ומילה אחרונה על הוראות מעבר. מלאכת קביעת הסעד היא עדינה וחשובה כאחת. כך ביתר שאת לגבי נושא רגיש כמו הכרה וכינון קשר ההורות בין הורה לילדו. נכון לקבוע תקופת מעבר שתציב כלל ברור, ותקנה בהירות גם במקרים שאינם בפנינו. תוצאה זו משקללת את עמדת היועהמ"ש שעברה שינויים במהלך הדיון בערעורים, ולטעמי טוב שכך. הוראת המעבר אף נותנת ביטוי לעמדת ב"כ הצדדים כי על אף המחלוקת ביניהם, נכון לקבוע כלל רחב שיתמודד עם היקף גדול יותר של המקרים מאלה שבפנינו.
אחר הדברים האלה – על צו ההורות
17. חברי, השופט ע' פוגלמן, אכן מדגיש כי הוא אינו קובע בעניין מסמרות, אך הרחיב בחוות דעתו בטענה "כי קיים קושי בקבלת הגישה שלפיה צווי ההורות הפסיקתיים בענייננו נושאים אופי מכונן" (פסקה 17). לנוכח ההיבטים העקרוניים של הסוגיה, מצאתי לנכון להבהיר את עמדתי על רקע הערותיו.
ראשית, אומר כי למעורבות הורה פוטנציאלי שלישי חשיבות במישור התחולה הרטרואקטיבית של צו ההורות הפסיקתי (ראו לעיל, פסקאות 10-11), אך אין לייחס לה משקל דומה בנוגע למהות הצו. כפי שכבר ציינתי לעיל (פסקה 9), "קביעת גבולותיו של מוסד ההורות מצויה בטריטוריה מובהקת של הרשות המחוקקת", שטרם נדרשה למעמד הזיקה לזיקה. לפיכך, גם אם כורח המציאות מחייב מענה פסיקתי בתקופת הביניים, אינני סבור כי על בתי המשפט להרחיק לכת אל מעבר למודל ההורות שזכה לעיגון חקיקתי מסוים – קרי, כינון הורות בעל הזיקה לזיקה באקט שיפוטי. אפשר שההבחנה בין הליכי פונדקאות חו"ל ותרומת זרע אנונימית תתקבל על דעת מחוקק עתידי, אך אין בה כדי לנתק את הצו הפסיקתי משורשיו החקיקתיים הקיימים, ולהביא ליצירת הורות "אוטומטית" שדי בהצהרה שיפוטית על קיומה (ראו גם עניין צור-וייסלברג, פסקה 5 לחוות דעתי). מסיבה זו עצמה, אין ממש, לדעתי, בהיקש להליכי ההכרה ביורשים ובידועים בציבור (פסקאות 8-9 לחוות דעתו), שבהם המלאכה השיפוטית מתמצה בבירור פרטני לגבי העמידה בקריטריונים שקבע המחוקק. הזהירות המיוחדת הנדרשת לגבי הכרה פסיקתית בהורות שטרם עוגנה בחקיקה – גם משיקולי טובת הילד, אך בראש ובראשונה בשל הפרדת הרשויות (עניין פונדקאות חו"ל, פסקאות 9-10 לחוות דעתי) – אינה נחוצה באותם מקרים, וממילא אין באופיים ההצהרתי כדי להעיד על מהות צו ההורות הפסיקתי.
18. אשר לסוגיית השוויון, על רקע הסדרי רישום האבהות במרשם האוכלוסין, אזכיר כי עם השנים –
"הורחבה היריעה, וההבחנה בין רישום למהות – על כל המשתמע ממנה באשר לשיקול הדעת של פקיד הרישום – הוחלה גם על פרטים שסעיף 3 לחוק המרשם מעניק להם משקל ראייתי. כך, בעקבות ההתפתחויות הטכנולוגיות בשדה ההולדה והשינויים החברתיים במבנה המשפחה, החלה גם שאלת ההורות – שבעבר נשאה אופי עובדתי מובהק – לעורר מחלוקות משפטיות וחברתיות מורכבות. בהתאם, נקבע כי על פקיד הרישום לרשום את ההורות על בסיס תעודה ציבורית שהוצגה בפניו, מבלי לקבוע עמדה לגבי תוקפה במישור המהותי (ע"א 7722/17 פלונית נ' שר הפנים, [פורסם בנבו] פסקה 8 לחוות דעתי (29.11.2020)).
לפיכך, נדרשת זהירות רבה בניסיון ללמוד מדיני הרישום על עמדת הדין המהותי ביחס להורות מכוח זיקה לזיקה – ואין במעמדו הראייתי של רישום ההורות, עליו עמד חברי, בפסקה 14 לחוות דעתו, כדי לשנות זאת.
ודוקו, מקובל עלי שרישום הורות מכוח זיקה לזיקה עשוי להעיד כי הדין המהותי לא סתם את הגולל על הורות כזו, ואף לשפוך אור על היקפה. אולם, בעניין צור-וייסלברג כבר הובהר שרישום אבהות אינו נשען על זיקה לזיקת היולדת, כי אם על הנחה לגבי זיקה ישירה בין בן הזוג לבין היילוד: רישום אדם שאינו נשוי ליולדת מותנה בהצהרה על אבהות ביולוגית (שם, פסקה 47 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה, ח' מלצר, ופסקה 8 לחוות דעתי) – בעוד בן זוג נשוי פטור מהצהרה כזו רק בשל "חזקת הקשר הביולוגי" ליילוד (שם, פסקאות 49-50 לחוות דעת המשנה לנשיאה, ופסקה 8 לחוות דעתי).
בנסיבות אלה, סבורני כי הטענה לפיה "אימוץ 'חזקת הזיקה הביולוגית' [...] מקום שבו לאמיתו של דבר ההורות היא תוצר של שימוש בתרומת זרע, חורגת מגבולות ההכרה בהורות כפי שעוצבו בפסיקתנו" (פסקה 16 לחוות דעת חברי, השופט ע' פוגלמן), אינה משכנעת. ההחלטה לנהל את מרשם האוכלוסין על יסוד חזקה עובדתית בדבר קיומו של קשר ביולוגי, מוגבלת למישור הרישום – ואין לה כל יומרה לאתגר את גבולותיה המהותיים של ההורות, המכירים, כזכור, בהורות ביולוגית. ממילא, גם אין לראות ברישום אבהות כזו משום הכרה "בהורותו של בן הזוג נטול הזיקה הגנטית [...] ממועד הלידה, להבדיל מתוצאת מתן צו ההורות הפסיקתי לפי גישת התחולה המכוננת" (פסקה 15 לחוות דעת חברי). הרישום אינו "מכיר" בהורות כזו, וככל שיתברר שהחזקה העובדתית עליה הוא נשען שגויה – משמע, לאב הרשום אין קשר ביולוגי עצמאי ליילוד – לא יהיה בו כדי להעניק פטור מהליכי הכינון החלים על בנות זוג, או בני זוג לא נשואים, שמצבם זהה. על כן, אין בעקרון השוויון כדי לערער על אופיו המכונן של צו ההורות הפסיקתי, ולטשטש את השונות העובדתית שביסוד הסדרי הרישום – אך לא המהות – השונים של ההורות, כפי שהרחבתי לעיל (פסקה 14).
סוף דבר
19. אשר על כן, אציע לחבריי לדחות את ערעורי היועהמ"ש בעניינן של המשיבות דנן, ולהותיר על כנה את התחולה הרטרואקטיבית שניתנה לצווי ההורות הפסיקתיים בעניינם. בד בבד, מוצע לקבל באופן חלקי את עמדת המערער, ולקבוע כי לא ניתן להעניק תוקף רטרואקטיבי לצו הורות פסיקתי שהתבקש בחלוף למעלה מ-9 חודשים ממועד הלידה. ברם, כלל גורף זה יחול רק ביחס ללידות שיתרחשו לאחר מתן פסק דיננו (קבוצה ג) – ואף זאת, כאמור, רק ביחס למרכיב הרטרואקטיביות של צו ההורות, להבדיל מעצם מתן הצו מכאן ולהבא. לעומת זאת, ניתן יהיה להעניק תוקף רטרואקטיבי לצווי הורות שהתבקשו עוד לפני מתן פסק הדין, ללא קשר למועד הלידה (קבוצה א) – ולצווים שיתבקשו בתוך 9 חודשים ממועד מתן פסק הדין, ביחס לילדים שכבר באו לעולם (קבוצה ב).
נוכח תוצאה זו, ולאור ההתפתחויות השונות שהתרחשו במסגרת ההליך, יישא כל צד בהוצאותיו.
ש ו פ ט
השופט מ' מזוז:
1. אני מסכים לפסק דינו של חברי השופט הנדל, למסקנתו ולנימוקיו, וכן להערותיו הנוספות בפסקאות 18-17, ואוסיף אך מילים אחדות.
2. זה מכבר הבעתי את עמדתי, כי צו הורות פסיקתי הוא צו מכונן (קונסטיטוטיבי), ולא צו הצהרתי, אך עם זאת, כי אין בכך כדי למנוע קביעת תחולה רטרואקטיבית של צו ההורות בנסיבות מתאימות. להלן עיקרי הדברים כלשונם:
"... בעיני עמדה זו היא כמעט בגדר המובן מאליו. הורות אשר אינה הורות גנטית-ביולוגית יש לה קיום רק כתוצר של הכרה חברתית, קרי - כיציר הדין המכיר בזיקה שאינה זיקה גנטית-ביולוגית כמקנה סטאטוס של הורות, בתנאים שקבע. כך הוא מוסד ההורות הוותיק של אימוץ מכוח חוק האימוץ, וכך הוא מוסד ההורות החדש יחסית של הורות מכוח חוק הפונדקאות. בשני אלה ההכרה בסטאטוס ההורות היא יציר החוק, הניתנת באמצעות צו של בית משפט, לאחר הליכים מדוקדקים בהם נמצא שמתקיימים התנאים הנדרשים לכך בדין.
13. לתפיסה בדבר צו הורות פסיקתי הצהרתי אין לדעתי אחיזה בדין. אציין תחילה כי עצם ההסדר של צו הורות פסיקתי, היינו צו הורות שאינו מעוגן בחקיקה, אינו מניח את הדעת ומעורר לדעתי קושי עיוני לא מבוטל. על כן נכון לראות בהסדר זה אך כפתרון זמני תוצר כורח המציאות עד להסדרת הנושא בחקיקה, אשר תעגן בדין את הזכות להורות בנסיבות להן יועד צו ההורות הפסיקתי ואת תנאיה, כפי שהדבר נעשה בחוק הפונדקאות ובחוק האימוץ (והשוו גם ענין פלונית בפסקה 21). הקושי האמור מתעצם עוד יותר כאשר מבוקש לתת לצו ההורות הפסיקתי אופי הצהרתי בלבד; זאת כאשר אין כל אילוץ, ולטעמי אף לא יתרון בקביעה שצו הורות פסיקתי הוא בעל אופי הצהרתי ולא קונסטיטוטיבי. כאמור לעיל, אין בקביעה שצו הורות פסיקתי הוא צו מכונן כדי למנוע קביעת תחולה רטרואקטיבית של הצו בנסיבות מתאימות.
צו הצהרתי, מעצם טיבו, מצהיר על עובדה או על זכות או סטאטוס קיימים, המוכרים בדין, ובית המשפט מתבקש אך להצהיר על תחולת הזכות או הסטאטוס במקרה הקונקרטי. בנסיבות של 'זיקה לזיקה' סטאטוס חוקי של הורות של בן או בת הזוג של ההורה הגנטי-ביולוגי אינו מוכר בדין כל עוד לא ניתן צו הורות על ידי בית המשפט. לכן, קביעה שצו ההורות הוא הצהרתי משמעה שההורות קיימת קודם לצו בית המשפט מכוח הסכמת הצדדים. למותר לומר כי "הורות הסכמית" אינה מוכרת בדין ואינה מתיישבת עם ההסדרים המשפטיים של הדין הישראלי בנוגע להורות שאינה גנטית-ביולוגית. כעולה מהוראות חוק האימוץ וחוק הפונדקאות, כינון יחסי הורות אינו ענין להסכמה גרידא בין פרטים אלא מותנה בצו שיפוטי ובמנגנוני פיקוח ובקרה שנועדו להבטיח הגנה על זכויות כל המעורבים, ובעיקר על זכויות היילוד. מטעמים של טובת היילוד ותקנת הציבור קיימת חשיבות לכך שהליך ההכרה בהורות מעין זו יעבור את כור ההיתוך של בית המשפט, לרבות מנגנוני הבקרה המקצועיים המעורבים בהליך כזה.
ניתן אפוא לומר כי הכרה בהורות מכוח זיקה לזיקה - על כל הזכויות ובעיקר החובות הכרוכים בה, כמו גם השלכותיה על זכויות היילוד - היא ענין 'רציני מדי' מכדי להותירו אך להסכמה בין הצדדים..." (בע"מ 4880/18 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, [פורסם בנבו] בפסקאות 13-12 (24.1.2019)).
3. כאמור, איני שולל קביעת תחולה רטרואקטיבית של צו הורות פסיקתי בנסיבות מתאימות, אך אני שותף לעמדת חברי השופט הנדל כי קיימת חשיבות רבה בקביעת מגבלת זמן ברורה ואחידה להחלה רטרואקטיבית כזו, מהטעמים עליהם עמד.
אכן, קביעת מגבלת זמן, כמו כל קביעה של מידות ושיעורין, יש בה לעתים מרכיב מסוים של שרירות (בג"ץ 702/81 מינצר נ' הוועד המרכזי של לשכת עורכי הדין, פ"ד לו(2) 1, 13 (1982); בג"ץ 3081/95 ד"ר רומיאו נ' המועצה המדעית של ההסתדרות הרפואית, פ"ד נ(2) 177, 187-186 (1996)). כשלעצמי אני סבור שניתן היה לקבוע גם פרק זמן קצר יותר מכפי שהציע חברי, ואולם אני נכון להצטרף למסגרת הזמן שהציע חברי, שהיא סבירה בעיני, שכן העיקר בעיני הוא עצם מגבלת הזמן, לשם הבטחת וודאות ואחידות בתחום רגיש זה.
4. כפי שציינתי בענין פלונית לעיל, המצב בו צו הורות ותנאיו אינם מעוגנים בחקיקה, אינו מניח את הדעת. מצב זה גם מעורר קושי עיוני לא מבוטל, ומן הראוי כי הזכות לצו הורות בנסיבות הנדונות, ותנאיה, יזכו להסדר חקיקתי הולם, כפי שהדבר נעשה בחוק אימוץ ילדים, התשמ"א-1981 ובחוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ"ו-1996, המוכר בשם חוק הפונדקאות.
ש ו פ ט
השופט ע' פוגלמן:
אני מצטרף לתוצאה שאותה מציע חברי השופט נ' הנדל, שלפיה דין הערעורים שלפנינו להידחות וכי תוקף צווי ההורות הפסיקתיים נושא הערעורים יהיה מיום הלידה ואילך. מצטרף אני גם לעיקרי המתווה הכללי אותו מציע חברי, בכפוף לסייג עליו אעמוד להלן, אולם דרך הילוכי שונה.
1. בבקשות הרשות לערער שלפנינו ביקש היועץ המשפטי לממשלה (להלן גם: היועץ) להשיג על פסקי דין של בתי המשפט המחוזיים, בהמשך לפסיקות בתי המשפט לענייני משפחה, שהורו כי תוקפם של צווי הורות פסיקתיים שניתנו לבנות זוגן של אימהות ביולוגיות לקטינים שנולדו במסגרת הקשר הזוגי ביניהן יהיה מיום הלידה ואילך. כפי שציין היועץ בבקשות מטעמו, הערכאות השיפוטיות שנדרשו למתן צווי ההורות הפסיקתיים בנסיבות מעין אלו, קרי: בעניינם של קטינים שנולדים למערכת זוגית לסבית כאשר אחת האימהות היא בעלת הזיקה הגנטית לילד (תוך שימוש בתרומת זרע), נחלקו בעמדותיהן לגבי מהותו של הצו – אם הצהרתי הוא, אם מכונן. רוב רובם של המותבים היושבים בבתי המשפט לענייני משפחה מצאו כי צו ההורות המבוקש הוא במהותו צו דקלרטיבי, המצהיר על יחסי ההורות הקיימים ממילא בין אותן נשים לבין הקטינים ולכן הורו כי תחולת הצו תהא ממועד הולדת הקטין (ראו למשל תמ"ש (משפחה ת"א) 16260-08-17 ט.ב נ' היועץ המשפטי לממשלה, [פורסם בנבו] סעיף 105 ואילך (9.6.2018) (כב' השופטת א' אילוטוביץ' סגל); תמ"ש (משפחה פ"ת) 18565-12-17 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, [פורסם בנבו] סעיפים 65-63 (7.1.2018) (כב' השופטת י' גרינוולד-רנד); תמ"ש (משפחה י-ם) 48824-01-17 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, [פורסם בנבו] סעיף 22 ואילך (29.11.2017) (כב' סגן הנשיא נ' פלקס); תמ"ש (משפחה חי') 1951-03-17 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה – משרד הרווחה והשירותים החברתיים חיפה, [פורסם בנבו] סעיף 11 (28.9.2017) (כב' השופטת הבכירה ש' ברגר; פסק הדין שעליו הוגש הערעור נושא בע"ם 3162/19); תמ"ש (משפחה ת"א) 27235-09-16 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, [פורסם בנבו] סעיף 5 (1.3.2017) (כב' השופטת ת' סנונית פורר); תמ"ש (משפחה חי') 57390-09-16 ע.ב.צ נ' היועץ המשפטי לממשלה – משרד הרווחה והשירותים החברתיים חיפה, [פורסם בנבו] סעיף 12 ואילך (30.1.2017) (כב' השופטת ה' גורביץ שינפלד); תמ"ש (משפחה ת"א) 19776-02-16 ש.ס נ' משרד הרווחה והשירותים החברתיים – תל אביב, [פורסם בנבו] סעיף 21 (18.12.2016) (כב' השופט י' אליהו); תמ"ש (משפחה ת"א) 41067-04-16 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, [פורסם בנבו] פרק ב (1.12.2016) (כב' סגן הנשיא נ' שילה; פסק הדין שעליו הוגש הערעור נושא בע"ם 5544/18); תמ"ש (משפחה חד') 19291-12-15 פלוניות נ' היועץ המשפטי לממשלה – משרד הרווחה והשירותים החברתיים חיפה, [פורסם בנבו] סעיף 23 (18.4.2016) (כב' השופט ט' פפרני). לקביעות שונות ראו: תמ"ש (משפחה פ"ת) 14023-02-19 ס.ב נ' היועץ המשפטי לממשלה, [פורסם בנבו] סעיפים 18-17 (9.1.2020) (כב' השופטת נ' גדיש); תמ"ש (משפחה פ"ת) 8184-07-16 ד.ס.ג נ' היועץ המשפטי לממשלה, [פורסם בנבו] סעיף 9 ואילך (18.12.2016) (כב' השופטת ע' בן דב ג'וליאן) (להלן: תמ"ש 8184-07-16)).