12. חברי השופט נ' הנדל מתייחס לטענה זו שהועלתה מצד המשיבות לפנינו, שלפיה ההסדרים השונים החלים לעניין ההכרה בהורות כלפי זוגות הטרוסקסואליים, למצער נשואים, שהשתמשו בתרומת זרע (בגדרי הליכי הרישום) לבין בנות זוג לסביות (במתכונת צווי ההורות הפסיקתיים) מפלים את האחרונות. בחוות דעתו ציין חברי בנושא זה כי "בהליכים הנוכחיים ניצבת על הפרק שאלת ההורות בדין המהותי, וכבר נקבע כי מהות לחוד ורישום לחוד, וכי 'הכללים התוחמים את שיקול דעתו של פקיד המרשם' – ומונעים ממנו להידרש לשאלות משפטיות מהותיות – 'חלים גם על פרט ההורות'" (פסקה 14 לחוות דעתו). ואכן אין אני חולק על הבחנה זו המבוססת היטב בפסיקתנו. בצד האמור אני רואה להבהיר כי על פי חוק מרשם האוכלוסין, התשכ"ה-1965, רישום פרטי ההורות – להבדיל מפרטים אחרים – נושא עמו ערך הוכחתי והוא נחשב ראיה לכאורה לאמיתות תוכנם של פרטים אלה (סעיפים 3-2 לחוק זה). ככזה, אין למעט מחשיבות הרישום להליכים שונים, וכפי שצוין בפסיקתנו "עשויה להיות לו השלכה הוכחתית לצורך ענייני ירושה, אפוטרופסות, אימוץ ילדים, ועניינים נוספים" (בג"ץ 6483/05 קעדאן נ' שר הפנים, [פורסם בנבו] פסקה 11 (9.8.2010); בג"ץ 10533/04 ויס נ' שר הפנים, פ"ד סד(3) 807, 841 ו-869 (2011) (להלן: עניין ויס)).
13. בעניין ממט-מגד שחברי מפנה אליו, שנגע לרישום הורותו של מי שלא היה בעל זיקה גנטית ליילוד, חויב פקיד המרשם לרשום את פרט ההורות על בסיס תעודה ציבורית מסוג פסק זר, בין היתר נוכח המסקנה כי לא בידיו ההכרעה בסוגיות החברתיות שעמדו שם על הפרק, ובשים לב לכך שבאותם מקרים לא היה יסוד להניח כי התעודות שהוצגו היו חסרות תוקף במקום נתינתן (שם, בעמ' 531-529; וראו גם בג"ץ 1779/99 ברנר-קדיש נ' שר הפנים, פ"ד נד(2) 368, 377-375 (2000)). בצד האמור, ציינה באותו עניין המשנָה לנשיא (כתוארה אז) מ' נאור כי "טוב יעשו ההורים המעוניינים בכך אם יסירו כל ספק בנוגע אליהם מבעוד מועד באמצעות הליך פורמלי של קביעת הורות משפטית בבית המשפט לענייני משפחה" (שם, בעמ' 534), אולם קבעה כי הפנייה להליך זה היא בגדר אפשרות המסורה להורים ולא תנאי לרישום (שם, בעמ' 541; השוו לעמדתו של השופט י' דנציגר, בעמ' 572-571). וכך המשיך והסביר השופט (כתוארו אז) ס' ג'ובראן:
"מסכים אני כי פנייה לבית המשפט לענייני משפחה על מנת שייתן סעד הצהרתי המכיר בקשר ההורות, יכולה להבטיח כי לא יתעוררו בהמשך קשיים שונים הנוגעים לזיקה ההורית לילד. ברי כי עקרון זה נכון בכל הליך של רישום הורות. אף בני זוג הנרשמים כהורי הילד מכוח לידה בישראל נבנים על החזקה הקבועה בדין כי הרישום הוא ראיה לאמיתות תוכנו, וכל זמן שלא ניתן סעד הצהרתי המצהיר על ההורות, יכולות להתעורר בהליכים שונים (דוגמת הליכי מסירה לאימוץ, הליכי משמורת וגירושין) טענות שונות הנוגעות לעניין ההורות. משמע, הפנייה לקבלת סעד הצהרתי המעיד על הורות, הפתוחה לפני כל זוג באשר הוא, נועדה להבטיח כי הסטטוס המשפטי של ההורות לא יעורר קשיים בהמשך. ברי כי אין באי הפנייה לבית המשפט לענייני משפחה למתן סעד הצהרתי כאמור כדי להפוך את ההורות של בני הזוג להורות 'בספק', ומקום שאין חשש ממשי שיתעוררו טענות בנוגע להורות, אין הם נדרשים לפנות לבית המשפט לענייני משפחה בבקשה לסעד הצהרתי" (שם, בעמ' 556-555; וראו גם דברי השופטת ע' ארבל בעניין ויס: "מובן אמנם כי זכויותיו האזרחיות של קטין (כגון מזונות, ירושה, וכדומה) נגזרות מהאמור במרשם לגבי זהות אביו, אך אין נפקות הדבר כי לא ניתן לערער על אמיתות האמור במרשם מקום שעולה הצורך" (שם, בעמ' 869)).
14. לפיכך, אף בראי הדברים שנפסקו בעניין ממט מגד, ערכו ההוכחתי המסוים של רישום פרט ההורות במרשם האוכלוסין בעינו עומד. ובענייננו: רישומם של אבות לילדים שנולדו כתוצאה משימוש בתרומת זרע כאשר עסקינן בהורים הטרוסקסואליים נשואים הוא ככלל ממצה מבחינת ההליך הנדרש להכרה בקשר ההורי בין האב נטול הקשר הגנטי לבין היילוד, ולא נדרשת, ברגיל, הבאת הנושא לפני ערכאה שיפוטית. משאלה הם פני הדברים, איני סבור כי יש בהפרדה בין הדין המהותי לבין הליכי הרישום, הרלוונטית כאמור בהיבטים או בתרחישים מסוימים, כדי לתת מענה מספק לטענות המשיבות בענייננו.
15. מכל מקום, כאמור על עצם הדרישה כי בנות זוג לסביות שהשתמשו בתרומת זרע ינקטו הליך משפטי להכרה בהורות האם שאינה בעלת זיקה גנטית נסבה העתירה בעניין צור-וייסלברג (וראו כאמור דנג"ץ 5591/20, [פורסם בנבו] התלוי ועומד לפני בית משפט זה). בהליך כאן טיעון זה רלוונטי בעיקר במישור תחולת ההכרה בקשר ההורי. כלומר, גם בהינתן נקודת המוצא שלפיה נדרשות בנות זוג להגיש בקשה לצו הורות כדי להכיר בהורות האם שאינה בעלת זיקה גנטית – קבלת גישת היועץ המשפטי לממשלה, שלפיה הצו הוא שמכונן את ההורות ועל כן נפקותו היא ככלל מיום הינתנו ואילך, מעוררת קושי בהיבט הפגיעה בשוויון. כך, כאשר נעשה השימוש בתרומת זרע על ידי זוגות הטרוסקסואליים נשואים, ההכרה בהורותו של בן הזוג נטול הזיקה הגנטית, בגדרי הליך הרישום, היא ממועד הלידה, להבדיל מתוצאת מתן צו ההורות הפסיקתי לפי גישת התחולה המכוננת. אשר על כן אני סבור כי ההסדרים השונים להכרה בהורותם של בני זוג המשתמשים בתרומת זרע, מציבים קושי נוסף בפני העמדה כי במהותו צו ההורות הפסיקתי מכונן את הקשר ההורי.
16. אעיר בנוסף, כי להבדיל מחברי השופט נ' הנדל, איני סבור כי מתקיימת שונות עובדתית רלוונטית לעניין כינון ההורות בין הקטגוריה שלפנינו לבין זוגות הטרוסקסואליים המשתמשים בתרומת זרע לשם הבאת ילדים (שם, פסקה 14). להשקפתי, אימוץ "חזקת הזיקה הביולוגית" שעליה מבוססת עמדתו, ה"מאפשרת להניח שהגבר הוא אביו הביולוגי של היילוד, כך שהורותו אינה טעונה כינון", מקום שבו לאמיתו של דבר ההורות היא תוצר של שימוש בתרומת זרע, חורגת מגבולות ההכרה בהורות כפי שעוצבו בפסיקתנו (בע"ם 1118/14 פלונית נ' משרד הרווחה והשירותים החברתיים, [פורסם בנבו] פסקאות 7 ו-8(ד) (1.4.2015) (להלן: בע"ם 1118/14); ובמאמר מוסגר אציין כי בעניין זה עלול לקום קושי בהכרה ב"חזקה" כאמור לזוגות הרשומים כנשואים בלבד). כפי שציין חברי בבע"ם 1118/14, [פורסם בנבו] השימוש בתרומות זרע הוא אחד מהליכי הטכנולוגיה המתקדמת המאפיינת את התקופה הנוכחית, שבו – בשונה מהולדה "טבעית", נוסף לדרך ההולדה גורם שלישי המסייע להורים המיועדים "באלמנט החיוני החסר להם מבחינה ביולוגית להבאת צאצא לעולם, והוא יוצא מן התמונה לאחר השלמת חלקו בהליך" (שם, פסקה 7). במקרים אלה, כך צוין באותה פרשה, מוכרים שני בני הזוג כהוריו של היילוד: האחד מכוח זיקתו הגנטית ליילוד, "והשני כנגזרת מהקשר הזוגי שבינו לבין ההורה הגנטי", היא "הזיקה לזיקה" (שם, פסקה 8(ד)). בהמשך לאמור, כאשר הבאת ילד מבוססת על חומר גנטי שאינו של שני בני הזוג אלא רק של אחד מהם, איני מוצא טעם עובדתי ענייני להבחין בין אב שהוא בן זוגה של האם היולדת לבין אם שהיא בת זוגה של האם היולדת (וראו גם בע"ם 3518/18, [פורסם בנבו] פסקה 10; עניין צור-וייסלברג, פסקה 7 לחוות הדעת של השופט נ' הנדל). מעבר לכך, אני סבור כי חזקה זו כשלעצמה עשויה להיות בעייתית מקום שבו היא נועדה להצדיק הבחנה בין תחולת ההכרה בהורותו של בן הזוג נטול הזיקה הגנטית כאשר מדובר בזוגות הטרוסקסואליים נשואים שהשתמשו בתרומת זרע לבין מועד תחילת ההכרה בהורותה של בת הזוג שאינה בעלת זיקה גנטית כאשר מדובר בבנות זוג לסביות, משום שיש בה כדי ליצור "היררכיה" בין "מידת הזיקה" המאפשרת הכרה בהורות בן הזוג לאם הגנטית לבין "מידת הזיקה" הנדרשת להכרה בהורותה של בת הזוג – מקום שבו, כאמור, מצבם זהה (ראו והשוו עניין ממט-מגד, בעמ' 549 ו-570-569; בג"ץ 781/15 ארד-פנקס נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים על פי חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד הילוד), התשנ"ו-1996, [פורסם בנבו] פסקאות 7-6 לחוות דעתי (27.2.2020)).
17. ממכלול הטעמים שעליהם עמדתי, אני סבור כי קיים קושי בקבלת הגישה שלפיה צווי ההורות הפסיקתיים בענייננו נושאים אופי מכונן. אולם כפי המובהר להלן איני סבור כי יש לקבוע מסמרות בשאלה זו כדי להכריע במחלוקת העומדת לפנינו. מבלי לגרוע מן האמור, אני סבור כי מתקיימים טעמים כבדי משקל הנוגעים לטובת הילדים, המצדיקים קביעת הסדרים ברורים בעניין מועד הגשת הבקשה לצו הורות פסיקתי באופן שיביא להסדרה משפטית של קשר ההורות במועד מוקדם ככל הניתן. יפים לעניין זה דבריה של השופטת ע' רביד מבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו:
"לטעמי, לפתרון סוגיה זו, אין צורך בשימוש במושגים 'מכונן' ו'הצהרתי', [...] ובמידה מסוימת הפתרון שנוצר תוך שימוש במונח אלה (מכונן והצהרתי) יוצר קושי לוגי, שהרי מה משמעות היות הצו 'מכונן' סטטוס של הורות, כאשר הוא מופעל למועד מוקדם יותר ו'יוצר' ו'מכונן' הורות גם בשלב מוקדם ל'כינון'?
לפיכך, נראה שיש לבחון את הדברים כפשוטם ולהחליט האם יש סיבה למנוע מזוגות חד מיניים את ההכרה בצו הורות מרגע הלידה, גם כאשר עברו בהצלחה את שלב צו ההורות הפסיקתי [...].
[...] יש אינטרס ראשון במעלה לכל הנוגעים בדבר (הקטין, בן הזוג והחברה) לצמצם ככל הניתן את התקופה בה ההורה עליו מוחל הצו לא ייחשב כהורה של הקטין" (עמ"ש 41143-01-17, [פורסם בנבו] בעמ' 17-16).
18. אכן השיקול בדבר טובת הילד הוא השיקול המוביל בבחינת הכללים להסדרת נושא תחולתם של צווי ההורות הפסיקתיים. הנחת המוצא היא כי טובת הילד מחייבת להבטיח התאמה בין מציאות חייו לבין הסטטוס המשפטי של המגדלים אותו, בשלב מוקדם ככל האפשר של חייו (ראו המלצות הצוות המקצועי, בעמ' 14). לשם הגשמת עקרון זה נדרש כי הליך ההכרה בהורות יינקט סמוך ככל האפשר ללידתו של הילד. דומה שמטעם זה מצאו בתי המשפט המחוזיים להורות כי צווי ההורות שניתנו בהליכים שנדונו לפניהם יחולו רטרואקטיבית מיום הלידה באופן גורף (ראו פסקאות 3-2 לעיל).
19. מתן תוקף לקשר ההורות באמצעות הצו משמעה יצירת קביעות ויציבות בחייו של הילד מבחינה משפטית. יש בו כדי לעגן את החובות החוקיות שמקבל על עצמו ההורה שאינו בעל קשר גנטי כלפי הילד ולהשוות את מצבו למי שזיקתו לשני הוריו היא גנטית. הסדרת קשר ההורות מוקדם ככל הניתן במקרים אלה חשובה אפוא מטעמים של ודאות משפטית, שמקבלים משנה תוקף במציאות המורכבת המאפיינת לא פעם תאים משפחתיים באשר הם, ובכלל זאת בהינתן סכסוכים עתידיים שעלולים להתגלע בנוגע למעמד מי מההורים כלפי הילד, ואתגרים נוספים שנסיבות החיים עשויות לזמן (ראו והשוו עניין ממט-מגד, בעמ' 543). זאת ועוד, כפי שציין חברי (בפסקה 11 לחוות דעתו) לכינון ההורות ממועד הלידה ערך נפשי וסמלי. הוא משקף הכרה ממסדית בבחירתן של בנות הזוג להביא ילד לעולם, פרי אהבתן. יש בו כדי להכיר בדרך המשותפת שעברו (הכרוכה לא פעם בהליכים רפואיים לא פשוטים) על מנת לממש את רצונן להקים משפחה ולגדל ילדים יחדיו, המוגשם במועד הלידה – הן עבור האם היולדת, הן עבור האם בת זוגה.
20. למעשה, דומה שאין מחלוקת כי טובת הילדים צריכה להנחות את הסדרת נושא מועד תחולת צווי ההורות הפסיקתיים העומדת לפתחנו, אלא שכל אחד מן הצדדים סבור כי שיקולים אלה מובילים לעיצוב כלל שונה. בעניין זה מצטרף אני לטעם השני שציין חברי השופט נ' הנדל בחוות דעתו שלפיו כלל המאפשר הכרה בתחולה רטרואקטיבית רק לצווי הורות שהתבקשו בסמיכות ללידה במטרה לעודד הסדרה מהירה של מעמד הילדים משרת את טובת הילד – במישור הכללי והפרטני כאחד (שם, פסקה 12). לפיכך, מסכים אני לתוצאה המוצעת על ידו שלפיה יש לתחום את ההכרה הרטרואקטיבית בצווי ההורות בענייננו כך שזו תתאפשר – ככלל – מקום שבו הוגשה הבקשה בפרק הזמן של 9 חודשים לאחר הלידה. כן מצטרף אני להוראות המעבר המוצעות על ידו, המתבקשות לדעתי גם בשים לב לכך שהמלצות הצוות המקצועי לא פורסמו (גם נכון למועד זה) על ידי גורם ממשלתי וכך גם לא הוצגו נהלים ברורים המסדירים את הליך מתן צו ההורות הפסיקתי והתנאים לקבלתו (בהמשך להמלצות הצוות המקצועי) באופן המקשה על הפונות להליך זה להיערך לנקיטתו (ראו והשוו עניין ממט-מגד, בעמ' 538 ובעמ' 569-568).
21. בצד האמור, להשקפתי, בבואנו לעצב את גבולותיה של ההכרה בתחולה רטרואקטיבית של צווי ההורות הפסיקתיים, יש לתת את הדעת למציאות שתוארה, ולתוצאה שמתקבלת במצב הנוכחי, שלפיה הורותן של אימהות נטולות זיקה גנטית לילדיהן – תוכר רק ממועד מתן הצו (לפי ברירת המחדל שעליה עומד היועץ, במקרים שבהם הבקשה הוגשה בחלוף פרק זמן מוגדר לאחר הלידה), ואילו הורותם של אבות נטולי זיקה גנטית לילדיהם (בשל שימוש בתרומת זרע) זוכה להכרה ממועד לידתם כברירת מחדל "אוטומטית" (כשההורים רשומים כנשואים). בהקשר זה, קביעת כלל "סגור" (כגישת היועץ) לגבי דרישת מועד הגשת הבקשה כתנאי בלעדיו אין להחלה רטרואקטיבית של צו ההורות יכולה להביא לתוצאה קשה של דחיית ההכרה בקשר ההורי בנסיבות חריגות – שאת טיבן, מטבע הדברים, לא נוכל לצפות בשלב זה – שבהן ראוי היה להכיר בו מיום הלידה חרף האיחור בהגשת הבקשה. שלילה מוחלטת של שיקול דעתן של הערכאות השיפוטיות בשאלת התחולה הרטרואקטיבית של הצווים במקרים יוצאי דופן אלה, עלולה לגרום עוול לא מבוטל לצדדים המעורבים, ולהותירם ללא מענה לאילוצים ולצרכים החריגים שנסיבות החיים מביאות עמן (ראו והשוו בר"ם 6612/19 רשות האוכלוסין וההגירה נ' פלוני, [פורסם בנבו] פסקאות 13-12 (31.12.2019); בר"ם 2340/02 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, רמת השרון נ' וכט, פ"ד נז(3) 385, 395 (2003)).
22. אשר על כן, בצד הכלל אותו מציע חברי השופט נ' הנדל ואליו אני מצטרף, אני סבור כי יש להותיר לבתי המשפט הדנים בבקשות למתן צווי הורות פסיקתיים שיקול דעת לקבוע תחולה רטרואקטיבית של הצווים גם כאשר הוגשה הבקשה לאחר למעלה מ-9 חודשים לאחר מועד הלידה, במקרים חריגים שבהם יימצא כי תוצאה זו מוצדקת על אף האיחור בהגשת הבקשה. בכך אין כדי לגרוע מן החשיבות שעליה עמד חברי, לתמרץ בנות זוג להסדיר את מעמד הילדים מוקדם ככל הניתן. שיקול זה בא לביטוי בקביעת הכלל אותו מציע חברי. אלא שאני סבור כי בצד הכלל, יש לאפשר במקרים מתאימים לבתי המשפט לענייני משפחה להפעיל שיקול דעת לחרוג מן הכלל ולהורות על תחולה רטרואקטיבית של צווי ההורות, בגדר אמת מידה מצומצמת יותר מזו שהונחה בעניין סול. בהקשר אחרון זה ומבלי למצות יוכלו בתי המשפט לשקול את הסיבות להגשת הבקשה למעלה מ-9 חודשים לאחר מועד הלידה, מידת האיחור ומורכבויות אחרות העשויות להצביע על טעמים מיוחדים המצדיקים להחיל את צו ההורות המבוקש ממועד הלידה חרף האיחור בהגשת הבקשה (ראו והשוו לעניין זה גם ההסדר הקבוע בסעיפים 4.10-4.9 לנוהל רשות האוכלוסין וההגירה 2.2.2007 "הוספת פרטי אבי לקטין תושב ישראל הרשום במרשם האוכלוסין" (20.6.2018), לגבי טופס הכרה באבהות שהוגש עד שלוש שנים ממועד לידת הילד, מקום שבו להורים כבר יש ילד אחד משותף הרשום במרשם האוכלוסין, שמטיל על המבקשים נטל הוכחה גבוה יותר במצבים אלה, לצורך ההכרה בהורות).