רבה, תוך היצמדות מרבית לקווים העקרוניים שהתווה המחוקק... הזהירות הנדרשת בהגדרת ההורות על בסיס זיקה לזיקה נובעת גם משיקולים מהותיים – שכן, "ככל שמתרחקים ממודל ההולדה הטבעית" ופונים לפרוצדורות מורכבות יותר, ראוי להגביר את הפיקוח על התהליך, להגן על טובת היילוד העתידי, ולשמש לו קול...".
ואולם, בהמשך נקבע שם כי:
"יובהר, כי אין להסיק מדברים אלה שצו ההורות הפסיקתי כפוף ליישום דווקני של מכלול התנאים הקבועים בחוקי האימוץ והפונדקאות. אדרבה, יש צדק רב בטענת המשיבים כי אין להחיל על פונדקאות חו"ל הסדר שהמחוקק בחר להגביל לפונדקאות המתקיימת בישראל. בהתאם, ציינתי בבע"ם 10024/16 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה (20.4.2017) ובבע"ם 6524/18 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה (16.1.20) – שנדחו מטעמים נקודתיים – כי שאלת כריכתו של צו ההורות הפסיקתי במעמד קבע בישראל, בדומה להסדר המקביל בחוקי האימוץ והפונדקאות, ראויה לבירור. יש להבחין בין ההכרעה העקרונית לגבי טיב ההורות שיוצרת זיקה לזיקה – שהיא, כאמור, הורות בת כינון ולא "עובדה" שצריך רק להצהיר על קיומה – לבין הסדרים יישומיים משניים, שאותם יש לבחון על יסוד השיקולים הרלוונטיים, שבמרכזם טובת הילד".
לאור עקרונות אלו, נבחן את טענות הצדדים בערעור דנן:
--- סוף עמוד 9 ---
3. המערערת הודיעה לביהמ"ש קמא כי היא "אינה עומדת על ניהול הוכחות בעניינים עובדתיים שפורטו בבקשת המבקשת בהליך דנן". היא לא ביקשה שיוגש תסקיר ולא ביקשה לחקור את המשיבות על תצהירן. לפיכך, היא אינה יכולה לטעון בערעורה טענות כנגד המסד העובדתי שהוצג ע"י המשיבות. כפי שנקבע בפס"ד מרכז:
"איננו מקבלים את טענת ב"כ היועמ"ש בדיון לפנינו כי הוויתור על התסקיר נעשה כיוון שטרם בא זמנו של הליך זה, בכל הכבוד, בית המשפט בודק את סוגיית ההורות בכללותה ולא לשיעורין, טיפין טיפין, כאשר סוגיית טובת הקטין, מהווה חלק עיקרי וראשי של עבודות הבוחן, לפיכך, ויתורו של היועמ"ש על תסקיר באשר להורותן של המשיבות, טיבה והשפעתה על הקטינים, מלמד באופן ברור כי הוא סבור שהורותן של המשיבות על הקטינים מטיבה עמם בנסיבות העניין".
4. המערערת מבססת את דרישתה שתנאי למתן צו ההורות יהיה תושבות קבע של מ', בין היתר על הדו"ח שהמלצותיו אומצו ע"י היועמ"ש. ועדה זו מונתה ביום 22.4.18, שלושה ימים קודם למועד הגשת הבקשה ע"י המשיבות והן אומצו ע"י היועמ"ש רק ביום 6.3.19. לפיכך, יש לקבל את עמדת המשיבות שלא ניתן להחיל עליהן רטרואקטיבית הוראות נוהל שגובשו לאחר שהן הגישו את הבקשה. מה גם, שהמלצות אלו לא עוגנו בחקיקה ראשית או בחקיקת משנה, הן לא פורסמו ברבים והן בגדר המלצות פנימיות שלא מחייבות את בתי המשפט. כפי שנקבע בעמ"ש 45359-10-18 היועמ"ש נ' מ.ש. (9.7.19):
"אין לייחס לאותן המלצות מעבר למטרה שלשמן נועדו – להנחות או לחייב את המדינה בלבד. לא שיש להמעיט במשמעות זו, והיא רבה, אולם אין באותן המלצות כדי להנחות את בית המשפט, אשר יכריע בשאלת מתן צו הורות ותוקפו של צו ההורות על פי שיקול דעתו ובהתאם למבחן "טובת הקטין"".
כמו כן, גם בדו"ח הומלץ על קביעת הוראת מעבר (עמ' 61-62 להמלצות) ולכן העובדה שבקשה דנן הוגשה ע"י המשיבות לפני אימוץ ההמלצות מאפשרת גמישות רבה יותר ביישומן על ענייננו.
5. אכן, עוד לפני מינוי הוועדה והגשת הדו"ח, העלתה המדינה את דרישת התושבות וכפי שציינה המערערת, בשני פסקי דין של בית משפט זה התקבלה עמדת המדינה בנושא זה. ברם, בבע"מ 6524/18 פלוני נ' היועמ"ש (16.1.20) שבמסגרתו נדחתה בקשת רשות ערעור על פס"ד פלוני, ציין כב' השופט הנדל כי בקשה זו "מציגה שאלה משפטית הראויה לבירור" ואולם היא לא הוכרעה לגופה. מכאן, שצודקות המשיבות שלא קיימת הלכה מחייבת של בית המשפט העליון בנושא.
--- סוף עמוד 10 ---
6. אני סבור שניתן לאבחן את מקרה דנן מפס"ד היועמ"ש ומפס"ד פלוני. במקרה דנן מדובר על קטינה שיש לה כבר אזרחות ישראלית מכוח היותה בתה של ק' שהיא אזרחית ישראלית ובנוסף, שתי המשיבות מתגוררות בפועל בישראל. שני רכיבים אלו: העובדה שהקטינה אזרחית ישראלית כבר כיום והעובדה שבנות הזוג והקטינה מתגוררות בפועל בישראל, לא היו קיימים בשני פסקי הדין הנ"ל. בפס"ד היועמ"ש נדון מקרה שבו ההורה הביולוגי לא היה אזרח ותושב ישראל ולכן גם הקטין לא היה אזרח ישראלי. לפיכך, באותו מקרה היתה הצדקה יותר גדולה לחשש המדינה שייעשה שימוש לרעה בהליך צו ההורות לצורך רכישת מעמד בישראל תוך עקיפת דיני ההגירה בישראל. כפי שנקבע בבג"ץ 10533/04 וייס נ' שר הפנים, פד"י ס"ד 807 פס' 50 לפסק דינה של כב' השופטת פרוקצ'יה:
"כאשר מדובר בטוען לאבהות שהוא זר, והילוד הוא בן לאם ישראלית, החשש מפני הצהרת-שווא על אבהות לצורך השגת מעמד אינו בעל עוצמה ניכרת. במקרה זה הנדון בנוהל הרישום, הקטין רוכש ממילא מעמד בישראל מכוח אמו הישראלית גם בלא הצהרת האבהות. הטוען לאבהות, שהוא נתין זר, לא ירכוש, דרך-כלל, מעמד בישראל מכוח אבהותו לילד ישראלי, שכן למעט במקרים חריגים ביותר הכרוכים בנסיבות הומניטאריות יוצאות-דופן, הורים אינם זכאים להיבנות מזכויות ילדיהם הקטינים לצורך קבלת מעמד בישראל".
בנוסף, ככל שהמדינה תחשוד שבן הזוג של ההורה הביולוגי הוא למעשה מתחזה ואינו בן זוג אמיתי המטפל בקטין כהורה וכל כוונתו היא רק לרכוש מעמד בארץ, היא רשאית לדרוש הגשת תסקיר וכן לחקור את בני הזוג ולהוכיח שמדובר למעשה במצג שווא שמטרתו רק עקיפת חוקי ההגירה. ברם, אין לקבוע כלל גורף שיחול על כל המבקשים צו הורות בגלל חשש שמיעוט מסויים ינסה לנצל לרעה מנגנון זה. יש לטפל נקודתית בחשודים בניצולו של ההליך לרעה ולא למנוע מהפונים בתום לב את האפשרות לקבל צו הורות.
7. כמו כן, בפס"ד פלוני, שני בני הזוג והקטינה התגוררו בגרמניה ולא בארץ ובנוסף, הרשויות בגרמניה הכירו בפס"ד אמריקאי שקבע את הורותם המשותפת של בני הזוג ולא היתה צפויה "תועלת ממשית" כתוצאה ממתן צו ההורות בישראל, שעה שכאמור כולם מתגוררים בחו"ל. לעומת זאת במקרה דנן, המשיבות והקטינה מתגוררות בישראל ותצמח לקטינה תועלת ממשית מכך שאימהותה בפועל של מ', תוכר באופן רשמי. כפי שציין כב' השופט ג'ובראן בבג"ץ 566/11 ממט מגד נ' שר הפנים, פ"ד סו (3), 493 בפסקה 24:
"יש לצמצם ככל הניתן את הפער בין המציאות המעשית שבה בת הזוג היא האם בפועל של הילד, לבין ההכרה המשפטית בהורות".
--- סוף עמוד 11 ---
לפיכך, ניתן לאבחן מקרה דנן משני פסקי הדין הנ"ל היות שכאמור בענייננו "חזי לאצטרופי תרתי לטיבותא": האם הביולוגית והקטינה הן אזרחיות ישראליות ובנוסף, המשיבות והקטינה מתגוררות בפועל בישראל. במצב זה, החשש לפגיעה בטובת הקטינה עקב העדר תושבות של מ' קטן יותר לעומת היתרון הגלום במתן הצו, כפי שיפורט להלן.
8. מדוע קיימת חשיבות מבחינת טובת הקטינה שצו ההורות למ' יינתן כבר כיום והיא לא תמתין עד לאחר שיוסדר מעמד הקבע שלה בישראל? אני סבור שטובת הקטינה מחייבת שגם האם הלא ביולוגית, מ', תחוש במעמד שווה לאם הביולוגית ק'. העדר ההכרה באימהותה, עלול לשדר לה שהיא מעין "אם על תנאי", דבר שיכול לפגוע במסירותה וברמת מחויבותה כלפי הקטינה. טובת הקטינה מחייבת ששתי הדמויות ההוריות המטפלות בה, יישאו במלוא המחויבות באופן שווה והכל על מנת שהטיפול וגידול הקטינה יהיה באופן מיטבי. תחושת הארעיות של ההורה הלא גנטי בארץ, עלולה לפגום בתחושותיו כלפי הקטינה. המתנה של כמה שנים למתן צו ההורות עד להסדרת המעמד של מי שאינו תושב קבע, עלולה להזיק לקטין ולפגוע בתפקוד ההורי של בן הזוג חסר המעמד בישראל. מצב זה, שבו ההורה שאינו תושב אינו מוכר כהורה למשך תקופה שיכולה להתמשך שנים לא מעטות, עלול אף להביא לריבוי מקרי פירוד מצד בן הזוג שלא הוכר כהורה ולהתנערות מהקטין. מי שיינזק מכך הוא בראש ובראשונה הקטין שייאבד קשר עם דמות ששימשה לו להורה לכל דבר ועניין במשך תקופה משמעותית מחייו.
זאת ועוד: קיים חשש שאי הכרה בהורה הלא ביולוגי תביא למקרים שבהם תנסה האם הביולוגית להצר את צעדיה של בת זוגה שאין לה מעמד הורי מוכר בכל הנוגע לטיפול בקטין ולקשר עמו. אף חשש זה מצדיק את "קיבוע" הסטטוס המשפטי של בן הזוג המשמש למעשה כהורה, לאלתר, ולא להמתין תקופת זמן בלתי ידועה עד להסדרת מעמד הקבע בארץ.