משהתבקש להבהיר מדוע הוא עצמו לא שוחח על הנושא עם התובע השיב כי לא היה בקשר יומי עם התובע, ואף סבר שכל חיילי החטיבה יכולים לתבוע בטענה להוצאת דיבה, וודאי מקום בו התובעים המקוריים היו בין אלו אשר שירתו באותה פלוגה מסייעת מגדוד 7020 אשר איבדו 13 מחבריהם, אך לצערו הוחלט אחרת.
מחקירתו הנגדית של עד זה לא עלה כי שוחח או יידע את התובע, קודם לשנת 2015, כי הוא עצמו מופיע בסרט. אף עדותו של עד זה נותרה ללא כרסום משמעותי על אף חקירה נגדית נוקבת.
--- סוף עמוד 14 ---
52. עדותו של עורך הדין כספי, הייתה רווית פרטים, נתונים עובדתיים, ובמיוחד - אמוציות.
באשר לסוגיית מועד הפנייה לתובע והמועד בו צפה התובע בסרט, טען עורך הדין כספי כי הוא עצמו פנה לתובע בשנת 2015 לערך וזאת בהמשך לדברים שנאמרו לו על ידי מר קדוש ועל פיהם הוא זיהה את התובע בסרט (סעיפים 57-58 לתצהיר). בחקירתו הנגדית חזר העד על גרסתו זו.
53. אלא כי באותו שלב, עומת עו"ד כספי עם הבקשות אשר הוגשו על ידו לכב' בית המשפט העליון בשנת 2003 במסגרת ההליך בבג"צ, ובמסגרתן עתר, בין היתר, לצירופם של שלושה משיבים להליך, לרבות התובע.
54. במסגרת הבקשה המאוחרת לסילוק על הסף כמו גם בסיכומים, חזר הנתבע והפנה לסעיפים שונים מתוך מוצגים אלו, המלמדים לשיטתו על ידיעתו והסכמתו של התובע להצטרף להליך עקב הופעתו בו, וזאת עוד בשנת 2003.
55. בחקירתו הנגדית אישר עו"ד כספי, כי הבקשות (מוצגים נ/2, נ/3) הוגשו על ידו, אלא כי לדבריו בקשות אלו הוגשו בשמם של חמישה עשר הלוחמים אותם ייצג באותו הליך, ולא בשם שלושת המשיבים הפוטנציאליים הנוספים (לרבות התובע).
56. עורך הדין כספי הוסיף וטען כי הוא עצמו לא שוחח עם התובע ולא קיבל את הסכמתו קודם הגשתן של אותן בקשות. (ע' 76 ש' 11 ש' 27-28, ע' 78 ש' 6-9 לפרוטוקול הדיון).
57. באותו שלב בחקירתו הנגדית, ובצדק, נשאל עורך הדין כספי כיצד ייתכן שעורך דין מגיש בקשה לצירופו של בעל דין להליך המתנהל בפני בית המשפט העליון, וזאת בשמו של אדם אשר לדבריו לא הקדים ונתן לכך את הסכמתו.
למעלה מכך, עיון בגוף הבקשה אשר הוגשה לכב' בית המשפט העליון בהליך בבג"צ, מעלה את הרושם כי יכול וזו הוגשה על דעת אותם שלושה משיבים אשר עורך הדין כספי ביקש לצרפם להליך, ולפי בקשתם.
58. בהתייחס לסוגיה זו הוסיף הנתבע וטען, במסגרת הבקשה לדחיית התביעה מחמת התיישנותה, כי ניתוח בסיסי של הבקשות אותן הגיש עורך הדין כספי, לא מאפשר פרשנות אחרת למעט זו על פיה הקורא את הבקשה מבין כי עורך הדין מייצג את שלושת המבקשים להצטרף וכי הוא מגיש את הבקשה בשמם (ראה סעיף 48 לבקשה).
59. לעניין זה, ואלמלא התרשמותי מהתנהלותו ודרך חשיבתו של עורך הדין כספי, דומה כי היה מקום לפקפק עד מאוד בגרסה על פיה הוגשה הבקשה מבלי שעורך הדין כספי שוחח עם התובע, וזאת בהינתן מהותה ומשמעותה של בקשה זו.
--- סוף עמוד 15 ---
60. אלא כי התרשמותי הבלתי אמצעית מעורך הדין כספי הייתה כי מדובר במי שרואה עצמו, בצדק או שלא בצדק, כמוביל את המאבק הציבורי למניעת המשך הקרנתו של הסרט, וכמי שהוסמך מטעם כלל ציבור הלוחמים (ואף למעלה מכך) לפעול במסגרת ההליכים המשפטיים, וזאת - כפי הבנתו.
כך לדוגמא, והגם כי אין המדובר במי שהינו בעל דין בהליך, מצא עורך הדין כספי להתייצב לכל דיון ודיון בתיק זה שבפני, תוך שבחלק מהדיונים חזר וביקש לשאת דברים, בין אם התבקש לכך ובין אם לאו.
ניתן היה להתרשם כי הוא מכיר את הנוכחים האחרים באולם, בין אם אלו לוחמים אחרים ממבצע חומת מגן, בני משפחות שכולות או בני משפחתו של הנתבע.
התנהלותו של עו"ד כספי באולם בית המשפט עוררה לא אחת, חוסר נוחות רבה מאוד, ועדותו לוותה בתיאורים דרמטיים, תוך שתשובות רבות ניתנו בלשון רבים, ותוך שימוש חוזר במילה – "אנחנו".
61. בשורות הבאות, הלקוחות מתוך חקירתו הנגדית של העד, יש כדי ללמד על תפיסתו האישית של העד את תפקידו, כדלהלן:
"ממש לא. אני מבקש להסביר – חטיבה היא כוח בסדר גודל של כ-2,000 לוחמים, אני במהלך 17 השנים פגשתי מאות אולי יותר מהלוחמים, אני לא זוכר את שמותיהם ותפקידיהם, לא פגשתי ב-17 השנים לא רק לוחם חייל ומפקד שלא בא והודה לקבוצה של נציגות הלוחמים והמשפחות ואמרו שאנו עושים בשם עבודת קודש אלא לא פגשתי אדם אחד שביקשתי ממנו משהו אחד בקשר לסיוע לתביעה הזו שלא אמר שיעשה מעל ומעבר ככל יכולתו כדי לתת לנו את כל מה שאנחנו זקוקים לו כדי לנצח גם בשמו מאות אנשים שהם לא תובעים". (ע' 73 ש' 5-11 לפרוטוקול הדיון).
62. על בסיס אותה נקודת מוצא של העד, על פיה הוא מהווה את החלוץ בפני המחנה, ומורשה (לשיטתו) לפעול בכל דרך לצורך מימוש מטרת המאבק, מצאתי גם לראות את הגרסה העובדתית על פיה הבקשה לצירופו של משיבים נוספים להליך בבג"צ (נ/2), לרבות התובע, הוגשה מבלי שהתקבלה ביחס לכך הסכמתו של התובע, ומבלי שנעשתה אליו פנייה מוקדמת לצורך כך, כגרסה סבירה.
עוד יש להוסיף ולהפנות את שימת הלב לעובדה כי כותרת הבקשות, נ/3, נ/4 כוללת את זהות המבקשים של אותה בקשה, והיא אינה כוללת את התובע.
לא הוצג בעניינו כל ייפוי כוח שניתן לעורך הדין כספי, ואף בהחלטתו של כב' השופט גרוניס (כתוארו דאז), אין בהחלטה התייחסות לתובע כאל מבקש, אלא כמי שנטען ביחס אליו כי הוא עלול להיפגע במיוחד עת שהוא ניתן לזיהוי בסרט (ראה נספח 4 לבקשה לדחיית התביעה מחמת התיישנות).
--- סוף עמוד 16 ---
63. חשובה ומשמעותית יותר מכל אלו, הייתה עדותו של התובע עצמו.
לעניין זה אבהיר ואומר כי מצאתי את עדותו של התובע כעדות מהימנה מאוד, וכזו אשר יש לתת לה משקל ראייתי משמעותי בעת ההכרעה בסוגיות העובדתיות השונות.
התרשמותי הבלתי אמצעית מעד זה הייתה כי מדובר באדם אשר פיו ולבו שווים, כאשר גם מקום בו נדמה היה כי הוא אינו חש בנוח עם השאלות אותן נשאל, הוא השיב בפשטות, בבהירות, וכפי מיטב הבנתו.
ניתן היה להיווכח כי השהות באולם בית המשפט וההליכים המשפטיים זרים לו, וכי לצד העובדה כי הוא אינו איש ריב ומדון, הוא מאמין, עד מאוד, בצדקת טענותיו כנגד הנתבע.
הרכיב החינוכי, זה המתקשר להיותו מורה דרך, בלט מאוד בחקירתו הנגדית של התובע, במיוחד במקומות בהם ביקש ללמוד וללמד על המשמעות והשלכות הקרנת הסרט כמו גם ההליך המשפטי, על הדורות הבאים.
עוד ניתן היה להתרשם מעדותו, כפי שיפורט גם בהמשך, כי אירועי מבצע חומת מגן הותירו את התובע כשהוא מצולק רגשית, וכי אלמלא מה שהוא ראה כהשלכות העתידיות של המשך הקרנת הסרט, ספק בעיני אם היה פותח בהליך המשפטי נשוא פסק דיני זה.
64. במסגרת תצהיר העדות הראשית של התובע נטען כי לא צפה בסרט קודם לשנת 2015 ולא היה מודע לעובדה כי הוא עצמו מופיע באותו סרט.
65. התובע אישר במסגרת חקירתו הנגדית כי ידע באופן כללי על התנהלותם של הליכים משפטיים אשר מטרתם מניעת המשך הקרנתו של הסרט, אך בחר שלא להצטרף לקבוצת התובעים במסגרת התביעה המקורית, וזאת כל עוד לא היה מודע להופעתו הפרטנית.
ויודגש, בניגוד לטענות הנתבע, התובע לא טען קודם לחקירתו הנגדית כי לא ידע על עצם ניהולם של ההליכים המשפטיים, אלא כי לא עקב אחריהם, ולא היה מודע לתוכנם כמו גם לסוגיות המשפטיות אשר נדונו במסגרתן. (ראה לדוגמא סעיפים 33-37 לתשובה לבקשה מס' 2 לסילוק התביעה על הסף).
66. עדותו של התובע לעניין שיחותיו עם העדים האחרים, עמדה בקנה אחד עם חקירתם הנגדית, כאשר מכלל העדויות עלתה תמונה ברורה על פיה התובע לא ידע על הופעתו בסרט, ולא צפה בסרט קודם לשנת 2015, הגם כי היה מודע לעצם קיומו של הסרט כמו גם דבר ניהולם של הליכים משפטיים ביחס לכך.
67. כאמור, לאחר סיום חקירתו הנגדית של התובע, הוגשה בקשת הנתבע להשלמת חקירה.
--- סוף עמוד 17 ---
במסגרת הבקשה נטען כי ימים ספורים קודם למועד הגשת הבקשה הגיעו לידי הנתבע העתקי הבקשות אשר הוגשו לבית המשפט העליון במסגרת ההליך בבג"צ לצירוף התובע להליך (נ/2, נ/3), וכי יש באלו כדי לסתור לכאורה את גרסתו.
68. התובע הסתייג מהבקשה, בין היתר נוכח מועד הגשתה כמו גם העובדה כי החקירה ביחס למסמכים אלו התייחסה להבנתו לחקירתו של עורך הדין כספי ולא אליו. עם זאת, ונאמן לדרכו – הותיר התובע את ההחלטה לשיקול דעת בית המשפט.
69. הגם חוסר הנוחות ממועד הגשתה של הבקשה, עת התברר כי מדובר במסמכים אשר היו או יכולים היו להיות בשליטת הנתבע לאורך כל השנים (שכן היה צד להליך בבית המשפט העליון בשבתו כבג"צ), ונוכח עמדת התובע, מצאתי לאפשר השלמת חקירתו הנגדית בסוגיה זו.
70. גם במסגרת חקירה נגדית זו, שב התובע וטען, כי אינו מבקש לשנות מגרסתו באשר למועד בו נודע לו על הופעתו בסרט, כי עורך הדין כספי לא פנה אליו קודם להגשתן של בקשות אלו, וכי אלו לא הוגשו על דעתו.
71. לעניין זה ציין התובע, בין היתר, את הדברים הבאים:
"ש. אתה רוצה לשנות במשהו ממה שמסרת בפעם הקודמת לגבי עצם הידיעה שלך שאתה מופיע בסרט?
ת. ממש לא. מה שאמרתי אמרתי. לא אמרתי משהו חריג. גם היום הייתי בהלם מזה שאני מופיע שם בתביעה הזו, לשאלת ביהמ"ש, הכוונה לעתירה בבג"ץ. לא ידעתי על זה, לא דיברתי עם מר כספי". (ראה ע' 87 ש' 1-14 לפרוטוקול הדיון).
72. זה המקום לציין כי אני ערה לטענת הנתבע על פיה יש לייחס לתובע את ידיעתו של עורך הדין כספי את העובדות, וזאת מקום בו פעל האחרון כשלוח, ומכוחן של הוראות חוק השליחות התשכ"ה 1965.
ואולם, על מנת שתתקיים שליחות, צריך שיהא שולח, וצריך שהשולח יקנה לשלוח סמכות כלשהי. במקרה דנן, הוכח בפני כי מר כספי פעל על בסיס הבנתו שלו, זו הסובייקטיבית, ומבלי ששוחח כלל עם התובע. בנסיבות אלו, לא ניתן לייחס לתובע ידיעה, לא ממשית, ולא קונסטרוקטיבית.
73. בהינתן כל אלה, לרבות ובמיוחד התרשמותי הכוללת מעדותו של התובע, והממשק בינה לבין העדויות האחרות, אני מוצאת לאמץ את גרסתו של התובע, על פיה צפה בסרט לראשונה בשנת 2015, ולא היה מודע להופעתו האישית בסרט, קודם לאותו מועד.
סעיף 8 לחוק ההתיישנות
--- סוף עמוד 18 ---
74. מקום בו נמצא כי התובע לא ידע כי הוא מופיע בסרט ולא צפה בו קודם לשנת 2015, יש להוסיף ולהידרש לשאלה האם יש באותו חוסר ידיעה וחוסר מעש כדי להשליך על המועד ממנו יחל מרוץ תקופת ההתיישנות.
75. לצד קביעת המחוקק כי נדרשת מסגרת מוגדרת של זמנים אשר במהלכם ניתן וראוי יהיה להידרש להליך המשפטי, הוא הוסיף והכיר בהתקיימם של חריגים אשר יכול ויהא בהם כדי לעצור את מרוץ תקופת ההתיישנות, להרחיבה, או לאפשר את תחילת מניין הזמנים מנקודת זמן שונה מזו במסגרתה התרחש המעשה או המחדל נשוא התביעה.
76. בין היתר, קבע המחוקק במסגרת סעיף 8 לחוק ההתיישנות את ההוראה הבאה:
"נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התובענה, מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן, תחל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעו לתובע עובדות אלה".
77. מכוחו של סעיף זה, יש לבחון האם מתקיימים בעניינו של התובע, ארבעת התנאים הבאים:
77.1 קיומן של עובדות אשר נעלמו מן התובע;
77.2 העובדות מהותיות ויורדות לשורשה של עילת התובענה;
77.3 העובדות נעלמו מעיני התובע מסיבות אשר אינן תלויות בו;
77.4 התובע לא יכול היו למנוע את אותן נסיבות, אף ככל והיה נוקט זהירות סבירה.
(לעניין זה ראה לדוגמא ע"א 2919/07 הוועדה לאנרגיה אטומית נ' גיא-ליפל, (פורסם בנבו; (19.9.2010)).
78. הנטל להוכיח כי מתקיימים אותם חריגים אשר יש בהם כדי להשליך על מועד תחילת מרוץ ההתיישנות, מוטל לפתחו של התובע. (ראה לדוגמא ע"א 1349/05 שוב נ' בנק ירושלים (פורסם בנבו; 18.3.2009)).
79. כפי שהובהר לעיל, מצאתי לקבל את גרסתו העובדתית של התובע על פיה לא ידע שהוא עצמו מופיע בסרט, וכי צפה בסרט לראשונה בשנת 2015.
סוגיות אלו של מועד הידיעה ומועד הצפייה בפועל, מהותיות מאוד להכרעה בתביעה וזאת הן בהיבט קיומה של עילת התביעה האישית של התובע כנגד הנתבע, והן בהיבט השלכות מועד ודרך גילוי הפרסום על הנזק הנטען והסעדים המבוקשים.
80. בהינתן הנקוב לעיל, יש להוסיף ולתת את הדעת לשאלה מדוע נעלמו העובדות הרלוונטיות מעיניו של התובע, והאם יכול היה לדעת אותן, ככל והיה נוקט בצעדים סבירים או נוהג בזהירות סבירה.