--- סוף עמוד 17 ---
יבחן בית הדין האם מתקיים החריג הקבוע בסעיף 10(3) לחוק התובענות הייצוגיות, אלא יבחן התקיימות התנאים האחרים הקבועים בסעיף 8 לחוק התובענות הייצוגיות.
על כן יש להידרש לשאלה מהו ארגון עובדים פעיל עליו יגן החוק?
34. בבג"ץ מפעלי השמירה נדונה שאלת היקף תחולתו של סעיף 10(3) בזיקה לשאלה האמורה. בהקשר זה נקבע כי פעילות הארגון לא צריכה להיות אופטימלית אך היא חייבת להתקיים ולא רק "כהצגה". הקביעה האמורה תלויה נסיבות כל מקרה ועל בית הדין לשקול הפרמטרים הבאים: מאפייניו של ענף התעסוקה המדובר; קיומן או היעדרן של הפרות זכויות שיטתיות; את סוג הזכויות שנפגעו; פועלו של ארגון העובדים (הן ביחס לזכויות שנפגעו והן באופן כללי); נגישותו של ארגון העובדים לטיפול בפניות פרטיקולריות של עובדים, על יסוד ההנחה שארגון עובדים מתפקד חייב להעמיד לרשות העובדים שאותם הוא מייצג מנגנון פעיל ויעיל לבחינת תלונותיהם ולאכיפת זכויותיהם; תפקודו הכללי של ארגון העובדים בכל הנוגע לשמירה על זכויותיהם של עובדים; יכולתו של ארגון העובדים להביא לאכיפת זכויות העובדים בפועל, כך שיקבלו את המגיע להם מן המעסיק; וכן את יכולתו של ארגון העובדים לפעול גם לאכיפת זכויות בעבר ולא רק במבט צופה פני עתיד. בהקשר זה נקבע כי "יקל על התובע הייצוגי לטעון שארגון עובדים אינו אפקטיבי אם יוכל להצביע על מקרים של עובדים נוספים שפנו לארגון ולא קיבלו מענה לבעיה של פגיעה בזכויותיהם; וכי לעומת זאת יקל על ארגון העובדים להראות שהיה פעיל אם יוכל לציין פעולות קונקרטיות שנקט בעניין הזכויות המופרות, להצביע על מנגנון יעיל ואפקטיבי המאפשר לכל עובד לפנות לארגון ולאכוף את זכויותיו באמצעותו ולספק נתונים באשר לעובדים שבעניינם טיפל באופן שהוביל לאכיפת זכויותיהם (מבלי שתהיה זו רשימה ממצה)". עוד קבע בג"ץ כי בהקשר זה יכולה להיות חשיבות להבחנה בין זכויות קוגנטיות לבין זכויות הסכמיות וכי לבית הדין נתון שיקול דעת רחב לבחון בעניין זה את כלל הנסיבות, בהתייחס למהות הזכויות הנפגעות ולהיקף הפגיעה בהן. במסגרת זו יש להתרשם האם ארגון העובדים שקל את הנושא, את העיתוי לפעולה ואת דרכי הפעולה החלופיות, והאם בשים לב לכל אלה קיבל החלטה שהביאה בחשבון את זכויותיהם של העובדים הנוגעים בדבר. ביחס לפניה מוקדמת לארגון היציג טרם הגשת התובענה הייצוגית נקבע כי תובע ייצוגי חייב לפנות אל הארגון בפנייה ממוקדת לאכיפת זכויות העבודה שלטענתו הופרו בעניינו, אולם אין באי מתן התראה פורמאלית לארגון או בהודעה על הגשת תובענה ייצוגית כדי להוות תנאי להגשת תובענה ייצוגית. משך הזמן הסביר לפעולה על ידי הארגון יבחן בנסיבות כל מקרה על ידי בית הדין.
--- סוף עמוד 18 ---
ביחס לשאלת "התעוררות" ארגון העובדים לאחר הגשת התובענה הייצוגית נקבע כי במקרים בהם צעדי אכיפה החלו לאחר הגשת הבקשה, לא יחול הסייג הקבוע בסעיף 10(3). אולם, קביעה זו אין משמעה בהכרח כי תובענה ייצוגית היא הדרך הנכונה והיעילה לאכיפת זכויות העובדים מהיבט המבחנים הכלליים של חוק תובענות ייצוגיות. במלים אחרות, ככל שמצב הדברים השתנה כך שבעת אישור התובענה הייצוגית אין עוד צורך בניהולה, מאחר שארגון עובדים חדש, או ארגון עובדים קיים ש"התעורר", נותנים מענה מלא ואפקטיבי לזכויות הנתבעות, ייתכן שאין עוד צורך לנהל את התובענה הייצוגית. ככל שבית הדין לעבודה סבור כי ארגון העובדים אכן מציג דרך ראויה לקבל את הזכויות בגינן הוגשה התביעה, לרבות חובות עבר ולרבות עובדים שעזבו את המעסיקה, הוא יכול לדחות את הבקשה לאישור מן הטעם כי אישור התובענה הייצוגית אינו הדרך "היעילה וההוגנת להכריע במחלוקת", כאמור בסעיף 8(א)(2) לחוק (ולא על בסיס החסם ה"ראשוני" של סעיף 10(3) לתוספת השנייה) (ראו: סעיף 95 בבג"ץ ארגון השמירה).
35. לאחר שבחנו את המבחנים והשיקולים שנקבעו בפסיקה לטובת הסרת המחסום הסטטוטורי הקבוע בפרט 10(3) לתוספת השנייה בחוק, נפנה ליישומם על ענייננו.
מן הכלל אל הפרט
36. על אף שמדובר במקום עבודה מאורגן, הרי שעלינו לבחון האם הארגון היציג, הוא ההסתדרות הלאומית, הוא ארגון "פעיל" עליו בא להגן החוק. כעולה מנספח לבקשת הסילוק, ביום 20.12.16 נחתם הסכם קיבוצי מיוחד בין המבקשת לבין ההסתדרות הלאומית, שהוכר כארגון היציג בחברה מיום 4.1.16, המסדיר באופן ייחודי את תנאי העסקתם של מרכיבי המטבחים ועוזריהם וזאת כחלק מהליך קליטתם לראשונה כעובדי המבקשת, כאשר קודם לכן הם לא היו עובדי המבקשת כי אם עובדים של חברה חיצונית. ולמעשה, מאותו המועד הם גם היו עובדים מאורגנים במקום העבודה.
37. כעולה מההסכם הקיבוצי המיוחד, הוסדרו תנאי העסקתם של העוזרים ובהתאם לנתונים שהציג מר סלע שכרו עמד על 35.71 ₪ לשעת העבודה, כלומר מעבר לשכר המינימום (ראו: תלוש שכרו של מר סלע, נספח 4 לכתב התביעה). כמו כן ההסכם הקיבוצי הנוגע למרכיבים הסדיר זכויות נוספות כדוגמת פרמיה, שעות נוספות גלובאליות והשתתפות בהוצאות ארוחת צהריים. עוד כעולה מהראיות שהונחו לפנינו התרשמנו כי בין המבקשת לבין ההסתדרות הלאומית, מתקיימים יחסי עבודה קיבוציים פעילים ואינטנסיביים, שהולידו לא פחות מ-7 הסכמים קיבוציים (ההסכמים וכן מסמך הבנות צורפו אל בקשת הסילוק כנספחים 5-6, 8-10 וכן כנספח 1-2 לתשובת המבקשת לתגובת המשיב לבקשת הסילוק). נתונים אלה מלמדים
--- סוף עמוד 19 ---
אותנו על פועלו ופעילותו של ארגון העובדים. כמו כן וכעולה מבקשתו של מר סלע לאישור תובענתו כתובענה ייצוגית, ביום 25.3.19 פנה אל יו"ר הוועד, מר עידן מעוז, בה הועלתה הטענה בנושא הנסיעות המרוחקות (סעיף 83 בבקשת המשיב 1). יו"ר הוועד ניסה להסביר למר סלע כי זמן הנסיעה מבאר שבע לאילת אינו כמתואר על ידו, אולם לא הייתה הסכמה בין השניים. מכל מקום, יו"ר הוועד הודיע כי יבדוק את הדברים. לטענת מר סלע היו"ר לא שב אליו. ביום 3.4.19 שלח מכתב ב"כ של מר סלע למבקשת ולמשיבה 2 (נספח 5 בבקשת מר סלע). בתגובה השיבה ההסתדרות הלאומית כי זמן הנסיעה אינו נחשב כחלק מיום עבודה זאת על פי הדין וההסכם הקיבוצי ואם אירעו מצבים בהם הייתה חריגה משמעותית מזמן הנסיעה המחייבת התייחסות ספציפית, הוזמן מר סלע ליצור קשר עם נציגי ההסתדרות (סעיפים 87-86 בבקשה). המבקשת טענה כי מר סלע לא המתין לתשובת יו"ר הוועד, כאשר למעשה ועוד לפני הגשת בקשתו לאישור תובענתו כייצוגית ערכו הצדדים להסכם המרכיבים התאמות נדרשות בנוגע לנסיעות ללקוח מרוחק, עת הוסכם במסגרת פגישה שהתקיימה בין הנהלת החברה לבין נציגות העובדים ביום 7.4.19 כי מקום בו יעלה מרכיב טענה לפיה זמן הנסיעה אל הלקוח הראשון או מבית הלקוח האחרון התמשך באופן חריג, ייבחן כל מקרה לגופו, בהתאם לנסיבותיו (סעיפים 30-33 לבקשת הסילוק). לראיה, צירפה המבקשת העתק מדוחות נוכחות של שני עובדים המלמדים על דיווח זמן נסיעה חריג (נספח 12 לבקשה). בסיכומיו, טען מר סלע כי המבקשת והמשיבה 2 לא הציגו אסמכתאות בנוגע לקבלת הסכמות לפני הגשת הבקשה לאישור (סעיף 10 בסיכומיו).
38. אחר שבחנו הטענות, מסקנתנו היא כי דווקא בפנייתו של מר סלע אל יו"ר הוועד ישירות ניתן ללמוד כי מדובר בארגון עובדים פעיל, שכן מר סלע בעצמו מצא לפנות אל יו"ר הוועד כדי לטפל בפנייתו. אמנם המבקשת והמשיבה 2 לא הציגו בפנינו מסמך בכתב המלמד על קבלות הסכמות בעניין הנסיעות החריגות, עם זאת דוחות הנוכחות שצרפה המבקשת מלמדים כי כבר בחודש 4/19, דהיינו כ-7 חודשים לפני הגשת בקשת האישור, וכחודש לאחר פניית מר סלע אל יו"ר המבקשת, הוזן בדוחות נוכחות של מרכיבים במבקשת "זמן נסיעה חריג". מר סלע ויתר על חקירת עדי המבקשת ועדי המשיבה 2, בין היתר בסוגיה זו ועל כן, אנו מקבלים גרסת המבקשת והמשיבה 2 לפיה בעקבות פניית מר סלע, הוסדר נושא הנסיעות החריגות. מבלי להתערב ביחסי העבודה הקיבוציים וסדרי העבודה בין הצדדים נעיר שנכון כי הדברים יועלו על הכתב.
אי שביעות רצון מתפקוד של הארגון היציג אינו מספיק להסרת המחסום הסטטוטורי הקבוע בסעיף 10(3) לתוספת השנייה בחוק התובענות הייצוגיות. (סעיף 45 בבג"ץ מפעלי השמירה וההפניות שם). כמו כן בפסק דין ע"ע 41358-07-15 פיקו –
--- סוף עמוד 20 ---
שיכון ובינוי (מיום 28.1.19) נפסק כי אין להרחיב את הסייג שנקבע לתחולת פרט 10(3) לחוק לגבי ארגון עובדים שאינו מתפקד ואינו פועל לאכיפת זכויות, גם למקרים שבהם הטענות הן כנגד אופי פעילותו של הארגון (פסקה 57 לפסק הדין).
דיון מקיף על כך שראוי ונכון יותר לפתור מחלוקת קבוצתיות באמצעות הסכם קיבוצי ולא באמצעות חרב התובענות הייצוגיות ראו אצל אביאל פלינט וחגי ויניצקי תובענות ייצוגיות, הוצאת נבו התשע"ח – 2017 עמ' 535-525.
לא הוצגו בפנינו נתונים המלמדים על הפרת זכויות שיטתיות של העובדים על ידי המבקשת, כאשר עד למועד זה, רק מר סלע הוא זה שהתלונן על אי תשלום זמן הנסיעות החריגות ובמסגרת תביעתו הוסיף גם עילת בגין אי תשלום בגין העבודה הנוספת שהוטלה עליו- היא איסוף העוזר מביתו ופיזורו בסוף יום עבודה. מר סלע לא הצביע ולא צירף ראיות המלמדות על מקרים של עובדים נוספים שפנו לארגון ולא קיבלו מענה לבעיה של פגיעה בזכויותיהם בכלל ובפרט בעניין נשוא ענייננו.
מר סלע הצהיר בסעיף 5 לתצהיר שהגיש ביום 18.9.20 כי היה שמח להמשיך ולעבוד בחברה אם לא היה נפצע בעבודתו – הצהרה זו אינה מכריעה אולם יש בה כדי ללמדנו כי מר סלע לא 'סבל' במקום העבודה. בניגוד לטענת המבקשת והמשיבה 2, אנו סבורים כי אין רלבנטיות למשך העסקתו של מר סלע במבקשת בבחינת השאלה שבפנינו. העובדה כי הועסק 3 חודשים אינה רלבנטית, אלא השיקולים האמורים לעיל הם אלה השיקולים הרלבנטיים לענייננו.
39. ביחס לאבחנה ביחס לסוג הזכויות שנפגעו, התרשמנו כי אין המדובר בזכויות קוגנטיות. עילות התביעה נשוא ענייננו הן אי תשלום שכר עבודה עבור התפקיד הנוסף שהוטל לכאורה על המרכיבים והוא- איסוף והשבה של עוזרי המרכיבים, כאשר לטענת מר סלע הוא סטה ממסלול הנסיעה ועל כן הוא זכאי לתשלום שכר בגין זמן נסיעה זה. העילה השנייה, היא אי תשלום שכר עבודה עבור זמן הנסיעה לבית הלקוח וחזרה ממנו (כאשר לא עוברים תחילה במפעל החברה). ביחס לעילה הראשונה, אי תשלום שכר בגין התפקיד הנוסף, הכחישה המבקשת כי מר סלע ויתר המרכיבים נדרשו לאסוף עוזריהם תוך סטייה של ממש. יתרה מכך נטען כי עוזרי המרכיבים קיבלו תשלום בגין נסיעות וכראיה, צורף העתק מתלוש שכרו של עוזרו של מר סלע (נספח 11 לבקשת הסילוק). עדי המבקשת, הצהירו על עניין זה ואף הארגון היציג – ההסתדרות הלאומית, תמך בעמדה זו. איננו נדרשים להכריע בשלב זה האם הוטל על המרכיבים תפקיד נוסף אם לאו, אלא עלינו לבחון אופי פעילותו של ארגון העובדים עת פנו אליו בתלונה כתנאי להסרת המחסום הסטטוטורי. מר סלע לא הציג בפנינו כל אסמכתה ולו לכאורה בתמיכה לדבריו, שעה שאיקאה הציגה
--- סוף עמוד 21 ---
אסמכתה על תשלום דמי נסיעות לעוזרו של מר סלע והמשיבה 2 תמכה בגרסתה, כארגון היציג.
מבחינת הדברים עולה כי למעשה מדובר בתשלום בגין זמן נסיעה וזאת למרות הפרשנות היצירתית אותה ניסה מר סלע להעניק לעילות תביעותיו.
זאת ועוד, עיון בהסכם הקיבוצי שנחתם בעניין המרכיבים ועוזריהם קובע במפורש מה הן "שעות העבודה" של עוזרים והמרכיבים כאשר דיווח על תחילת העבודה ייעשה בעת ההגעה אל ההרכבה אל הלקוח הראשון. דהיינו ההסכם הקיבוצי הסדיר את נושא שעות העבודה של המרכיבים ועוזריהם, בשים לב לכך כי ככלל, זמן נסיעה אינו בא בגדר זמן עבודה. הדברים האמורים נכונים כמובן גם לגבי העילה השנייה. כאשר שתי העילות קשורות למעשה האחת לשנייה. אך ברור הוא כי צדדים ליחסי עבודה יכולים להחליט אחרת, שבגין זמן הנסיעה או חלקו, ישולם שכר, אולם זאת יש להשאיר למו"מ ושיח בין המבקשת לבין ההסתדרות הלאומית, שנראה כי כבר החלו בכך.
גם אם היינו קובעים כי עניין לנו בזכויות קוגנטיות, גם אז מסקנתנו לא הייתה משתנה שכן קביעה זו היא אחד מהשיקולים שעלינו לשקול, בשים לב כי קבענו לעיל שעם פנייתו של מר סלע אל הארגון היציג, זה פעל וכבר בחודש 4/19 הזינו מרכיבים בדוחות הנוכחות שלהם "זמן נסיעה חריג". עוד בעניין הטיפול בפנייתו של מר סלע נפנה אל מכתבה של ב"כ הארגון היציג מיום 28.4.19 המלמד כי בעקבות פנייתה, פנה הוא אל הנציגות על מנת לבחון את פנייתו (סעיף 3 למכתב- נספח 6 לכתב התביעה). מר סלע בחר במסלול אחר.
40. בע"ע 14202-01-18 שקולניק - התעשייה האווירית (מיום 11.12.18), שאושר בפסק דין בג"ץ 742/19 שקולניק נ' בית הדין הארצי לעבודה (מיום 2.5.19, כב' השופטת דפנה ברק-ארז), הוצדק סילוקה על הסף של תובענה ייצוגית בעת התקיימות פרט 10(3) לחוק התובענות הייצוגיות זאת במקום עבודה מאורגן שיש בו ועד עובדים מתפקד וראו בהקשר זה גם ת"צ 364040-08-18 נאוה ויינריב נ' ש.ל.ה שירותי רפואה בע"מ (מיום 18.11.19).
41. על כן מסקנתנו שיש להורות על סילוק הבקשה לאישור על הסף.
42. על אף שהיה מקום לפסוק לחובת מר סלע הוצאות, החלטנו שלא לחייבו בהוצאות. לאור פנייתו אל איקאה ואל ההסתדרות הלאומית, החליטו הן לשנות נהלים והתקבלה החלטה לראות בכל נסיעה מעבר לשעה וחצי כזמן נסיעה חריג, כאשר כל מקרה יבחן בנסיבות העניין והדבר יביא לרווחה של כלל המרכיבים ועוזריהם. עם זאת לא מצאנו גם מקום לפסוק לזכות מר סלע הוצאות בגין פועלו שכן לא הכירו המבקשת והמשיבה 2 בטעות שנעשתה כפי שטען, אלא הובהר כי כל מקרה יבחן