פסקי דין

בעמ 5544/18 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית

14 פברואר 2021
הדפסה

בבית המשפט העליון

בע"מ 5544/18
בע"מ 702/19
בע"מ 3162/19
בע"מ 6312/19

לפני: כבוד השופט נ' הנדל
כבוד השופט ע' פוגלמן
כבוד השופט מ' מזוז

המבקש בבע"מ 5544/18, בבע"מ 702/19, בבע"מ 3162/19 ובבע"מ 6312/19:

היועץ המשפטי לממשלה

נ ג ד

המשיבות בבע"מ 5544/18: 1. פלונית
2. פלונית

המשיבות בבע"מ 702/19: 1. פלונית
2. פלונית

המשיבות בבע"מ 3162/19: 1. פלונית
2. פלונית

המשיבות בבע"מ 6312/19: 1. פלונית
2. פלונית

בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי תל אביב-יפו בעמ"ש 41143-01-17 [פורסם בנבו] שניתן על ידי כב' השופטים: י' שנלר (סג"נ), ק' ורדי (סג"נ) וע' רביד

בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז לוד בעמ"ש 2183-11-17 [פורסם בנבו] שניתן על ידי כבוד השופטים: א' שילה, צ' ויצמן וע' נאוי

בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי חיפה בעמ"ש 2574-12-17 [פורסם בנבו] שניתן על ידי כבוד השופטים: ס' ג'יוסי, ח' שרעבי וא' אלון

בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בעמ"ש 45359-10-18 [פורסם בנבו] שניתן על ידי כבוד השופטים: ס' ג'יוסי, ח' שרעבי ונ' סילמן

בשם המבקש: עו"ד רות גורדין

בשם המשיבות בבע"מ 5544/18:
עו"ד הדר עירא
בשם המשיבות בבע"מ 702/19 ובבע"מ 3162/19:
עו"ד דניאלה יעקובי

בשם המשיבות בבע"מ 6312/19:
עו"ד אחינועם סגל אורבך

פסק דין

השופט נ' הנדל:

1. במוקד ארבע בקשות רשות הערעור שבכותרת, אותן הגיש היועץ המשפטי לממשלה (להלן: היועהמ"ש), ניצבת שאלת תחולתו הרטרואקטיבית של צו הורות פסיקתי, המכונן את הורות בת הזוג של האם בעלת הזיקה הגנטית ליילוד, על יסוד "הזיקה לזיקה".

רקע וטענות הצדדים

2. המשיבות בהליך הראשון (בע"מ 5544/18) הן "בנות זוג החל משנת 2006 המקיימות משק בית משותף כידועות בציבור", כלשון בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, בפסק הדין מושא בקשת רשות הערעור (עמ"ש 41143-01-17; [פורסם בנבו] סגני הנשיא י' שנלר ו-ק' ורדי, והשופטת ע' רביד). בנות הזוג החליטו להיעזר בתרומת זרע, ומשיבה 2 נשאה את ההיריון עד סיומו המוצלח ביום 22.9.2014. המשיבות גידלו יחדיו את הקטין מאז לידתו, ובחודש אפריל 2016 חתמו על "הסכם חיים משותפים" – ופנו לבית המשפט לענייני משפחה בתל אביב-יפו בבקשה למתן צו הורות פסיקתי למשיבה 1. בית המשפט (תמ"ש 41067-04-16; [פורסם בנבו] סגן הנשיא נ' שילה) נעתר לבקשה ביום 13.9.2016, וחתם על פסיקתה בה נאמר כי משיבה 1 "הינה אמו הנוספת של הקטין [...] מיום היוולדו". היועץ המשפטי לממשלה ביקש לבטל את רכיב התחולה הרטרואקטיבית של צו ההורות – אך הערכאה הדיונית דחתה את בקשתו, וערעורו לבית המשפט המחוזי נדחה אף הוא. מכאן בקשת רשות הערעור הראשונה.

המשיבות בהליך השני (בע"מ 702/19) חיות "בזוגיות משפחתית תחת קורת גג אחת", ונעזרו בתרומת זרע להרחבת התא המשפחתי. ביום 15.6.2011 ילדה משיבה 1 את בתן הבכורה, וביום 30.10.2016 – זמן קצר לאחר שהצטרף אליה אח צעיר – פנו המשיבות לבית המשפט לענייני משפחה בפתח תקווה (תמ"ש 38758-10-16; השופטת ע' בן-דב ג'וליאן) בבקשה למתן צו הורות פסיקתי למשיבה 2. בית המשפט נעתר לבקשה, ובהמשך נדרש למועד התחולה וקבע כי תוקף הצווים יהיה מעת לידת הקטינים. היועהמ"ש ערער על הקביעה בדבר התחולה הרטרואקטיבית לגבי הקטינה, אך ערעורו נדחה. בית המשפט המחוזי מרכז-לוד מצא שבנסיבות העניין אין בממד הזמן כדי לשלול את תחולתו הרטרואקטיבית של הצו, והעיר כי "קשה להבין [...] מדוע דווקא בעניין דנן" בחר היועהמ"ש לערער על הקביעה במישור התחולה (עמ"ש 2183-11-17; [פורסם בנבו] השופטים א' ש' שילה, צ' ויצמן ו-ע' ניר נאוי). מכאן בקשת רשות הערעור השנייה.

בקשת רשות הערעור השלישית (בע"מ 3162/19) מגוללת סיפור דומה: המשיבות הן בנות זוג ידועות בציבור, אשר מנהלות משק בית משותף שנים ארוכות, והחליטו להרחיב את התא המשפחתי שלהן. ביום 31.10.2011 העניק בית המשפט לענייני משפחה בכפר סבא תוקף של פסק דין להסכם שבו נטלו על עצמן "אחריות מלאה" כלפי ילדיהן העתידיים – וביום 8.8.2012 בא לעולם בנן הבכור, לאחר שמשיבה 2 נעזרה בתרומת זרע. משיבה 1 אימצה את הילד, ובשלב מאוחר יותר החליטו בנות הזוג להביא לעולם ילד נוסף – כשהפעם, נשאה משיבה 1 את ההיריון. האח הצעיר נולד ביום 24.4.2016, וביום 1.3.2017 פנו המשיבות לבית המשפט לענייני משפחה בחיפה (תמ"ש 1951-03-17; השופטת הבכירה ש' ברגר) בבקשה למתן צו הורות כלפיו למשיבה 2. בית המשפט נעתר לבקשה והורה כי הצו יחול ממועד הלידה. בית המשפט המחוזי בחיפה (עמ"ש 2574-12-17; [פורסם בנבו] השופטים ס' ג'יוסי ו-ח' שרעבי, והשופטת א' אלון) דחה את ערעור היועהמ"ש, אף שהסכים כי לצו ההורות אופי מכונן, ומכאן הבקשה הנוכחית.

גם בקשת רשות הערעור הרביעית (בע"מ 6312/19) מופנית כלפי הקביעה בדבר תחולתו הרטרואקטיבית של צו הורות פסיקתי שהתבקש זמן רב לאחר הלידה. המשיבות – "החיות במערכת זוגית יציבה מאז שנת 2012", ומנהלות משק בית משותף – החליטו להביא ילדים לעולם, וביום 21.10.2014 ילדה משיבה 1, שהסתייעה בתרומת זרע, את בתן. מאז הלידה גידלו אותה המשיבות "בשיתוף מלא", וביום 4.4.2017 הן פנו לבית המשפט לענייני משפחה בחדרה בבקשה למתן צו הורות פסיקתי למשיבה 2. בית המשפט (תמ"ש 7084-04-17; השופטת ה' גולדקורן) נעתר לבקשה, והורה כי בת זוגה של האם הביולוגית "תירשם כהורה נוסף על הקטינה [...] החל ממועד לידתה". גם במקרה זה ערער היועהמ"ש על הקביעה לגבי התחולה הרטרואקטיבית, וגם במקרה זה נדחה ערעורו – למרות שבית המשפט המחוזי בחיפה (עמ"ש 45359-10-18; [פורסם בנבו] השופטים ס' ג'יוסי, ח' שרעבי ו-נ' סילמן) מצא פגם באופן ניסוח הסעד על ידי הערכאה הדיונית.

3. הנה כי כן, כלל הבקשות שבכותרת מופנות כלפי תחולתם הרטרואקטיבית של צווי ההורות הפסיקתיים – אך כבר בשלבים מוקדמים של ההליכים חלו תמורות בעמדת היועהמ"ש בסוגיה.

כך, בקשות רשות הערעור הראשונות (בע"ם 5544/18 ובע"ם 702/19), הוגשו עובר להשלמת והערכת מלאכת הצוות המקצועי הבין משרדי שמונה על ידי שר הרווחה והשירותים החברתיים, לבקשת היועהמ"ש (להלן: הצוות המקצועי). על כן, ביקש היועהמ"ש להשהות את בירורן – ולחלופין, לקבוע כי צו ההורות הפסיקתי מכונן את הורות בת הזוג, ולכן תחולתו היא, ככלל, ממועד נתינתו; כי "הגשת הבקשה מיד בסמוך ללידה ומכל מקום לא יותר מ-90 ימים לאחר הלידה", מהווה "תנאי בסיסי" למתן הצו (בע"ם 5544/18); וכי צו רטרואקטיבי יינתן רק בהתקיים "נסיבות חריגות שיירשמו ובכל מקרה לא לאחר חלוף 90 ימים מיום הלידה" (בע"ם 702/19).

אולם, המלצות הצוות המקצועי הביאו להגמשת עמדה זו. בהודעת עדכון שהגיש במסגרת בע"ם 5544/18, מסר היועהמ"ש כי החליט לאמץ את המלצות הצוות, והציג גישה גמישה יותר בנוגע לעיתוי הגשת הבקשה למתן צו הורות פסיקתי (להלן: הודעת היועהמ"ש). על פי העמדה העדכנית, המדינה תסכים למתן הצו, ללא צורך בתסקיר עו"ס, כל עוד הבקשה הוגשה במהלך שנת חייו הראשונה של היילוד – אם כי, הסכמתה למתן תוקף רטרואקטיבי לצו מוגבלת להליכים שנפתחו עד 90 יום לאחר הלידה. לעומת זאת, בבקשות שהוגשו בחלוף למעלה משנה מהלידה, המדינה תבקש להקדים ולבחון, באמצעות תסקיר, האם טובת הילד תומכת בכינון יחסי הורות בינו לבין בת הזוג נטולת הזיקה הביולוגית הישירה כלפיו, והאם צו ההורות הפסיקתי הוא האמצעי המתאים לכינון קשר כזה. רק כאשר התשובה לשתי השאלות חיובית ניתן יהיה להעניק צו הורות – וגם אז, תחולתו תהיה ממועד נתינתו בלבד. בד בבד, הובהר בהודעת העדכון כי היועהמ"ש רואה כעת ב-90 הימים שלאחר הלידה "מעין 'יום אחד ארוך'", וסבור שהגשת הבקשה למתן הצו בתוך פרק זמן זה מצדיקה, כשלעצמה, את החלתו ממועד הלידה – ללא צורך ב"נסיבות חריגות" (שעליהן עמד, כאמור, היועץ בבע"ם 702/19). לדעת היועהמ"ש, הסדר זה מבטא איזון הולם בין השיקולים התומכים בבירור והסדרת מעמד ההורות סמוך ככל האפשר ללידה – קרי, שיקולים ראייתיים וטובת הילד – ובין הצורך להעניק למשפחה תקופת התאוששות והתארגנות. הוא מתחייב מאופיו המכונן של צו ההורות הפסיקתי, ומן ההסדרים הסטטוטוריים שעל בסיסם נוצר (קרי, אימוץ ופונדקאות), כמו גם מן הזהירות הנדרשת לגבי הורות לא גנטית שאינה מוסדרת בחקיקה.

בהתאם לעמדתו העדכנית – לה ניתן ביטוי גם בבקשות רשות הערעור המאוחרות (בע"ם 3162/19 ובע"ם 6312/19) – הסתפק, אפוא, היועהמ"ש בבקשה לביטול תחולתם הרטרואקטיבית של צווי ההורות מושא ההליכים שבכותרת, אשר התבקשו למעלה מ-90 יום לאחר הולדת הקטינים. למעשה, היועץ ציין בהודעת העדכון כי לאור עיתוי פתיחת ההליך מושא בע"ם 5544/18 – למעלה משנה לאחר הלידה – ראוי היה להתנות את עצם מתן הצו בעריכת תסקיר עו"ס. אולם, שעה שהערעור לבית המשפט המחוזי עסק רק באלמנט הרטרואקטיביות הוא אינו עומד על כך בענייננו.

4. מנגד, המשיבות בבע"ם 5544/18 הסכימו תחילה למתן רשות ערעור, אך סברו שדין הערעור להידחות לגופו (עמדתן השתנתה בתגובה המשותפת מיום 6.8.2020, שם התבקש בית המשפט "שלא להעניק למבקש רשות ערעור ביחס לאף אחד מההליכים הנדונים בהליך זה, במאוחד"). לשיטתן, אין לייחס משמעות למועד האקראי של הגשת הבקשה למתן צו הורות פסיקתי, ויש להכריע בסוגיית התחולה הרטרואקטיבית על יסוד "עקרון העל" של טובת הקטין, התומך בכינון ההורות כבר ממועד הלידה. זאת, בין היתר, נוכח האינטרס האישי והציבורי בקיום תא משפחתי יציב ומוכר, ולאור חשיבות ההגנה על זכויות כלכליות ואחרות של הילד (ואימותיו) בשגרה – וביתר שאת, במקרי פרידה או פטירה. על פי השקפתן, עמדת היועהמ"ש נגועה בכשל עמוק: דווקא משום שטובת הילד תומכת בהסדרה מהירה של מעמד ההורות, "ענישת" קטינים שמשפחותיהם השתהו בפתיחת ההליך המשפטי אינה מתקבלת על הדעת. המשיבות מדגישות שאין בהשתהות כזו כדי לשלול את הקשר הזוגי בין האימהות, כוונתן ההורית המשותפת או מחויבותן כלפי הילדים – ולו משום שייתכן שמגבלות זמן, ממון וידע מנעו מהן לפנות לבית המשפט מיד לאחר הלידה, או שההכרה הרשמית בהורותן לא נראתה להן חיונית באותה עת.

לצד זאת, המשיבות בבע"ם 5544/18 דוחות את ההשוואה בין צו ההורות הפסיקתי להליכי אימוץ ופונדקאות, ועומדות על כך שהצו אינו מכונן את הורות בת הזוג נטולת הזיקה הגנטית הישירה ליילוד, אלא אך מצהיר על "מציאות החיים" המשפחתית הממשית. תפיסה זו של צווי ההורות מתבקשת, לדעתן, גם בראי עקרון השוויון, נוכח ההסדרים המקלים בנוגע לרישום אבהות של גבר עקר המצוי בזוגיות הטרוסקסואלית.

המשיבות בבע"ם 6312/19 צועדות במסלול דומה, ומדגישות את השרירותיות שבהחלת מבחן 90 הימים בעניינן, למרות שקשר קשר הזוגיות והכוונה להורות משותפת הוכחו באמצעות תסקיר עו"ס. חשוב מכך, שעה שהתסקיר העלה כי ההכרה בהורותה של משיבה 2 משרתת את טובת הילד, הרי שגם בראי עיקרון מרכזי זה התקיימו הנסיבות המתאימות להכרה רטרואקטיבית ממועד הלידה.

5. עמדה שונה השמיעו המשיבות בבע"ם 702/19. לדידן, הסמכות העקרונית להעניק לצו ההורות הפסיקתי תחולה רטרואקטיבית הוכרה זה מכבר – ומכאן שבקשת היועץ מתמקדת בשאלת היישום, ואינה מצדיקה מתן רשות ערעור בגלגול שלישי. בהקשר זה, הן מזכירות כי הערכאות הקודמות ייחסו חשיבות לנסיבות הקונקרטיות בענייננו – ובהן, רצון המשיבות להשוות את מעמד שני ילדיהן, והעובדה שחלופת צו ההורות הפסיקתי פותחה רק לאחר לידת הבת הבכורה. עוד טוענות המשיבות כי מדיניות הערעור הסלקטיבית של היועהמ"ש, שעליה תהה גם בית המשפט המחוזי בפסק דינו, משתיקה אותו ומונעת ממנו לייחס להליך דנן השלכות עקרוניות. בשולי תגובתן, התייחסו המשיבות בקצרה לגופה של הבקשה, וטענו שאין להחיל באופן רטרואקטיבי את התנאים שגיבש היועהמ"ש רק לאחר לידת בתן – מה גם שתנאים אלה מעולם לא פורסמו כהלכה. כך או כך, טובת הילדה מחייבת, לדעתן, כי משיבה 2 תירשם כאמהּ ממועד הלידה.

המשיבות בבע"ם 3162/19 הצטרפו אף הן לטענה כי בקשת היועץ אינה מעוררת שאלה עקרונית, והזכירו כי בית משפט זה כבר קבע שסיווג צו ההורות הפסיקתי כאקט מכונן אינו שולל תחולה רטרואקטיבית שלו "בנסיבות המתאימות". הן מוסיפות שאין להכריע בשאלת התחולה הרטרואקטיבית בעזרת מבחן טכני נוקשה, וטוענות שההתייחסות הבלעדית לפרמטר הזמן, חלף בחינה מהותית של הזוגיות וההורות, פוגעת בזכות להורות, כמו גם בשני מובנים של עקרון השוויון: בין האמהות לבין עצמן, ובינן לבין זוג הטרוסקסואלי, עליו חלים הסדרי רישום מיטיבים.

התפתחויות לאחר הדיון

6. בעקבות הדיון בבקשות רשות הערעור, ובהתאם להחלטה מיום 12.3.2020, הגיש היועהמ"ש את התייחסותו "לשני נושאים: 1. היחס לזוגות של גבר ואישה בהקשר של תרומת זרע. 2. מועד וכללי התחולה והוראות המעבר של כללי הרטרואקטיביות שמבקשת המדינה לקבוע בהליכים דנן". בנוגע לסוגיה הראשונה, היועהמ"ש מייחס לחוק מרשם אוכלוסין, התשכ"ה-1965, הבחנה בין זוג נשוי לזוג שלא נישא. במקרה הראשון, הגבר יירשם באופן אוטומטי כאבי היילוד, על יסוד חזקת אבהות עובדתית – מבלי לבדוק האם הזוג הסתייע בתרומת זרע. במקרה השני, חזקת אבהות אינה קיימת, ולכן הרישום יתבצע (במהלך השנה הראשונה) על סמך הצהרה בדבר קשר ביולוגי ליילוד. לדברי היועץ, כאשר בני זוג לא נשואים הסתייעו בתרומת זרע, הצהרה כזו אינה אפשרית – ולכן הגבר יידרש לכונן את הורותו באמצעות אימוץ, או צו הורות פסיקתי, בדיוק כמו המשיבות דנן. המדינה מבהירה שההצהרות עליהן נדרשים לחתום בני זוג הפונים לתרומת זרע אינן מהוות תחליף לכינון ההורות, ותפקידן מתמצה בהבהרת התהליך והמחויבויות הכרוכות בו "במשולש היחסים שבין האישה [...] בן או בת זוגה והילד העתיד להיוולד", ומסכמת שאין בעניין זה כל הבדל בין זוגות הטרוסקסואליים לחד-מיניים.

אשר לסוגיה השנייה, היועהמ"ש דוחה את האפשרות ליצור "הוראות מעבר" ביחס לתחולה הרטרואקטיבית של צו ההורות הפסיקתי על הליכים תלויים ועומדים. לשיטתו, יש ליישם באופן מלא את המלצות הצוות המקצועי – שטרם פורסמו "בשל תקופת הבחירות הארוכה אליה נקלעה המדינה" – הואיל וכל חלופה אחרת תחתור תחת רציונל עידוד הכינון המהיר של ההורות, וכרוכה בהשלכות שקשה להעריך.

בתגובה משותפת, דחו המשיבות את עמדת היועץ, וטענו כי במבחן התוצאה קיימת הפליה ברורה בין זוגות הטרוסקסואלים לחד-מיניים: הראשונים אינם נדרשים לכונן הורות גם במקרה של הסתייעות בתרומת זרע – שכן הרישום ייעשה אוטומטית ביחס לבני זוג נשואים, ועל יסוד הצהרה במקרה אחר. לעומתם, בנות זוג מאותו המין יידרשו תמיד להליך משפטי. יתר על כן, גם פסק הדין שניתן לא מכבר בבג"ץ 4635/16 צור-וייסלברג נ' מנהל מינהל האוכלוסין במשרד הפנים [פורסם בנבו] (26.7.2020) (להלן: עניין צור-וייסלברג), ובו נדחתה טענת ההפליה במישור הרישום, מבוסס על שינוי שנערך בטופס ההכרה באבהות בשנת 2018 – קרי, לאחר שהמשיבות הביאו את ילדיהן לעולם. נמצא שבזמן אמת המשיבות הופלו ביחס לזוגות הטרוסקסואליים, ודי בכך, לשיטתן, כדי לחרוץ את גורל בקשות רשות הערעור של היועהמ"ש. המשיבות מוסיפות וטוענות כי הן ההוראות המסדירות את הנושא כיום (חוזר מנכ"ל משרד הבריאות 20/07 "כללים בדבר ניהולו של בנק זרע והנחיות לביצוע הזרעה מלאכותית" (8.11.2007)), והן תזכיר חוק בנקי הזרע, התשע"ז-2016, מלמדים כי, בניגוד לטענת היועהמ"ש, אין צורך בהליך משפטי לכינון אבהות במקרה של הסתייעות זוג הטרוסקסואלי בתרומת זרע. על כן, שבה למקומה טענת ההפליה באשר לאופן הסדרת ההורות. זאת ועוד, גם בהנחה שיש צורך לכונן את הורות בת הזוג בהליך משפטי, יש לתת בסוגיית התחולה משקל מכריע לטובת הילד, התומכת במתן תוקף רטרואקטיבי לצו ההורות – תוך התאמת הנטל הראייתי לזמן שחלף, בדומה להסדר לגבי הוספת פרטי אב.

1
2...7עמוד הבא