9. ודוק: אין בכוונתי חס ושלום להטיל שום דופי בהתנהלותן של המשיבות ואיני מפקפק במסירותן ובמחויבותן לקטינה. שיקולים אלו הם שיקולי על לצורך התווית מדיניות כוללת המתייחסת לכלל ההורים הפוטנציאלים ולקטינים. מדובר בשיקולי רוחב שעל בסיסם יש לקבוע את המדיניות הרצויה והטובה ביותר עבור קטינים בכלל, בכל הנוגע למתן צו הורות גם בטרם שמוסדר מעמד הקבע בישראל.
10. כמו כן יודגש, שאין בעצם מתן צו ההורות בכדי לקבוע דבר ביחס למעמד ההורה שאינו תושב. אין בכך בכדי לשנות דבר מבחינת דיני ההגירה ואין מלכות אחת נוגעת בחברתה. דיני הורות לחוד ודיני רכישת מעמד בישראל לחוד.
11. האם השיקולים הנ"ל התומכים באי עמידה על הדרישה לתושבות קבע כתנאי למתן צו ההורות, גוברים על נימוקי המערערת שדורשת עמידה על תנאי זה? לצורך כך יש לבחון את נימוקי המערערת:
--- סוף עמוד 12 ---
בדו"ח שאומץ ע"י היועמ"ש, פורטו ארבעה נימוקים לדרישת התושבות הכוללת שני תנאים מצטברים: מעמד קבוע בישראל ומגורים בישראל (עמ' 16-17 לדו"ח). הנימוק הראשון הוא, שאם מבקש הצו אינו תושב המדינה ולא מתגורר בה, קיים קושי במתן חוות דעת בנוגע לטובת הקטין, לרבות ביכולת איסוף המידע על המשפחה והתרשמות מהתנהלות המבקשים עם הקטין. נימוק זה הינו נימוק כבד משקל ומוצדק ביותר. קשה ביותר ולעיתים בלתי אפשרי כלל, להגיש תסקיר ולבחון את טובת הילד וכן לברר האם מדובר בבני זוג המשמשים בפועל כהורים מיטיבים לקטין, שעה שהקטין לא מתגורר בישראל. לכן, אני סבור שבמקרים בהם הקטין לא מתגורר בפועל בישראל והמבקשים אינם תושבי ישראל ולא מתגוררים בה בפועל, ככלל, אין ליתן צו הורות פסיקתי. ברם, אם מדובר באזרחי ישראל שמתגוררים בחו"ל באופן זמני והם הגיעו לישראל לצורך עריכת התסקיר (ככל שנדרש מהם), ניתן לוותר על דרישה זו של תושבות בפועל בנסיבות מסוימות, כפי שנקבע למשל בפס"ד מרכז.
12. הנימוק השני שמצוין בדו"ח הוא שטובת הקטין היא במניעת פיצול סטטוס משפטי בעניינו, כך שלא יהיה מצב שבישראל יוכרו שני הוריו ובמדינת התושבות הוא יוכר כבנו של הורה אחד. בכל הכבוד, אני סבור שקיימת חשיבות רבה להכרה בהורות של בן הזוג השני המשמש כהורה במדינה שבה הקטין נמצא בפועל וטובתו זו, גוברת על הנזק שעלול להיגרם לקטין אם במדינה אחרת שהוא כלל לא גר בה בפועל, ההורה הלא ביולוגי לא יוכר כהורה. וכי איזה נזק ייגרם לקטינה בענייננו אם ב--- לא יכירו במ' כאמו? מה זה ישנה לקטינה שמתגוררת בפועל בישראל? יצוין גם, שפיצול סטטוס מתקיים לא אחת בתחום המעמד האישי כגון בשאלת תוקפם של נישואין חד מיניים או נישואי תערובת שלא מוכרים בישראל ואולם מוכרים במדינות רבות בחו"ל וכן למשל בשאלת דתו של אדם, שעה שלדוגמא על פי הדת היהודית יכול אדם להיות מוגדר כיהודי ואילו לפי דת האסלאם הוא נחשב מוסלמי. גם הנימוק השלישי של "בחירת ערכאה" לאו חשש הוא, היות שבפועל כאמור, חשוב שההורות תוכר במדינה שבה הקטין מתגורר בפועל ושבה ההורות באה לידי ביטוי מעשי ולא במדינה שפורמאלית ההורה שמבקש את הצו מוגדר כתושב שלה.
13. בעמ' 20-21 לדו"ח מובאת עמדתו של עו"ד פרידברג שפירט כי מונה צוות מומחים בינלאומי לצורך קביעת כללים אחידים לקביעת הורות משפטית ומתגבשת הצעה לפיה מקום המגורים הרגיל של הקטין יהווה את אבן הבוחן לצורך קביעת הסמכות או שיוחל מבחן מירב הזיקות ולא יחול מבחן תושבות הקבע כעמדת המדינה כיום. מבחנים אלו שפירט עו"ד פרידברג הם ראויים ויישומם במקרה דנן יביא לתוצאה לפיה מאחר שמקום מגוריה של הקטינה בישראל ומירב הזיקות שלה הוא לישראל, ניתן יהיה להעניק למ' צו הורות בישראל, למרות שהיא אינה תושבת קבע בישראל.
14. הנימוק הרביעי המצוין בדו"ח הוא שקיים חשש שההורה שאין לו מעמד בארץ לא יוכל להמשיך להתגורר בישראל ואם הוא ייאלץ לעזוב את הארץ, הקטין ייפגע ובנוסף, הדרישה נועדה למנוע מצב שצו ההורות ינוצל לקבלת מעמד בישראל בהסתמך על קשר
--- סוף עמוד 13 ---
ההורות. אכן, מדובר בחשש אמיתי ואין ספק שאם בן הזוג של ההורה הביולוגי ייאלץ לעזוב את הארץ ולהתנתק מהקטין, הקטין ייפגע. בפס"ד היועמ"ש הודגש נימוק זה ע"י כב' סגן הנשיא השופט ורדי שציין כי:
"יצירת קשרי הורות שעה שמי מההורים המיועדים... הינו חסר מעמד של קבע בישראל, עלול ליצור קונפליקט מיותר אם וככל שבסופו של יום לא יוסדר מעמדו... ו/או יחסי בני הזוג יעלו על שרטון. טול מצב שבני הזוג נפרדים ו/או נדחית הבקשה של בן הזוג הזר... לתושבות קבע/אזרחות והוא צריך לעזוב את הארץ, ייווצר קונפליקט לגבי הילדים, בעקבות צו ההורות והעובדה שלקטינות יהיה מעמד בישראל מכוח ההורה הישראלי, באופן שתתעורר השאלה האם הקטינות ילכו עם אביהן הישראלי במקרה שתהיה להן אזרחות ישראלית והדבר יכול ליצור מחלוקות ופיצול בין מעמד הקטין למעמד ההורה וזאת בנוסף לחשש ניצול הבקשות לצו ההורות לקבלת מעמד".
15. יש לבחון אפוא האם חשש זה, שטובת הקטין תפגע אם בן הזוג שאין לו מעמד בישראל ייאלץ לעזוב את ישראל ואת הקטין, גובר על היתרונות שבמתן צו ההורות גם למי שאינו תושב, תוך נטילת הסיכון שאולי אותו הורה ייאלץ לעזוב את הארץ ולהיפרד מהקטין? אני סבור שהתשובה לשאלה זו היא שלילית. פירטנו לעיל את היתרון והחשיבות שבמתן צו ההורות להורה שאינו ביולוגי, על מנת לקבע את מחויבותו לקטין ועל מנת למנוע מצב שבו יהיה כרסום במעמדו של ההורה שאינו ההורה הביולוגי. הנזק שייגרם לקטין אם אחת הדמויות שגידלה אותו מיום היוולדו תיאלץ לעזוב אותו ולעבור להתגורר במדינה אחרת יתממש בין אם מדובר בדמות שהיא פורמאלית נחשבת להורה ובין אם מדובר בהורה בפועל. הסטטוס המשפטי של בן הזוג הלא ביולוגי שמשמש כהורה לכל דבר ועניין לא משנה. הנזק מהניתוק יתרחש בין אם יוענק לו צו ההורות ובין אם לאו. אדרבא, אי הענקת צו ההורות לבן הזוג, עלולה אף להוות זרז או עילה לניתוק קשר מהקטין לאור העדר המחויבות כלפיו. יהיה קל יותר לבן הזוג המשמש הורה בפועל "לקום וללכת", שעה שלא הוענק לו המעמד המשפטי כהורה. לפיכך, אני סבור שהיתרון מבחינת טובת הקטינה בהכרה כבר כיום באימהותה של מ', גובר על הנזק שעלול להיגרם לקטינה אם בסופו של דבר מ' תאלץ לעזוב את ישראל. שהרי, נזק זה ייגרם בין אם יינתן צו ההורות ובין אם לאו. מאידך, מתן צו ההורות כיום יעניק לקטינה מחויבות אמיצה המעוגנת בסטטוס של הורה מצד מ', ויימנע אף כרסום במעמדה ההורי ויתרונות אלו גוברים.
16. המערערת טוענת גם, שלא ייתכן שמצבן של המשיבות, שמבקשות צו הורות שאינו מעוגן בדין והוא יציר פסיקה שנועד למתן פתרון ביניים עד לעיגון חקיקתי, יהיה טוב יותר ממצבם של מי שחוק האימוץ או חוק הפונדקאות חל עליהם והם נדרשים לעמוד בתנאי של תושבות קבע. אכן, כב' השופט מזוז ציין בבע"מ 4880/18 פלונית נ' היועמ"ש (24.1.19 – להלן: בע"מ 4880/18) כי צו ההורות הפסיקתי הוא "פתרון זמני תוצר של כורח המציאות עד להסדרת הנושא בחקיקה אשר תעגן בדין את הזכות להורות בנסיבות להן יועד צו ההורות הפסיקתי ואת תנאיה, כפי שהדבר נעשה בחוק הפונדקאות ובחוק האימוץ".
--- סוף עמוד 14 ---
ברם, כמפורט לעיל - ומפאת חשיבות הדברים נביאם שוב - כב' השופט הנדל ציין בבע"מ 3518/18 כי:
"יובהר, כי אין להסיק מדברים אלה שצו ההורות הפסיקתי כפוף ליישום דווקני של מכלול התנאים הקבועים בחוקי האימוץ והפונדקאות. אדרבה, יש צדק רב בטענת המשיבים כי אין להחיל על פונדקאות חו"ל הסדר שהמחוקק בחר להגביל לפונדקאות המתקיימת בישראל. בהתאם, ציינתי בבע"ם 10024/16 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה (20.4.2017) ובבע"ם 6524/18 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה – שנדחו מטעמים נקודתיים – כי שאלת כריכתו של צו ההורות הפסיקתי במעמד קבע בישראל, בדומה להסדר המקביל בחוקי האימוץ והפונדקאות, ראויה לבירור. יש להבחין בין ההכרעה העקרונית לגבי טיב ההורות שיוצרת זיקה לזיקה – שהיא, כאמור, הורות בת כינון ולא "עובדה" שצריך רק להצהיר על קיומה – לבין הסדרים יישומיים משניים, שאותם יש לבחון על יסוד השיקולים הרלוונטיים, שבמרכזם טובת הילד."
17. אני סבור שהדרישה לתושבות קבע בישראל היא בגדר "יישום משני" שיש לבחון את נחיצותו לאור טובת הילד ולא "לייבאו אוטומטית" למקרה כגון מקרה דנן. אבאר:
סעיף 28 לחוק האימוץ קובע שבית משפט ישראלי מוסמך לעניין חוק זה כשהמאמץ הוא תושב ישראל ובסעיף 28ז לחוק האימוץ נקבע שאימוץ בין ארצי יוכל לבקש רק תושב ישראל שמוגדר כאזרח או מי שיש לו רישיון לישיבת קבע בישראל שמתגורר תקופת זמן המוגדרת באותו סעיף. גם סעיף 5(א)(1) לחוק הפונדקאות מאפשר הליך פונדקאות בארץ רק אם האם הנושאת וההורים המיועדים הם תושבי ישראל שמוגדרים באותו חוק כמי שיש להם אזרחות או רישיון קבע בישראל שמתגוררים תקופת זמן כנדרש בחוק האימוץ.
18. אני סבור שיש לאבחן בין חוק האימוץ וחוק הפונדקאות לבין מקרה דנן, בכל הנוגע לרציונל של דרישת התושבות. חוק האימוץ וחוק הפונדקאות דורשים את דרישת התושבות משני טעמים עיקריים: האחד – יותר טכני - שעניינו היכולת לערוך בדיקה של ההורים והקטין וזה מתאפשר בד"כ רק כשכולם נמצאים בישראל והשני - שהוא העיקרי – מאחר שילדים שניתן לאמצם או אימהות נושאות, הם "משאב מוגבל" שיש עליו מתחרים רבים. המחוקק רצה להבטיח שרק מי שיגדל את ילדו בישראל יוכל לזכות בילד מאומץ או בילד שנולד באמצעות פונדקאות וישראל לא תעניק משאב מוגבל זה למי שלא השתקע בישראל ויש חשש שייטול את הילד לחו"ל ויגדלו שם.
19. ברמ"ש 45733-06-19 היועמ"ש נ' ש' ואח' (11.7.19) דנתי בדרישת התושבות על פי חוק האימוץ וציינתי כי:
--- סוף עמוד 15 ---
"הטעם השני הוא מהותי: הורים רבים ממתינים לאימוץ ילד. המחוקק רצה למנוע מצב שבו יבואו אנשים שאינם תושבי ישראל על מנת לאמץ ילד ישראלי ולאחר מכן, ייטלו אותו לחו"ל. כידוע, ישנם הרבה יותר הורים המבקשים לאמץ ילדים מאשר תינוקות בריאים שניתן לאמצם. לכן, המחוקק מנע ממי שאינו תושב את הזכות "להתחרות" על קבלת ילד לאימוץ. המחוקק רצה למנוע תופעה זו ולכן קבע כי רק תושב ישראלי יוכל לאמץ.
טעם זה נכון ויש להקפיד עליו, שעה שמדובר במקרה של אימוץ רגיל. כאשר קיים קטין ויש מספר אנשים פוטנציאלים שיכולים לאמצו, קבע המחוקק כי מי שאינו תושב לא יוכל לאמץ ילד בישראל. מנגנון האימוץ נועד לתושבי ישראל בלבד ורק תושב ישראלי יהיה זכאי לאמץ ילד.
ברם, מקרה דנן, כמו מקרים רבים שבהם נעשה שימוש בחוק האימוץ במקרה של פונדקאות, הוא שונה בתכלית. לאימוצו של הקטין במקרה דנן, אין "מתחרים". לא מדובר במקרה שבו צריך לשקול מי האם שתאמץ אותו. ל' מגדלת אותו והיא המועמדת היחידה לאמצו. דהיינו, לא מדובר במקרה שבו קיימת "תחרות" והורים מועמדים לאמץ "עומדים בתור" וממתינים לאמץ ילד, כמו במקרה רגיל שאליו התייחס מיסודו חוק האימוץ. בעניינינו, חוק האימוץ הוא רק אמצעי משפטי שנועד ליצור זיקה משפטית בין האישה שמגדלת את הקטין מיום היוולדו לבין הקטין....
דוגמא להתגברות עיקרון העל של טובת הילד על הוראה מפורשת בחוק האימוץ, הוא סעיף 5 לחוק האימוץ הקובע כי: "אין מאמץ אלא בן דתו של המאומץ". שהרי, ילד שנולד מאם פונדקאית שאינה יהודייה, אשר לרחמה הושתלה ביצית של תורמת שאינה יהודייה כמו במקרה דנן, אינו יהודי לכל הדעות. בעניינינו, הפונדקאית היא ----- ותורמת הביצית היא מ------. והנה, גם המבקש לא טוען כי אם המשיבים ישובו להיות תושבי ישראל, לא ניתן יהיה לתת צו אימוץ למרות שהמאמץ אינו בן דתו של המאומץ. המבקש אף לא דרש כי תנאי למתן צו האימוץ יהיה ביצוע המרת דת של הקטין, בהתאם לסעיף 13א(ג) לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות תשכ"ב – 1962.
הטעם לכך הוא, שאכן יש להבחין בין מקרה של אימוץ "קלאסי" לבין אימוץ שבא להסדיר מצב עובדתי קיים של הורות, כמו במקרה של פונדקאות בחו"ל. במקרה של אימוץ "קלאסי" שבו קיימים כמה מועמדים לאמץ את הקטין, קבע המחוקק, בין היתר לאור עיקרון טובת הילד, שהמאמץ יהיה רק בן דתו של המאומץ. ברם, במקרה שבו הקטין כבר גדל מיום לידתו עם המועמדת לאמצו ואין מועמדת אחרת להיות האם המאמצת, לא נדרש שהמאמץ יהיה בן דתו של הקטין ואף אם הקטין אינו יהודי, האם שמגדלת אותו יכולה להיות המאמצת. הטעם לכך הוא, שבמקרה כזה טובת הילד מחייבת שהוא יגדל עם מי שתפקדה כאמו מיום לידתו ולכן עקרון העל של טובת הילד, גובר על הוראה מפורשת בסעיף 5 לחוק".
--- סוף עמוד 16 ---
20. לפיכך, אני סבור שההקש לחוק האימוץ ולחוק הפונדקאות בכל הנוגע לדרישת התושבות אינו במקומו. קיימת חשיבות שהקטין ובן הזוג המבקש את צו ההורות יהיו תושבי ישראל במובן זה שזה יהיה מקום מגוריהם הרגיל ואולם, אין צורך לתושבות קבע על פי דיני ההגירה, מאחר שכאמור, הרציונאל לדרישת התושבות שנקבעה בחוקים הנ"ל, לא מתקיים במקרה דנן.
כפי שנקבע בפס"ד מרכז:
"גם אם אין לשלול את דרישת התושבות כתנאי למתן צו הורות פסיקתי, בין השאר, מתוך הרצון להשוות בין הדינים השונים, אין מקום להותרת תנאי זה כדרישה קשיחה ובלתי גמישה אלא יש לבחון כל מקרה ומקרה בנסיבותיו".