2. בערעורים שהגיש היועץ המשפטי לממשלה על חלקם הארי של פסקי הדין האמורים, נחלקו עמדות שופטי בתי המשפט המחוזיים באשר לאופיו ומהותו של הצו אולם ברוב המקרים נפסק כי צו ההורות הפסיקתי במקרים האמורים הוא צו מכונן, קרי: כי הצו השיפוטי הוא שיוצר את קשר ההורות (ראו למשל עמ"ש (מחוזי ת"א) 41143-01-17 היועץ המשפטי לממשלה נ' הדס [פורסם בנבו] (10.6.2018) (כב' סגני הנשיא י' שנלר וק' ורדי, נגד דעתה החולקת של השופטת ע' רביד) (להלן: עמ"ש 41143-01-17); עמ"ש (מחוזי חי') 28901-03-17 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית [פורסם בנבו] (24.5.2018) (כב' השופטים ע' ורבנר וח' שרעבי, נגד דעתו החולקת של השופט ס' ג'יוסי); עמ"ש (מחוזי מר') 60269-01-17 היועץ המשפטי לממשלה נ' סול, [פורסם בנבו] סעיף 23 (26.6.2017) (כב' השופטים מ' ברנט, ו' פלאוט וצ' ויצמן) (להלן: עניין סול)). בצד האמור, בכל אותם מקרים הוסיפו בתי המשפט וקבעו כי לבית המשפט נתון שיקול דעת להורות על תחולה רטרואקטיבית של הצו למועד הלידה והלכה למעשה, ובאופן עקבי – כך הורו בתי המשפט. למעשה, לא הוצג לפנינו מקרה אחד שבו נקבע בפסק דין חלוט כי מועד תחולתו של צו הורות פסיקתי במקרים מן הסוג שלפנינו יהיה ממועד הינתנו ואילך (לפי התמונה העולה מכתבי הטענות ופסקי הדין המוזכרים בהם, המקרה היחידי שבו נקבעה תחולתו של צו הורות מן הסוג שלפנינו ממועד הינתנו ואילך היה בהחלטת בית המשפט לענייני משפחה בתמ"ש 8184-07-16, [פורסם בנבו] ואולם ערעור האימהות באותו מקרה התקבל על ידי בית המשפט המחוזי ועל כן גם לגבי הצווים שם בסופו של דבר נקבעה תחולה רטרואקטיבית למועד הלידה; ראו עניין סול, סעיף 28).
3. פסק הדין המרכזי שניתן בבתי המשפט המחוזיים בסוגיה זו הוא בעניין סול, שאיגד את הדיון ב-9 ערעורים שהוגשו על פסיקות בתי המשפט לענייני משפחה, שקבעו כי צווי ההורות שהתבקשו באותם הליכים יחולו ממועד הלידה של הקטין (פרט למקרה אחד). באותו עניין, פסק בית המשפט המחוזי כי ככלל צו ההורות בנסיבות מעין אלו שלפנינו יחול מיום הינתנו, אולם בית המשפט רשאי, בגדרי שיקול הדעת המסור לו, להקדים את מועד תחילת הצו למועד הולדת הקטין. נקבע כי הסמכות להקדים את מועד תחולת הצו למועד הלידה "תהא סמכות רחבה ומסגרת השיקולים אותם ישקול בית המשפט תהא פתוחה" וזאת בהינתן שטובת הקטין וטובת התא המשפחתי כולו היא ככלל בהחלת הצו למן מועד הלידה (שם, סעיף 23). בין השיקולים שנמצא שיש לשקול בהחלטה על מועד תחולת הצו מנה בית המשפט את מועד הגשת הבקשה והזמן שחלף מהלידה ועד הגשתה; אופן קבלת ההחלטה על ההורות (אם עסקינן בהחלטה משותפת של ההורים המיועדים או אם מדובר במקרה שהורה אחד הצטרף לרצונו של השני במהלך ההליך); וטובת הקטין – העומדת בראש השיקולים. מתווה זה, כך נפסק, מאזן בין הבדיקה הזהירה הנדרשת בבואו של בית המשפט לכונן יחסי הורות בהעדר זיקה גנטית מחד גיסא, לבין הבטחת טובת הילד מקום שבו עסקינן בזוגיות אמיתית והסכמה להורות משותפת, והשוואתה להורות שבה הזיקה הגנטית היא לשני בני הזוג, מאידך גיסא.
4. על פסק הדין בעניין סול לא הוגשה בקשה למתן רשות ערעור מטעם היועץ המשפטי לממשלה, ואולם בבקשות שלפנינו, המשיגות על פסקי דין שבהם יושמו בעיקרם העקרונות שנקבעו באותו עניין (לשיטת היועץ, באופן שגוי), מבוקש כי נקבע אמות מידה מחמירות יותר מאלו שנפסקו בו להקדמת תחולת צו ההורות הפסיקתי למועד לידתו של הקטין, כך שיעלו בקנה אחד עם המדיניות שהוצגה על ידי היועץ (שעברה מאז תמורות לא מעטות, ובעניין זה ראו הפירוט בפסקאות 3 ו-7 בחוות דעתו של חברי השופט נ' הנדל). בתמצית וכפי שתיאר חברי, גישת היועץ היא כי צו ההורות הפסיקתי בענייננו מכונן את קשר ההורות ממועד הינתנו ואילך. יחד עם זאת, לעמדתו, מקום שבו מתמלאים התנאים המהותיים למתן צו הורות פסיקתי, ניתן להחיל את צו ההורות הפסיקתי ממועד הלידה אם הוגשה הבקשה בסד זמנים מוגדר, אשר לגבי משכו השתנתה עם הזמן עמדת היועץ המשפטי לממשלה (יוער כי התנאים המהותיים, ובהם תנאים הנוגעים למשך הזוגיות והכוונה המשותפת להביא ילד לעולם, אינם עומדים לבחינה בהליך דנן. ראו הצוות המקצועי לבחינת התנאים לצו הורות פסיקתי מסקנות והמלצות 38-14 (2018) (להלן: המלצות הצוות המקצועי); כפי שמציין היועץ, המלצות אלו אומצו במלואן על ידי שר הרווחה ביום 10.2.2019 (סעיף 57 לבקשה בבע"ם 3612/19)). לפי עמדתו העדכנית בהודעה מיום 2.11.2020, אם הבקשה למתן צו הורות הוגשה בפרק הזמן של 180 ימים ממועד הלידה (תוך מתן אפשרות להגשתה 60 ימים לפני הלידה, ראו בע"ם 9182/18 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה [פורסם בנבו] (4.6.2020) (להלן: בע"ם 9182/18)), תתאפשר הכרה רטרואקטיבית בקשר ההורי למן מועד הלידה. אם הוגשה הבקשה בחלוף אותו פרק זמן – ולעניין זה לגישת היועץ חריגה של 5 חודשים כמוה כחריגה של 5 שנים – על בית המשפט לקבוע כי תחולת הצו תהא, לפי ברירת המחדל האמורה לעיל, ממועד הינתנו.
5. כפי שציינתי בהחלטתי בבע"ם 3162/19 מיום 18.7.2019, אני סבור כי הבקשות דנן מעוררות שאלה משפטית עקרונית הן בנושא מהותו ומעמדו של צו ההורות הפסיקתי, אם הצהרתי הוא, אם מכונן, הן בנושא השיקולים הרלוונטיים לצורך קביעת מועד תחולת הצו במקרים שבהם נקבע כי הצו הוא מכונן (השוו לעמדתו של חברי השופט מ' מזוז בהחלטה בבע"ם 4880/18 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה [פורסם בנבו] (24.1.2019) שהובאה בדן יחיד). בבע"ם 3518/18 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלוני [פורסם בנבו] (3.2.2020) (להלן: בע"ם 3518/18), נדונה שאלה קרובה לענייננו, לגבי אופיו של צו הורות פסיקתי הניתן במסגרת הליכי פונדקאות חו"ל לבן הזוג של ההורה בעל הזיקה הגנטית לילד, קרי: להורה המיועד שלא תרם זרע או ביצית לעובר שנשאה הפונדקאית, לצד שאלת תחולתו הרטרואקטיבית. באותו עניין נמצא כי צו ההורות הפסיקתי "'דומה במהותו לצווים המעוגנים בחקיקה' ביחס לאדני האימוץ והזיקה לזיקה [...], וכמו האחרונים אף הוא מעניק לבן הזוג נטול הזיקה הגנטית או הפיזיולוגית ליילוד רק הורות 'בת כינון'" (שם, פסקה 9 לפסק דינו של השופט נ' הנדל). לפיכך נמצא כי צו ההורות הניתן בנסיבות אלו להורה שאינו בעל הזיקה הגנטית ליילוד מכונן את מעמד ההורה מכאן ואילך, וכי תוצאה זו – שמכפיפה את ההכרה בהורות להליך "כינון" שיפוטי שבו נדרש בית המשפט לתת את הדעת על טובת הילד – מתבקשת נוכח הזהירות שיש לנקוט בהגדרת הורות על בסיס זיקה לזיקה (שם, פסקה 10; על פסק הדין בבע"ם 3518/18 [פורסם בנבו] הוגשה בקשה לדיון נוסף, דנ"א 1297/20, [פורסם בנבו] שטרם הוכרעה).
6. בחוות דעתו הנוכחית מציין חברי השופט נ' הנדל כי השאלה הנוגעת לאופי צו ההורות הפסיקתי במקרים שלפנינו הוכרעה בבע"ם 3518/18 [פורסם בנבו] וכי נקודת המוצא לדיון היא כי צווי ההורות נושא ההליכים דנן מכוננים את ההורות יש מאין (פסקאות 9-8; וראו גם דבריו בבע"ם 9182/18, [פורסם בנבו] פסקה 3). סבורני כי למצער בסוג המקרים הנדונים כאן, הנחה זו אינה חפה מקשיים (וראו גם עמדת המדינה בבג"ץ 4635/16 צור-וייסלברג נ' מנהל מינהל האוכלוסין במשרד הפנים, [פורסם בנבו] פסקה 34 (26.7.2020) (להלן: עניין צור-וייסלברג)). להבדיל מן המקרים שנדונו בבע"ם 3518/18 [פורסם בנבו] (ומבלי שאביע עמדה לגבי הקביעות בעניינם, בהינתן הליך הבקשה לדיון נוסף התלויה ועומדת לפני בית משפט זה), בענייננו בת הזוג של האם הביולוגית אינה מבקשת להכיר בזיקתה ליילוד חלף גורם אחר, ולכן המניעה שעלולה לקום כתוצאה מהכרה בשלושה הורים בו זמנית – אינה מתקיימת. אבאר.
7. הליך הפונדקאות, מערב מטבעו צד שלישי, האם הנושאת, באופן שיכול ליצור – בהתאם לדין הפרטני החל עליו – זיקה בינה לבין היילוד, שאותה יש לנתק בטרם מתן צו ההורות להורים המיועדים (בע"ם 1118/14 פלונית נ' משרד הרווחה והשירותים החברתיים, [פורסם בנבו] פסקה 8(ב) (1.4.2015) (להלן: בע"ם 1118/14); בע"ם 3518/18, [פורסם בנבו] פסקה 15 לפסק דינו של השופט נ' הנדל). להבדיל, במקרה הטיפוסי בענייננו, קרי: קטין שנולד במסגרת החלטה משותפת של בנות זוג להקים תא משפחתי תוך שימוש בתרומת זרע – אין זה נדרש לנתק את הקטין מצדדים אחרים שיש להם זיקות של הורות ביחס אליו, או במילותיו של חברי "לשלול את קיומן של זיקות הוריות מתחרות כלפי היילוד" (שם, פסקה 14). מאותו הטעם יש קושי בהשוואה להסדר הקבוע בהליכי אימוץ ילדים, שבגדרו מנותק הקשר בין המאומץ לבין הוריו הביולוגיים וצו האימוץ "מפסיק את החובות והזכויות שבין המאומץ לבין הוריו ושאר קרוביו והסמכויות הנתונות להם ביחס אליו" (סעיף 16 לחוק אימוץ ילדים, התשמ"א-1981). בשונה מהליכי אימוץ, ההכרה בבת הזוג של האם בעלת הזיקה הגנטית כאם הקטין אינה דורשת כאמור ביטול זיקה להורה אחר (שהרי לתורם הזרע במקרים אלה אין מעמד משפטי ביחס לקטין, ראו גם בג"ץ 4645/18 פלונית נ' שר הבריאות, [פורסם בנבו] פסקה 3 (13.2.2019)), ואין מי שתופס במקומה את "החלל" שאותו היא ממלאת עבור הקטין מיום הולדתו, ושבו היא מבקשת הכרה.
8. כך גם איני סבור שהשיקול בנוגע ל"מידת הזהירות" שיש לנקוט בכל הנוגע להכרזה משפטית על הורות (וראו עניין סול, סעיף 23) מוביל מניה וביה למסקנה כי מהות הצו בענייננו היא מכוננת ולא דקלרטיבית. לעניין זה ניתן להקיש ממקרים שבהם פונים בני זוג להכרה משפטית בהם כידועים בציבור לצורך הנאה מזכויות המוענקות להם על ידי צד שלישי מכוח הקשר האמור (דניאל פרידמן "הידועה בציבור בדין הישראלי" ספר דניאל – עיונים בהגותו של פרופסור דניאל פרידמן 519, 527-525 (נילי כהן ועופר גרוסקופף עורכים, 2008)). אכן, באותם הליכים משפטיים נבחנת השאלה אם מתקיימים התנאים הקבועים בדין הרלוונטי להגדרתם של בני הזוג כידועים בציבור ובגדרי כך יתכן שבית המשפט יידרש לניתוח ראיות ועדויות רלוונטיות. ברם, התוצאה של ההכרעה השיפוטית בהליכים אלה – אם נמצא על ידי בית המשפט כי התנאים האמורים מתקיימים – היא מתן סעד הצהרתי בדבר קיומו של הקשר האמור, שחל ממועד תחילת הקשר כפי שנקבע על בסיס התשתית העובדתית בתיק (ע"א 384/61 מדינת ישראל נ' פסלר, פ"ד טז 102, 111 (1962)). כלומר, אפילו הייתה מחלוקת בין בני הזוג בשאלה אם מתקיים ביניהם קשר של ידועים בציבור, ההכרעה לגבי קיום הקשר האמור בין בני הזוג והמועד בו החל אינה מכוננת אותו ממועד הפסק ואילך, אלא יש בה כדי להצהיר על מציאות קיימת.
9. לצורך בחינה זו ניתן ללמוד גם מן ההסדר החל בהתייחס לסמכות השיפוטית להצהיר על יורשיו של אדם על פי דין לפי סעיפים 66 ו-69(א) לחוק הירושה, התשכ"ה-1965. הצו שמוציא מלפניו רשם הירושה (או בית המשפט) אינו זה שמכונן את זכות הירושה כי אם תכליתו לתת תוקף משפטי למצב עובדתי קיים בפועל, הנוגע לעמידתם של היורשים בהוראות הדין הרלוונטיות. הצווים השיפוטיים במקרים אחרונים אלה – גם הם בעלי השלכות משמעותיות לא פעם – נדרשים לשם הוכחת הזכות בלבד, ולא כדי שהזכות תבוא אל העולם (ע"א 3459/94 I.P Enterprises Inc. נ' מילוזן בע"מ, פ"ד נב(1) 273, 280 (1998); ע"א 62/50 גוטוטר נ' פרידמן, פ"ד ז 746, 751 (1953); שמואל שילה פירוש לחוק הירושה, תשכ"ה-1965 כרך ג 29 (2002); גד טדסקי "היורש הנחזה" עיוני משפט יג 9, 10 (1988)). ודוקו: אין דין ההכרה בבני זוג כידועים בציבור או בפלונים כיורשים כדין ההכרה בקשר הורי, המערבת מטבע הדברים את הצורך להגן על עניינם של קטינים, על כל המורכבות הנובעת מכך (ובעניין זה ראו התנאים המהותיים שבהם נדרשות בנות זוג לעמוד בגדרי צו ההורות הפסיקתי, אשר אינם עומדים לבחינתנו בהליך דנן). ברם, ההשוואה האמורה נועדה להראות כי ההשלכות שיכולות להיות להכרה משפטית בקשר הידועים בציבור או בזכויות היורשים בעיזבון, במקרים מסוימים כלפי צד שלישי מסוים ובמקרים אחרים כלפי כולי עלמא, שאינן מבוטלות כלל ועיקר – לא מביאות בהכרח למסקנה כי הצו השיפוטי שניתן בגדרי הליכים אלה הוא זה שמכונן את הקשר או את הזכות, בהתאמה. אופיו של הצו השיפוטי במקרים אלה נגזר ממהות העניין, שהיא הצהרה על מצב קיים, על בסיס מערכת עובדות שהונחה לפני בית המשפט (וראו גם דבריה של המשנָה לנשיא (כתוארה אז) מ' נאור בבג"ץ 566/11 ממט-מגד נ' משרד הפנים, פ"ד סו(3) 493, 541 (2014) (להלן: עניין ממט-מגד): "לאחרונה ניתנים בבתי המשפט לענייני משפחה אף 'צווי הורות פסיקתיים' אם נחה דעתו של בית המשפט על יסוד הראיות המוצגות לו, כי לפניו הורות שיש לקובעה בצו" (ההדגשה הוספה – ע' פ'; וראו גם המשך הדברים (בעמ' 542) לגבי טיב סמכותו של בית המשפט לענייני משפחה).
10. במקרה הרגיל בענייננו, האם שאינה בעלת זיקה גנטית ליילוד מגדלת אותו לצד האם הגנטית מיום הולדתו. מבחינת מהות העניין המונח אפוא לפני בית המשפט – ישנה מורכבות בקביעה כי הצו השיפוטי המבוקש הוא שמכונן את הקשר בינה לבין היילוד כך שזה יוכר אך מיום מתן הצו, מקום שבו למעשה לא אירע כל שינוי במציאות החיים מיום הלידה ועד הינתנו. בהמשך לכך, קביעה שלפיה הצו הוא מכונן משמעה יצירת פער בין המציאות כפי שמקבלת ביטוי בצו, שלפיה לכאורה קשר ההורות החל אך מיום מתן הצו, לבין המצב העובדתי לאשורו. זאת ועוד, גם אם אכן נדרשת זהירות בבואנו להכיר בקשר משפטי של הורות, נוכח החובות והזכויות שהוא מקים, איני משוכנע שהובא טעם לראות בכך שיקול מכריע לקביעת אופיו של צו ההורות הפסיקתי כמכונן, בהינתן הדרישות המהותיות שבהן נדרשות בנות הזוג לעמוד בטרם תתקבל בקשתן למתן צו כאמור (ועניינן של דרישות אלו, כאמור, לא הועמד לבחינתנו).
11. לדברים אלה יש להוסיף כי במקרים שבהם משתמשים בני זוג הטרוסקסואליים הרשומים כנשואים בתרומת זרע לשם מימוש רצונם להיות הורים, האב – אף הוא נטול זיקה גנטית ליילוד – אינו נדרש להכרה בהורותו בהליך המכונן את ההורות יש מאין. הורותו – המבוססת על קשר "הזיקה לזיקה" – מוכרת ככלל על ידי מוסדות המדינה מיום היוולדו של הקטין באופן "אוטומטי" (וראו פסקאות 14-12 להלן). כפי שהסביר היועץ בהודעתו מיום 23.6.2020, לגבי זוגות נשואים שהשתמשו בתרומת זרע, ברירת המחדל היא כי בן הזוג יירשם במרשם האוכלוסין כאבי היילוד. התוצאה הנובעת מכך היא כי המציאות שבה מגדל בן הזוג (בזוג הטרוסקסואלי נשוי שהשתמש בתרומת זרע) את הקטין מיום היוולדו, מקבלת תוקף משפטי ממועד הלידה ללא צורך בהליך שיכונן את קשר ההורות. לעומת זאת, כאשר עסקינן בבנות זוג לסביות שהשתמשו בתרומת זרע, נדרשת בת הזוג שאין לה זיקה גנטית ליילוד לנקיטת הליך משפטי, אשר הצו שיתקבל בגדרו, לפי גישת היועץ, יהיה זה שיכונן את מעמדה ביחס לקטין. מבלי שאקבע מסמרות בטענות שהועלו לגבי אי השוויון ביחס לעצם הדרישה כי בנות זוג לסביות ינקטו הליך משפטי שונה לצורך הכרה בהורותן (שנדחו בפסק הדין בעניין צור-וייסלברג, ושעליו תלויה ועומדת בקשה לדיון נוסף, ראו דנג"ץ 5591/20), [פורסם בנבו] התוצאה היא שכאשר עסקינן בקשר הורות מכוח "הזיקה לזיקה" במצבים של שימוש בתרומת זרע, אין הכרח – מבחינת תמונת ההסדרים הקיימים – כי ההכרה המשפטית בו תיעשה בהליך המכונן את הקשר, להבדיל מהליך שמשמעותו הצהרה על קיום הקשר ממועד הלידה ואילך.