--- סוף עמוד 164 ---
to exercise that care an action for negligence will lie if damage results".
כן נקבע בהחלטת בית הלורדים בעניין Smith v Eric S Bush [1990] 1 AC 831 , [1989] 2 All ER 514:
"[…] in what circumstances should a duty of care be owed by the adviser to those who act upon his advice? I would answer – only if it is foreseeable that if the advice is negligent the recipient is likely to suffer damage, that there is a sufficiently proximate relationship between the parties and that it is just and reasonable to impose the liability."
עם זאת, הטלת חבות כאמור לא תיעשה בנקל, ובהתקיים נסיבות מיוחדות. כך למשל במקרה נוסף מהמשפט האנגלי [,Killick v PricewaterhouseCoopers (a firm) [2001] 1 BCLC 65] קבע בית המשפט הגבוה לצדק באנגליה חובת זהירות של חברת pwc כלפי מנהלי העיזבון של בעל מניות בחברה, בשל הערכת שווי שערכה חברת pwc למניות אלו בהזמנת החברה לצורך מכירתן. זאת, לאחר מכירת רובן של המניות במחיר בו נקבה pwc, מנהלי העיזבון ביקשו חוות דעת נוספת שהעריכה את המניות בשווי גבוה יותר. בנימוקיו ציין בית המשפט שם כדלהלן:
"In this case the claimant can rely on the following. First, the defendant was appointed for the purpose of valuing shares for a specific purpose, namely enabling others to require the claimants to sell 16 million shares at the valuation. Secondly, the defendant knew that was the purpose, indeed the sole purpose, of its appointment, it knew of the number of shares involved and it knew of the consequences. Thirdly, there was no possibility of the claimants challenging the effectiveness of the valuations save on grounds of fraud. Fourthly, the claimants could not protect themselves against a negligent valuation, for instance by insurance, but the defendant of course could do so. Fifthly, this is not a case where a finding of liability would involve 'an indeterminate risk to an indeterminate number of people for an indeterminate period'. Sixthly, the defendant could have refused appointment or could have insisted on a larger fee to effect more comprehensive insurance, or a fuller indemnity or
--- סוף עמוד 165 ---
simply could have refused to act, whereas the claimants could have done none of that. Seventhly, the claimants were not involved and were known by the defendant, as far as one can see, not to have been involved, in agreeing the terms of the defendant's appointment. Eighthly, there is no suggestion, subject to one point to which I will mention, that the terms to which I have referred excluded liability for negligence to third parties, and indeed, the terms expressly contemplated the existence of a tortious duty, albeit not to anyone other than the company. Ninthly, if the valuation was negligent by law, then no-one other than the claimants could sue."
כפי שניתן לראות, בית המשפט הדגיש כי בנסיבות המקרה הטלת חובת הזהירות לא תחשוף את PWC לחוב בחובת זהירות כלפי כמות בלתי מוגבלת של אנשים, וכן ניתנה התייחסות לעובדה כי תנאי שירותיה של PWC לא שללו במפורש אחריות כלפי צדדים שלישיים.
בפסק דין שניתן על ידי בית המשפט העליון של מדינת דלאוור (Delaware) ארצות-הברית בשנת 2015, אישר בית המשפט העליון את הקביעה של ה-Court of Chancery שהטילה חבות בנזק על סך של כ-75.8 מיליון דולר על RBC (Royal Bank of Canada) למשקיעי חברת Rural/Metro, על רקע ייעוץ שסיפק הבנק לחברה במסגרת עסקת מיזוג בה מסר מידע מוטעה לדירקטוריון החברה ולא גילה את אינטרס שהיה לו עצמו בעסקה. בית המשפט העליון אישר את הקביעה כי במעשיו אלו תרם הבנק להפרת חובת הזהירות של חברי הדירקטוריון של Rural/Metro למשקיעים [RBC Capital Markets, LLC v. Jervis, 129, A.3d 186 (Del. 2015)]. עם זאת, הודגש שם כי אין לקרוא פסיקה זו בהרחבה, וכי לא בכל מקרה שבו יועץ פיננסי לא יצליח למנוע את הפרת חובות הזהירות של הדירקטוריון תוטל עליו חבות נזיקית, וכי לשם כך יש להוכיח כוונה ומודעות מצד היועץ הפיננסי לכך שהוא מסייע להפרת חובת הזהירות של הדירקטוריון [שם, בעמ' 81-80]. לעניין התנאים להטלת חבות על רואה חשבון מבקר כלפי צדדים שלישיים שנסמכים על הדוחות וההבחנה בין האחריות כלפי מי שקיימת מולו הסכמה חוזית ראו גם Bily v. Arthur Young & Co., 3 Cal. 4th 370 (1992), כן ראו Carello v. Pricewaterhousecoopers, C.A. No. 01C-10-219 RRC (Del. Super. Ct. Jul. 3, 2002).
390. הטלת חובת זהירות על מעריכי שווי כלפי נושי החברות מושא הערכות השווי אינה חפה מקשיים שהרי הערכת שווי אינה מדע מדויק. כל הערכת שווי בנויה ונסמכת על נתונים משוערכים ולא נתונים מוכחים, וככזו היא תניב בהכרח תוצאות משוערכות [ראו נייר עמדה רשות ניירות ערך מחודש אוגוסט 2016].
--- סוף עמוד 166 ---
391. בנסיבות בהן יש מערכת יחסים חוזית בין חברה לבין מעריך שווי, למתן שירותים בדמות מתן הערכת שווי כלכלית, סבורני כי על-פי רוב תתקיים חובת זהירות כלפי החברה. אשר לקיומה של חובת זהירות כלפי צדדים שלישיים – אשר עשויים להסתמך לכאורה על אותה הערכת השווי, כגון נושי החברה, מבלי לקבוע מסמרות לעניין זה, איני פוסל כי ייתכנו מקרים בהם ראוי יהיה לקבוע קיומה של חובת זהירות על מעריכי שווי כלפי מחזיקי אגרות חוב של החברה. זאת למשל בנסיבות בהן מדובר בהערכות שווי שמבוצעות עבור חברות ציבוריות שמובילות פעמים רבות להסתמכות של צדדים שלישיים ובהם מחזיקי אגרות חוב באופן שמצדיק הגנה נוספת עליהם.
לא ניתן לדידי להגביל את אחריותו של מעריך השווי רק כלפי "מזמין העבודה", היינו החברה או הגוף שהזמין אותה. הערכות שווי נועדו לא רק לצרכי בחינה והערכה פנימיים של החברה, והדעת נותנת שמעריך השווי אינו יכול שלא לצפות לכך שזו תיחשף גם כלפי צדדים שלישיים שבאים במגע מול החברה (בין אם זו רשות ניירות ערך, או בנקים או נושים וכו'). ודוק, גם באותם המקרים שבהם יוכח כי מתקיימת ידיעה כאמור בדבר פרסום הערכת השווי, אין בעובדה זו לבדה כדי להצביע על קיומה של חובת זהירות ויש לבחון את נסיבות המקרה והאם הנזק שאירע צריך היה להיות צפוי על ידי מעריך השווי בנסיבות הקונקרטיות שנדונות.
בנסיבות המקרה שלפניי, בהן כאמור לא הוכחה התרשלות בפועל ובהעדר קיומו של נזק מוגדר הרי מתייתר הצורך להכריע בסוגיה זו.
התובעת לא הוכיחה נזק או הסתמכות של מחזיקי אגרות החוב
392. משלא הוכחה התרשלות של נושאי המשרה בחברה או של מעריכת השווי, ממילא יכולתי לדחות את התביעה כבר בשלב זה. עם זאת, מצאתי לנכון להתייחס לשאלת הנזק וקיומו של קשר סיבתי בכל הנוגע לעילת התביעה השנייה, שכן מדובר לדידי במשוכה משמעותית אותה לא צלחה התובעת בענייננו.
393. בגדרי ההחלטה לבקשה לסילוק על הסף שהגישו הנתבעים התייחסתי לסוגיית העדר פירוט הנזק, בקובעי כי –
"בהחלט היה מוטב לו בעל התפקיד היה מכמת במפורש את הנזק הנטען במסגרת עילת התביעה השנייה כבר בכתב התביעה. [...] אזכיר, כי בעל התפקיד התייחס בכתב התביעה לכך שלא כימת את הנזק דנא באופן מדויק, ובתגובה לבקשת הסילוק אף הביע את כוונתו להגיש בהמשך ההליך חוות דעת כלכלית שתבסס את כימות נזק זה, ככל שהדבר יידרש. אכן, ייתכן כי בהמשך ההליך יתברר כי לא קיים נזק כאמור, או אז יהיה מקום לטענות נושאי המשרה בנוגע לאי קיומו של
--- סוף עמוד 167 ---
יסוד הנזק הנדרש בעוולת הרשלנות, דבר שיוביל לדחיית טענות בעלת התפקיד לגופן" [ראו החלטה מיום 1.2.2018 פס' 42].
394. בכתב התביעה טענה כאמור התובעת כי הערכות השווי גרמו לנזקים לחברה ולמחזיקי החוב שלה [כתב התביעה, פס' 80].
395. אשר לנזק הנטען של החברה, טענה זו הועלתה ללא התייחסות או פירוט לגבי אופי הנזק או לכימותו. ודוק, גם בסיכומים מטעמה ובחוות דעת המומחה מטעם התובעת על אודות נזק שנגרם לחברה. בחו"ד עובדיה אף נטען מפורשות כי יש לייחס את כלל הנזק למחזיקי אגרות החוב של החברה מכיוון שבשלב שבו נערכו הערכות השווי, נכסי החברה היו שייכים למעשה למחזיקי אגרות החוב, שכן החברה לא יכלה לשרת את חובותיה [חו"ד עובדיה, פס' 527-525]. קרי, לא הוכח כל נזק לחברה עצמה כתוצאה מהערכות השווי.
396. אשר לנזק הנטען למחזיקי אגרות החוב של החברה, הנזק המתואר בכתב התביעה הוא "פגיעה ביכולתם של מחזיקי אגרות החוב להתנהל באופן מיודע ומדויק", וכתוצאה מכך לפעול בניירות הערך של החברה "בהתאם למציאות הכלכלית האמתית בה הייתה שרויה החברה" [כתב התביעה, פס' 544].
כך, נטען ביחס להערכת השווי הראשונה כי בעל השליטה בן דב השתמש בה לצורך מינוף כוחו בחברה ועל מנת לקנות לעצמו תקופה "ממושכת יותר" בה יחזיק במושכות החברה [שם, פס' 545], וכי אלמלא הערכת השווי ייתכן בעלי אגרות החוב לא היו מסכימים לתנאי הסדר החוב שאושר לאחריה, או להותרתו של בן דב בעל שליטה בחברה. עוד נטען כי ייתכן שנושי החברה היו דורשים פירעון מיידי של חובותיהם ללא צורך בהגעה להסדר חוב.
ביחס להערכת השווי השנייה נטענו טענות דומות, ובפרט נטען כי אילולא הערכת שווי זו המחזיקים היו עשויים לבקש מבית המשפט את פירוק החברה עוד באותה התקופה [שם, פס' 547].
397. תיאור עמום זה של התובעת לנזק הנטען אינו יכול לעמוד בדרישת רכיב הנזק לצורך עוולת הרשלנות, וודאי שלא בנסיבות המקרה דנן בהן לא פורט לאשורו מהו הנזק הנטען וממילא לא הונחה תשתית ראייתית לביסוס התרחישים האפשריים שהועלו במסגרת תיאור הנזק – כדוגמת מה שוויה הכלכלי של הפגיעה הנטענת או מהם סכומי הכסף שיכלו מחזיקי החוב לחסוך בהינתן הערכת שווי אחרת והאם נגרם הלכה למעשה נזק בגין הערכות השווי למי ממחזיקי האג"ח (שעה שאלו החזיקו בניירות הערך במועד פרסום הערכות השווי). התובעת לא טרחה לכמת או לאמוד את הנזק הנטען על ידה בכתב התביעה ולא הוכיחה זאת במסגרת ניהול ההליך. לבסוף, בסיכומי התגובה מטעמה ביקשה התובעת להפנות לכימות הנזק בחו"ד עובדיה.
398. למעלה מן הצורך, אציין בקצרה כי גם כימות הנזק המוצע בחו"ד עובדיה אינו יכול לעמוד. אמידת הנזק שנגרם כתוצאה מהערכת השווי הראשונה בחו"ד עובדיה, התבסס על חישוב מחודש של שווי
--- סוף עמוד 168 ---
החברה על ידי המומחה עובדיה בהתאם לשיטת מכפיל הרווח במקום שיטת ה-DCF בה עשתה שימוש מעריכת השווי [חו"ד עובדיה, עמ' 75-74]. אולם כפי שפורט במסגרת החלטתי זו התובעת לא הוכיחה כי השימוש בשיטת ה-DCF במסגרת הערכות השווי היה שגוי. על כן, אף לא הוכיחה כי יש לקבל את התזה של רו"ח עובדיה לגבי שווי הפעילות בניגוד להערכת השווי הראשונה.
ביחס להערכת השווי השנייה אמד רו"ח עובדיה את הנזק כהפרש שבין שווי הפעילות בהערכת השווי השנייה לבין שווי הפעילות בהערכת שווי מאוחרת יותר שנערכה על ידי חברת גיזה במהלך חודש נובמבר 2014 [שם, עמ' 76-75]. כפי שפורט לעיל, נוכח השינויים שהתרחשו בתקופה שבין הערכת השווי השנייה לבין עריכת חו"ד גיזה מנובמבר 2014 וההרעה בנסיבות ביחס לפעילות החברה אינני סבור כי השוואה זו בהכרח מדייקת את שוויה "האמתי" של הפעילות באותה תקופה. ראו בהקשר זה התייחסות לזר לחו"ד ברנע מיום 11.11.2014 במסגרתה צוין כי "במהלך התקופה שחלפה מהגשת חוות דעתנו הקודמת הורעו עסקי החברה באופן מהותי והערכת שווי פעילות סמסונג שנערכה על ידי EY ליום ה-31.12.2013 עליה התבססה הערכת הסולבנטיות האחרונה שערכנו, איננה יותר רלוונטית" [תצהיר לזר, פס' 84].
399. נוסף על כך, ממילא התובעת לא הוכיחה כל הסתמכות של מי ממחזיקי החוב על הערכות השווי באופן שהוביל לגרימת הנזק הנטען – הסתמכות ביחס להסדרי החוב שחתמו עם החברה או ביחס להחלטתם שלא לדרוש את פירוקה.
בתצהירו, העיד לזר, נאמן אגרות החוב, כי הייתה הסתמכות של מחזיקי האג"ח על חו"ד של רו"ח אריה עובדיה מיום 30.10.2013 בנוגע להסדר החוב הראשון (להלן: "חו"ד רו"ח אריה עובדיה הראשונה"), וכי באותה חוות דעת הסתמך רו"ח אריה עובדיה, בין היתר, על הערכת השווי הראשונה ועל מצגים שנמסרו לו מהנהלת החברה. עוד פורט כי הנאמן ומחזיקי האג"ח ראו בחוות דעת זו חשיבות רבה ואילו מסקנותיה היו שונות – למשל אם הייתה קובעת כי חלופת הפירוק היא החלופה העדיפה, מחזיקי החוב לא היו תומכים בהסדר הנושים כפי שהובא לאישורם באותה תקופה [תצהיר לזר, פס' 81]. כמו כן, ציין לזר בתצהירו כי ביום 26.11.2014 הוגשה לבית המשפט חוות דעת נוספת של רו"ח אריה עובדיה לבחינת הסדר החוב השני (להלן: "חו"ד רו"ח אריה עובדיה השנייה"), וכי במסגרת חוות דעת זו ציין רו"ח אריה עובדיה את הערכות השווי שלEY מושא התביעה, פירט את תוצאותיהן [86-85].
עוד פירט לזר כי בפני מחזיקי האג"ח הובאה חו"ד מטעם פרופ' ברנע לעניין יכולה הפירעון של החברה ממרץ 2014 (להלן: "חו"ד ברנע ממרץ 2014"), שהסתמכה על הערכות השווי שבוצעו על ידי EY.
400. אשר לחו"ד רו"ח אריה עובדיה השנייה, כלל לא הוכח כי זו הסתמכה על איזו מהערכות השווי מושא התביעה דנן. בחקירתו הנגדית של לזר, הוצגה בפניו אמירה מפורשת מחו"ד רו"ח אריה עובדיה
--- סוף עמוד 169 ---
השנייה, לפיה חוות הדעת לא מסתמכת על הערכות השווי של EY, אלא על הערכת שווי אחרת, מאוחרת יותר. לזר לא סיפק מענה או הסבר לדברים: