13. נוכח המורכבות האמורה, סבורני שאימוץ סד זמנים קשיח בסוגיית התחולה הרטרואקטיבית – להבדיל מעצם מתן צו ההורות הפסיקתי – מהווה צעד ראוי. כזכור, צו ההורות הפסיקתי בא לעולם כפתרון זמני עד להסדרה הסטטוטורית המתבקשת, ועל כן יש לגלות משנה זהירות בהפעלתו – בין השאר, באמצעות גיבוש כללים ברורים בעניין, וצמצום אי הסדר הכרוך ב"בחינת התיק על פי נסיבותיו". כך לגבי התחולה הרטרואקטיבית במסגרת הליכי פונדקאות חו"ל, וכך לגבי התחולה הרטרואקטיבית במקרי הסתייעות בתרומת זרע. אכן, "בוודאי בשלב זה של ההתפתחות המשפטית, אין להגדיר את מועד התחולה בצורה קזואיסטית, על פי נסיבות המקרה הספציפי, ומן הראוי לקבוע קטגוריות של מקרים שבהם ניתן יהיה לפעול בדרך זו" (עניין פונדקאות חו"ל, פסקאות 14 ו-16) – כדי לאפשר פיתוח הדרגתי ומבוקר של הצו הפסיקתי, שאינו מהווה תחליף להסדרה חקיקתית מפורטת.
עם זאת, נוכח התכליות שביסודו, על ההסדר שייקבע לאזן בין שני שיקולים: מצד אחד, עליו להעניק תמריץ ממשי להסדרה מהירה של מעמד הילד ביחס להוריו, באופן שיבטיח את הוודאות המשפטית, ואת היתרונות המעשיים, הפסיכולוגיים וההתפתחותיים הכרוכים בכך. מן הצד השני, יש להתחשב בקשיים האובייקטיביים בניהול הליך משפטי בתקופה הסמוכה ללידה, ולהבטיח כי המשפחה שזה עתה התרחבה, ולא פעם ולא פעמיים עומדת בפני אתגרים שונים, לא תאלץ לפנות לבית המשפט בחודשי חייו הראשונים של היילוד. על פי השקפתי, תקופה בת שישה חודשים אינה מעניקה, בוודאי לא תמיד, משקל ראוי לקשיים הניצבים בפני היולדת ובת זוגה בתקופה המורכבת הסמוכה ללידה. ודוקו, בהליך אחר הוכרה לא מכבר האפשרות "להגיש את הבקשה לצו הורות כ-60 יום עובר למועד המשוער של הלידה, על מנת לאפשר בדיקה מוקדמת של הנתונים הרלוונטיים" (בע"ם 9182/18, [פורסם בנבו] פסקה 5). אולם, למרות שאפשרות זו מרחיבה את פרק הזמן העומד לבנות הזוג לשם הסדרת מעמדן, היא עשויה שלא להעניק מענה מלא למגבלות המעשיות, ומותירה פתח רחב מדי לפגיעה בטובתו של ילד שאימותיו לא היו מודעות לצורך הדוחק בהגשת הבקשה לצו הורות כלפיו סמוך כל כך ללידה.
בהקשר זה, מעניין להזכיר כי נוהל 2.2.0007 של רשות האוכלוסין וההגירה, "נוהל הוספת פרטי אב לקטין תושב ישראל הרשום במרשם האוכלוסין", רואה בתקופה של שנה מהלידה את קו פרשת המים בכל הקשור לנטל הוכחת האבהות לצורכי רישום (ראו סעיפים 3.4, 4.9 ו-4.10 לנוהל). אף שרישום לחוד ומהות לחוד, נוהל זה מבסס את התפיסה לפיה אין לצפות להסדרת מלוא ההיבטים המשפטיים של ההורות כבר בחודשי חייו הראשונים של היילוד (וראו גם סעיף 4.5 לנוהל 2.10.2007 של רשות האוכלוסין וההגירה, "נוהל הטיפול בהודעה על שינוי שם פרטי ומשפחה לקטין", המציב אף הוא תקופה של שנה מהלידה כקו גבול).
הנה כי כן, מאחר שענייננו בקביעת מגבלת זמן עם קו ברור, שאינה מותירה לערכאה הדיונית שיקול דעת, הגבלת התחולה הרטרואקטיבית להליכים שנפתחו בתוך 180 יום ממועד הלידה עלולה להביא לפגיעה לא רצויה ובלתי מכוונת בטובת הילד. בה בעת, הטעמים שהוזכרו לעיל, ובראשם הכוונת ההתנהגות, אינם מאפשרים להעניק לשם כך תקופה ארוכה מדי. כמובן, לא מדובר במלאכת כימות תחשיבית מדויקת. ברם, נראה כי תקופה של 180 יום (6 חודשים) קצרה מדי, ואילו תקופה בת שנה ארוכה מדי. קצרה מדי – כי תקופה של 6 חודשים עשויה להטעות כי היא כוללת את השבועות הראשונים לחיי היילוד, בהם פתיחת הליך לצו הורות עשויה לסגת, מבחינה מעשית, מפני מטלות אחרות, ומיידיות יותר, הקשורות בטיפול ביילוד. ארוכה מדי – כי תקופה בת שנה אף היא עשויה להטעות, במובן אחר. יש לזכור שניתן להגיש בקשה לצו הורות גם בחלוף למעלה משנה, וכי הסוגיה שלפנינו מוגבלת לשאלת תחולתו הרטרואקטיבית של צו שהתבקש באיחור. חשיבות הכינון המהיר של ההורות המהותית עולה על חשיבות הרישום המהיר של שם היילוד, למשל. מכאן, שיש להעמיד את התקופה על 9 חודשים. תקופה כזו אף משקללת את הנתון שמדובר בקו ברור, ולכך יש להוסיף גם את האפשרות, המקובלת גם על היועהמ"ש, להגיש את הבקשה כבר חודשיים לפני הלידה. לשיטתי, לנוכח אופיו המכונן של צו ההורות הפסיקתי מחד גיסא, והמורכבות הפוטנציאלית של התמודדות והסתגלות התא המשפחתי עם הלידה מאידך גיסא, סד זמנים זה – שאליו מצטרפים גם 60 הימים הקודמים למועד הלידה המשוער – מבטא איזון שלם יותר בין האינטרסים והזכויות שעל הפרק. זה המקום לשוב ולהזכיר כי מדובר בסד המגביל את תחולתו הרטרואקטיבית של צו ההורות הפסיקתי, להבדיל מעצם מתן הצו. דהיינו, אדם שאינו מגיש את הבקשה במהלך תשעת החודשים הראשונים, עודנו יכול להגיש בקשה כזו לאחר מכן – אלא, הגם שבית המשפט עשוי להיעתר לה, התוצאה לא תהיה רטרואקטיבית.
צו ההורות הפסיקתי בראי השוויון
14. בשלב זה, אתייחס בקצרה לטענות המשיבות כנגד אופיו המכונן של צו ההורות – וכנגד עצם הצורך לפנות להליך משפטי לשם הסדרת הורות בת הזוג נטולת הזיקה הגנטית-פיזיולוגית הישירה ליילוד – במישור השוויון.
כאמור, ראש אחד של טענות המשיבות נשען על כתפי ההסדר הסטטוטורי לגבי רישום אבהות במרשם האוכלוסין. אולם, בהליכים הנוכחיים ניצבת על הפרק שאלת ההורות בדין המהותי, וכבר נקבע כי מהות לחוד ורישום לחוד, וכי "הכללים התוחמים את שיקול דעתו של פקיד המרשם" – ומונעים ממנו להידרש לשאלות משפטיות מהותיות – "חלים גם על פרט ההורות" (עניין ממט-מגד, פסקה 32 לחוות דעת הנשיאה מ' נאור). יתרה מכך, בחינת הטענה לגופה מלמדת שיש לה מענה. אכן, רישומו של גבר הטרוסקסואל כאב במרשם האוכלוסין אינו עובר, בדרך כלל, באולמות המשפט: אם הוא נשוי ליולדת, רישומו כאבי היילוד יתבצע באופן אוטומטי – וגם בהעדר קשר נישואין, תידרש לשם כך רק "הודעת האב והאם כאחד" (סעיפים 21-22 לחוק מרשם האוכלוסין; עניין צור-וייסלברג, פסקה 1 לחוות דעתי). אולם, כפי שהובהר לא מכבר בעניין צור-וייסלברג, הסדר ייחודי זה אינו חל על בני זוג לא נשואים שהסתייעו בתרומת זרע. במצב שבו הורותו של הגבר נשענת על אדן הזיקה לזיקה, אין ביכולתו לצעוד בנתיב שמתווה סעיף 21 לחוק מרשם האוכלוסין, ולהסתפק בהודעה משותפת – שכן אבהותו טעונה כינון בהליך משפטי, ולא ניתן לרשום אותה בטרם נוצרה (פסקה 6 לחוות דעתי; ראו גם חוות דעתו של השופט קרא ופסקה 54 לחוות דעת המשנה לנשיאה ח' מלצר). הסדרי הרישום הנוכחיים עולים, אפוא, בקנה אחד עם הוראות הדין המהותי לגבי כינון הורותו של בעל הזיקה לזיקה בהליך משפטי – ואינם מבחינים בין גבר הטרוסקסואל (שזוגתו הסתייעה בתרומת זרע) לאישה חד-מינית (כמו במקרים שלפנינו).
התמונה מורכבת יותר לגבי זוגות נשואים: גבר הנשוי ליולדת יירשם כאב מבלי שפקיד הרישום יבדוק ויבחן האם זוגתו הסתייעה בתרומת זרע, בעוד אישה הנשואה ליולדת תידרש להקדים ולכונן את הורותה בהליך מתאים. אולם, כפי שנאמר בעניין צור-וייסלברג, הבדל זה אינו משקף דין מהותי שונה לגבי כינון ההורות, אלא רק שונות עובדתית רלוונטית: "חזקת הזיקה הביולוגית" מאפשרת להניח שהגבר הוא אביו הביולוגי של היילוד, כך שהורותו אינה טעונה כינון. לעומת זאת, במציאות החברתית-טכנולוגית הנוכחית, חזקה עובדתית זו אינה תקפה לגבי זוג חד מיני, ומשום כך אין לפקיד הרישום ברירה אלא להפנות את בת הזוג להליך כינון הורות (ראו פסקה 8 לחוות דעתי, ופסקה 49-50 לחוות דעת המשנה לנשיאה ח' מלצר). נמצא כי גם בהקשר זה לא עלה בידי המשיבות להצביע על הפליה במישור הדין המהותי (אשר לרישום, אציין כי ההתייחסות בעניין צור-וייסלברג לרישום בנות זוג נשואות לא נדרשה להכרעה, וכי הסוגיה תלויה ועומדת בעע"ם 4213/19) [פורסם בנבו].
בשולי הדברים, אוסיף כי הגם שבעניין צור-וייסלברג נקבע שעד תיקון הטופס הרלוונטי, בשנת 2018, בנות זוג במעמדן של המשיבות הופלו לרעה במישור הרישום – שכן גברים לא נשואים נרשמו כאבות מבלי להצהיר על זיקה ביולוגית ליילוד – אין בכך כדי לשנות את התמונה בענייננו. זאת, מפני שלא ניתן לתקן את פגיעת העבר בשוויון באמצעות סטייה מן הדין המהותי לגבי אופן כינון ההורות (והשוו: בג"ץ 637/89 חוקה למדינת ישראל נ' שר האוצר, פ"ד מו(1) 191, 203-204 (1991)).
15. ראש נוסף של טענות המשיבות במישור השוויון נעוץ בנורמות המסדירות את הליכי תרומת הזרע לזוג המורכב מגבר ואישה – ובייחוד חוזר מנכ"ל משרד הבריאות 20/07 "כללים בדבר ניהולו של בנק זרע והנחיות לביצוע הזרעה מלאכותית" (8.11.2007)), ותזכיר חוק בנקי הזרע.
בעניין זה אומר בקצרה כי מקובלת עלי הבהרת המדינה לפיה החוזר אינו מתיימר לעסוק בהסדרת ההורות, אלא אך להבטיח את מחויבותו של בן הזוג כלפי היילוד – וכי הנספח הרלוונטי יתוקן כדי להבהיר נקודה זו. אשר לתזכיר חוק בנקי הזרע, אזכיר כי הכרעתי לגבי אופיו המכונן של צו ההורות הפסיקתי, על כל המשתמע ממנה לגבי התחולה הרטרואקטיבית, נשענת על התשתית החקיקתית הקיימת – המאפשרת לכונן הורות מכוח זיקה לזיקה, אך אינה מכירה בתחולה "אוטומטית" שלה. מטבע הדברים, אם המחוקק יחליט לאמץ גישה שונה כלפי אדן זה של ההורות עשויות להיות לכך השלכות, אך זה אינו המצב בנקודת הזמן הנוכחית.
ניתן, אפוא, לסכם כי בשלב זה של התפתחותו, הדין הישראלי רואה בצו ההורות הפסיקתי אקט מכונן. עם זאת, הוא מאפשר להעניק לצו תחולה רטרואקטיבית ממועד הלידה אם הוגש בתוך פרק זמן בן 9 חודשים לאחר מכן (להשלמת התמונה, יצוין כי בקשות לדיון נוסף בעניין פונדקאות חו"ל (דנ"א 1297/20) [פורסם בנבו] ובעניין צור-וייסלברג (דנג"ץ 5591/20), [פורסם בנבו] תלויות ועומדות לפני בית משפט זה).
מן הכלל אל הפרט – והוראת מעבר
16. כאמור לעיל (פסקה 2), כל הבקשות למתן צו הורות פסיקתי בהליכים שלפנינו הוגשו למעלה מ-9 חודשים לאחר מועד לידת הקטינים. לפיכך, יש, לכאורה, בהכרעה העקרונית אליה הגעתי כדי להביא להתערבות בהכרעת הערכאות הקודמות, ולביטול התחולה הרטרואקטיבית של צווי ההורות.
אולם, ובהמשך לנימוקים שפורטו לעיל, נכון לתת את הדעת במסגרת פסק דין זה, הקובע מדיניות רחבת היקף, על הוראת מעבר. ראייה זו מצביעה על הצורך להבחין בין שלוש קבוצות רלוונטיות: (א) הורים שכבר הגישו בקשה למתן צו הורות פסיקתי, דוגמת המשיבות דנן; (ב) הורים שילדיהם כבר באו לעולם, אך טרם ביקשו צו הורות פסיקתי; (ג) הורים שילדיהם יבואו לעולם רק לאחר מתן פסק הדין בהליכים שלפנינו. עמדתי היא כי בשעה שתחולה רטרואקטיבית ביחס לקבוצה ג' תתאפשר רק כאשר הבקשה לצו הורות פסיקתי הוגשה בתוך 9 חודשים ממועד הלידה, יש לאמץ את הוראת המעבר הבאה ביחס לקבוצות האחרות: ראשית, הערכאות הדיוניות יוכלו להעניק תוקף רטרואקטיבי להורותם של הורים המשתייכים לקבוצה א', גם אם בקשתם למתן הצו הוגשה זמן רב לאחר הלידה. אשר לקבוצה ב' – מרוץ תשעת החודשים יחל ממועד מתן פסק הדין, כך שהורים שיבקשו צו הורות במהלך תשעת החודשים הקרובים יוכלו לזכות בהכרה רטרואקטיבית, גם אם ילדם בא לעולם כבר לפני תקופה ארוכה.
הטעם להוראת מעבר זו נעוץ בתכלית הבסיסית שביסוד מגבלת 9 החודשים. ההצדקה להגבלת תחולה רטרואקטיבית נעוצה בצורך לעודד הסדרה מהירה של מעמד ההורות – או, במילים אחרות, להכווין את התנהגותם של בני ובנות זוג בעלי זיקה לזיקה. מטבע הדברים, לתכלית זו יש משקל רב במבט צופה פני עתיד; ההנחה היא כי בנות זוג המשתייכות לקבוצה ג' יזדרזו כעת לכונן את הורותן, מתוך הבנה שהסדרה מאוחרת תנציח את "פער ההורות" – ותשלול מהן הכרה ביחס לתקופה שקדמה למתן הצו הפסיקתי. בכך יש כדי לשרת את טובת הילד במובן הרחב, גם במחיר פגיעה באינטרס המיידי שלו במקרה שהוריו השתהו בפתיחת ההליך השיפוטי.
מנגד, אין כל תועלת בהחלה רטרואקטיבית של מגבלת 9 החודשים ממועד הלידה על ילדים מקבוצות א' וב' – אשר באו לעולם בטרם גובשה מדיניות היועהמ"ש, ובטרם נוצרה הלכה ברורה בסוגיה. אדרבה, הגדרת מועד פרסום פסק הדין הנוכחי כקו פרשת המים, תאפשר להעניק מענה מיטבי לאותם ילדים – שבעניינם נוצר "מעשה עשוי", משום שלא ניתן עוד להחזיר את הגלגל לאחור, ולכונן את ההורות סמוך ללידתם. זאת, מבלי לפגוע בתמריץ להסדרה מהירה של מעמד יילודים מקבוצה ג', שעליהם תחול המדיניות החדשה, ושל יילודים מקבוצה ב', שספירת 9 החודשים בעניינם תחל ממועד מתן פסק הדין בהליך דנן. העדר הוראת מעבר ביחס לילדים שנולדו עובר למתן פסק הדין הנוכחי ימנע מההורים הזדמנות לכונן את הורותם ממועד הלידה, ובכך יופר האיזון בין השיקולים השונים באשר לקביעת סד הזמנים לתחולה הרטרואקטיבית.
לנימוק זה משנה תוקף ביחס למרבית המשיבות בהליכים דנן, שהורותן מתבררת ביחס ללידות שהתרחשו בין השנים 2011 ל-2014 (למעט בבע"ם 3162/19). ספק אם ניתן היה לצפות מהמשיבות למהר ולפנות באותה עת לערוץ זה, שהופעל לראשונה בשנת 2012, זכה להתייחסות ראשונית בפסיקת בית המשפט העליון רק בשנת 2014, ולפחות עד שלביו המתקדמים של ההליך הנוכחי לא ניתן פרסום הולם לעמדתה המשתנה של המדינה באשר לתנאים לקבלתו. הוא הדין בנוגע לחלופת האימוץ, שאפשר שנתפסה בעיני המשיבות כמי שאינה מתארת את מציאות חייהן ההורית הממשית. כך או כך, ענייננו אינו בבחינת התנהלות בנות הזוג, אלא במתן תמריץ להסדרה מהירה בעתיד – ועל כן, כאמור, אין טעם לפגוע בתוקף צווי העבר ובטובת הקטינים התלויה בהם. כך לגבי המשיבות המשתייכות לקבוצה א', וכך לגבי הורים אחרים המשתייכים לקבוצה ב'. בד בבד, מובן שההתאמה הנדרשת ביחס לקבוצה ב' מתמצה בדחיית נקודת הפתיחה של מניין 9 החודשים – כך שזו תהיה במועד מתן פסק הדין הנוכחי, ולא ביום הלידה (בדומה לקבוצה ג') – מבלי להאריך את המועד מעבר לכך. יצוין כי ניתן היה לשקול הוראת מעבר לתקופה קצרה יותר לגבי קבוצה ב' – למשל, 6 חודשים במקום 9 – אך מוטב לקבוע הוראת מעבר אחידה ביחס לכל הקבוצות, ובתוכן.