"תיקון 7 יצר לנו אופק פנומנאלי. ועל זה ישבנו, פעם ראשונה אני אומר במשך 20 שנה של מערכת יחסים אנחנו לא עובדים בחוזה שמתחדש כל שנה אלא יש אופק של 7 שנים קדימה. וזו היתה רוח הדברים באותה תקופה. בעיות בוודאי שיש, כל הזמן" [פ/5.2.2020 עמ' 869, ש' 18-14].
383. לבסוף, אציין כי גם בחינת חוות הדעת של המומחים מטעם הצדדים – חו"ד מעובדיה מטעם התובעת, וחו"ד מופקדי מטעם EY – אשר הוגשו במסגרת ההליך לעניין זה, אינה משנה ממסקנתי. כאמור, לא הוכח בפניי כי הסתמכותה של EY על הנתונים והמידע שהועברו לה מההנהלה הייתה
--- סוף עמוד 159 ---
בלתי סבירה, וכאמור מדובר בטענה מרכזית עליה נשענת חו"ד עובדיה, אך גם בחינת חוות הדעת לגופן אינה משנה ממסקנתי זו.
384. המומחה מופקדי הצביע בחוות דעתו על שורת ליקויים בחו"ד עובדיה, אשר לא קיבלו מענה הולם בחו"ד המשלימה מטעמו של המומחה עובדיה. כך למשל, המומחה מופקדי התייחס בחוות דעתו בהרחבה לטענתו של המומחה עובדיה לפיה שיטת מכפיל הרווח היא השיטה המתאימה לביצוע הערכות שווי. על ידי יישום של שיטת מכפיל הרווח ושינוי ההסתברות לתרחיש בו לא יוארך ההסכם עם סמסונג הציג המומחה עובדיה שווי נמוך יותר לפעילות החברה מזו שהוצגה בהערכת השווי הראשונה – 235 מיליון ש"ח, לעומת 453 מיליון ש"ח – השווי שנקבע בהערכת השווי הראשונה לפי שיטת ה-DCF (היוון תזרים מזומנים עתידיים) בה עשתה שימוש EY.
לטענת המומחה מופקדי שיטת ה-DCF היא השיטה המקובלת להערכה כלכלית של שווי פעילות וחברות, והיא עדיפה על יישום שיטת מכפיל הרווח, ולשם כך הפנה גם לפסיקה ולספרות מתאימים [חו"ד מופקדי, עמ' 8, 19]. עוד טען המומחה מופקדי כי גם היישום של שיטת מכפיל הרווח על ידי המומחה עובדיה היה שגוי לאור בחירת חברות לא מתאימות לצורך השוואה [שם, עמ' 23-20].
בחו"ד המשלימה המומחה עובדיה התייחס לטענה זו, והדגיש כי הוא עומד מאחורי טענתו כי מכפיל הרווח היא גישת הערכת השווי המקובלת בשוק ההון [חו"ד עובדיה משלימה, פס' 42, 51], אך לא הביא לכך כל תימוכין או נימוק אחר, וגם לא התייחס לגופן של הטענות של המומחה מופקדי לעניין יישום שגוי של שיטת מכפיל הרווח בחוות דעתו של המומחה עובדיה.
385. לצד זאת, בחוות דעתו המשלימה לא התייחס המומחה עובדיה לליקויים נוספים עליהם הצביע המומחה מופקדי לרבות לעניין חישוב מחיר ההון המשוקלל של החברה (WACC) על ידי EY; לטענות לפיהן העסקאות בין סקיילקס לבין פרטנר אינן בתנאי שוק; לא ענה להתייחסות להון חוזי תפעולי להוצאות מס; ועוד.
בפרט, לא התייחס המומחה עובדיה לטענות של המומחה מופקדי כנגד השימוש שעשה המומחה עובדיה בחו"ד גיזה, מחודש נובמבר 2014, לשם תיקוף מסקנותיו וחישוב הנזק שנוצר מהערכת השווי השנייה. חו"ד גיזה, העריכה את שווי הפעילות של החברה באופן שהיה משמעותית נמוך מהשווי שהוצג בהערכת השווי השנייה (151 מיליון ש"ח בהערכת חברת גיזה, לעומת 514 מיליון לפי הערכת השווי השנייה מטעם EY). בתוך כך, לא התייחס המומחה עובדיה לטענות המומחה מופקדי, אותן מצאתי בעלות משקל, לעניין משך הזמן שעבר בין פרסום הערכת השווי השנייה לבין פרסום חו"ד גיזה, לכך שחו"ד גיזה נערכה לאחר שפורסמו דיווחים שליליים רבים לגבי מצבה הפיננסי של החברה ולאחר פרסום הדחתו של מר בן דב מראשות הדירקטוריון – כל אלו השפיעו על מצב החברה אותה תקופה [חו"ד מופקדי עמ' 36-35].
--- סוף עמוד 160 ---
386. לעניין טענות התובעת כנגד מהימנותו של המומחה מטעם EY, ד"ר מופקדי, נוכח הצעת ההתקשרות ששלח לתובעת בטרם ערך את חוות הדעת עבור EY – סבורני כי אכן יש באמור לעורר אי נוחות במידת מה. התנהלות כאמור, במסגרתה מומחה פונה בהצעת התקשרות לאחד הצדדים בהליך משפטי, ולאחר שנדחה פונה לצד השני, היא אינה התנהלות ראויה ורצויה. עם זאת, בחינת הצעת ההתקשרות ששלח ד"ר מופקדי לבא כוח התובעת וכן עדותו לפניי הניחו את דעתי כי המגעים בין המומחה מופקדי לתובעת היו בשלבים התחלתיים, בטרם נחשף למלוא תשתית המידע הרלוונטית לעריכת חוות הדעת או למידע אחר שהיה מעיב או מגביל את יכולתו לערוך את חוות הדעת עבור EY [ת/66; פ/5.2.2020, עמ' 974-973].
יתר על כן, התחשבתי גם בכך שהמומחה מופקדי גילה בחוות דעתו על המגעים שהתנהלו בינו לבין באי כוחה של התובעת, לרבות פגישה שהתקיימה בין הצדדים, ולהתחייבותו במסגרת זאת כי לא נחשף לאף מידע המחליש את חוות דעתו [חו"ד מופקדי, ס' 3] – הגם שהיה ראוי כי המומחה מופקדי יפרט במסגרת גילוי זה גם את העובדה כי שלח הצעת התקשרות לבא כוח התובעת, לא מצאתי שיש בכך לפגום בחוות הדעת שניתנה על ידו.
האם חלה חובת זהירות על מעריכת השווי כלפי החברה וכלפי מחזיקי אגרות החוב שלה?
387. כאמור לעיל, המבחן שנקבע בפסיקה לקיומה של חובת זהירות מושגית, הוא האם אדם "סביר" בנעלי המזיק צריך היה לצפות את הנזק שנגרם לניזוק. במסגרת זאת נבחנת השאלה האם ניתן היה לצפות את הנזק ("צפיות טכנית"), כמו גם האם המזיק היה צריך לצפות את הנזק ("צפיות נורמטיבית"). ויודגש, ייתכן כי גם באותם המקרים בהם יכול היה המזיק לצפות את הנזק לניזוק, לא תוטל עליו חובת זהירות מושגית נוכח שיקולי מדיניות משפטית שתומכים בכך. יפים לעניין זה דברי כב' השופט ברק בעניין ועקנין:
"שיקולים אלה של מדיניות משפטית באים לאזן בין האינטרסים השונים הנאבקים על הבכורה. בית המשפט מתחשב בצורך להבטיח חופש פעולה מזה ובצורך להגן על הרכוש והגוף מזה. הוא מתחשב בסוג הנזק ובדרכי התרחשותו. הוא לוקח בחשבון את השפעת פסיקתו על דרכי התנהגותם של הבריות בעתיד. הוא שוקל את המעמסה הכספית, אשר תוטל על סוג מסוים של מזיקים או ניזוקים בעקבות החלטתו. שיקולים אלה ואחרים מתאזנים בכור הכרתו השיפוטית של בית המשפט, תוך שהוא שוקלם במאזני צדק, ועל-פיהם הוא קובע את היקפה וגבולותיה של חובת הזהירות המושגית, אשר מהווה את השיקול במקבילית הכוחות" [עניין ועקנין, פס' 3].
כן נקבע כי בבחינת חובת זהירות מושגית "השאלה הנשאלת היא אבסטראקטית. היא עוסקת בקטיגוריות שלמות של מזיקים (יצרנים, מעבידים, נהגים, מורים) ושל ניזוקים (צרכנים, עובדים,
--- סוף עמוד 161 ---
הולכי רגל, תלמידים), של נזקים (פיסי, כספי) ושל פעולות (מעשה, מחדל). הבחינה מנותקת מעובדותיו הקונקרטיות של אירוע ספציפי" [שם, פס' 6].
388. אשר לקיומה של חובת זהירות קונקרטית, המבחן כאמור הוא האם בנסיבות הפרטניות למזיק יש חובה כלפי הניזוק. במסגרת בחינת חובת הזהירות הקונקרטית בוחן בית המשפט את הנסיבות הקונקרטיות של המקרה הספציפי – קרי המזיק המסוים, הניזוק המסוים, הנזק המסוים והפעילות המסוימת [ראו דברי כב' השופטת רונן בעניין אורליין, פס' 90)]. בע"א 1068/05 עיריית ירושלים נ' עמרם מימוני, פס' 13 (14.12.2006), התייחס בית המשפט לרף הנדרש לשם הטלת חובת זהירות קונקרטית:
"עניינה של חובת הזהירות הקונקרטית במניעת סיכונים בלתי סבירים. אין היא עולה למניעת כל סיכון וסיכון. היא מתעוררת רק בגין יצירת סיכון בלתי סביר, אשר החברה רואה אותו בחומרה יתרה ודורשת כי ינקטו אמצעי זהירות סבירים למניעתו".
כן יצוינו דבריו של כב' השופט טירקל בע"א 7130/01 סולל בונה בנין ותשתית בע"מ נ' תנעמי, פס' 14 (01.10.2003) כי "חובת זהירות קונקרטית קיימת אם בנסיבותיו המיוחדות של המקרה אדם סביר יכול וצריך היה לצפות את התרחשות הנזק למי שניזוק בפועל".
389. בענייננו מבקשת התובעת להכיר בקיומה של חובת זהירות של מעריכת השווי הן כלפי החברה הן כלפי נושיה, בשמם הוגשה התביעה שלפניי. כלומר, גם כלפי צדדים שלישיים אשר נסמכו לכאורה על אותה הערכת שווי, שפרטיה ומסקנותיה פורסמו בין היתר גם בדוחותיה הכספיים של החברה.
הפסיקה הכירה בעבר בקיומן של מערכות יחסים אשר מקימות חובת זהירות בגין מתן חוות דעת מקצועית כלפי צד ג', הגם שאינו הגורם שהזמין את חוות הדעת:
"על יסוד התשתית האמורה, קבע בית-המשפט המחוזי שחלה על בנק מסד חובה מושגית לקיים חובת זהירות כלפי לקוחותיו של בנק הפועלים, וכי בנק מסד יכול היה לצפות שפנייתו של בנק הפועלים נעשתה בשמו של לויט ולמען האינטרסים שלו. [...] אני מסכים עם לויט ועם בית-המשפט המחוזי שבנק מסד חב חובה מושגית ברשלנות שלא למסור חוות-דעת בלתי נכונה לא רק כלפי בנק הפועלים אלא גם כלפי לויט, אך בכך אין חידוש: כך נפסק בגדר דיני הנזיקין הכלליים כבר בהמ' 106/54 וינשטיין נ' קדימה אגודה שיתופית בע"מ ואח' [4] ולאחר מכן בפרשה הידועה של Hedley Byrne & Co. v. Heller & Partners (1963) (להלן – הילכת Hedley [13]) וכן בפסיקה ישראלית נוספת; ראה למשל: ע"א 230/80 פנידר בע"מ ואח' נ' קסטרו [5], בעמ'
--- סוף עמוד 162 ---
727; ע"א 451/66 קורנפלד נ' שאולוב ואח' [6]; ע"א 783/83 קפלן נ' נובוגרוצקי ואח' [7]; ע"א 790/81 American Microsystems Inc. נ' אלביט מחשבים בע"מ וערעור שכנגד [8]. חובה מושגית זו הוכרה במערכות יחסים שונות: בין עורך-דין שייצג אחד הצדדים לעיסקה לצד האחר שעמו נעשתה העיסקה: ע"א 37/86, 58 מ' לוי ואח' נ' י' י' שרמן ואח'; המאירי נ' מ' לוי ואח' וערעור שכנגד [9]; בין חברה משכנת למי שסמך על חוות-דעת בלתי נכונה שניתנה לו על-ידי החברה המשכנת: ע"א 86/76 "עמידר", החברה הלאומית לשיכון עולים בישראל בע"מ נ' אהרן [10] ובין בנק לבין לקוחו של בנק אחר שניתנה לו או לבנק שלו לפי בקשתו, על-ידי הבנק הראשון, אינפורמציה בלתי נכונה, שעליה סמך (פרשת לה כודיאר [1]). היא מחייבת הגדרת מידת 'הקירבה' בין מוסר המידע למקבלו, מיון נכון בין הנזקים לסוגיהם ושקילת פועלה של הטלת חבות לגבי מערכות יחסים שלעתים קשה לאמוד את היקף התפרסותן; ראה: ע"א 915/91 מדינת ישראל נ' לוי ואח' וערעור שכנגד" [ע"א 5302/93 בנק מסד בע"מ נ' לויט פ"ד נא(4) 591, 597 (1997(].
בהקשר של הסתמכות משקיעים על דוחותיה הכספיים של חברה, עמדתי על כך בת"א 26522-06-14 שמואל מנדזיצקי נ' סופיריור בית השקעות בע"מ, פס' 529 (30.4.2019), שם ציינתי שלרו"ח מבקר עשויה לחול אחריות כלפי משקיעים אשר מסתמכים על הדוחות הכספיים של חברה. הגם שפעילותו של רואה חשבון לעניין היותו מבקר מוסדרת בדין, זאת בניגוד לפעילותו כמעריך שווי, הסתמכותם של משקיעים כצדדים שלישיים על עבודתו – רלוונטית גם בענייננו:
"למרות שבמקרה דנן לא הוכיחו התובעים כי הדוחות הכספיים של הקרנות פורסמו לציבור, כפי שאראה בהמשך, במסמכי ה-Memorandum של הקרנות נכתב כי הקרנות תפרסמנה למשקיעים דוחות כספיים מבוקרים שנתיים – ועל כן היה על רו"ח אביאל לצפות כי דוחות אלה יפורסמו וכי משקיעי הקרנות יסתמכו עליהם. רו"ח אביאל שימש כמבקר של הדוחות הכספיים של קרנות בעלות משקיעים, וככזה היווה הוא את אחד ממנגנוני הפיקוח על פעילותן הכספית של הקרנות. מכאן ברי כי חב רו"ח אביאל בחובת זהירות כלפי המשקיעים בקרנות פורום, בהם התובעים" [...] בתקנות רו"ח נקבעו מגוון חובות והוראות אשר חלות על רואה החשבון המבצע ביקורת על דוחות כספיים [...] כלל חובות אלה מהוות כמובן חלק מחובת הזהירות המוטלת על רואה החשבון המבקר. חובה זו חלה על רואה החשבון כלפי נמעני הדוחות הכספיים של הגוף אותו מבקר. כפי שנקבע בפסיקה, אחריותו של רואה החשבון המבקר אינה מסתכמת אך בכזו ביחס ללקוחותיו מכוח החוזה
--- סוף עמוד 163 ---
שביניהם, אלא אחראי הוא גם כלפי צדדים שלישיים מכוח דיני הנזיקין, כלומר, בין היתר, גם כלפי משקיעים המסתמכים על הדוחות הכספיים (ע"פ 2910/94 ארנסט יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 353, 446 (1996) (להלן: "עניין יפת"))" [עניין מנדזיצקי, פס' 529].
גם בהחלטתי בגדרי עת"מ (ת"א) 18156-12-17 גל חת נ' רשות ניירות ערך (19.9.2019) קיבלתי את עמדת מותב ועדת האכיפה המנהלית ברשות ניירות ערך ביחס להטלת אחריות מנהלית לעורך דין חיצוני בגין התרשלות בדיווח של חברה ציבורית – אחריות שנוגעת להסתמכותם של צדדים שלישיים (משקיעים בפרט) על דיווחי חברה:
"בשים לב לאמור וכן לכל המפורט לעיל, אינני סבור כי הוכח שהעותר פעל במכוון על מנת להטעות את המשקיע הסביר, אולם אין ספק בדבר מעורבותו הישירה, המרכזית והמהותית של עורך דין חת בדיווח המידי נושא העתירה ומודעותו לאופן ניסוח הדיווח כמי שסיפק לחברה ייעוץ משפטי והיה אמון על דיווחיה לציבור. כעורך דין שמתמחה בשוק ההון ובדיני ניירות ערך היה על העותר לדעת ששידור הדיווח המידי כפי שנוסח על ידו יש בו כדי להוציא מידע חסר ומטעה למשקיע הסביר וזאת בניגוד לסטנדרט המקובל בחברות מדווחות. לפיכך, הרי שהעותר לכל הפחות פעל ברשלנות ואין מקום להתערב בהחלטת המותב בהקשר זה." [שם, פס' 108].
עדויות לגישה המאפשרת הטלת חבות בנזק לצדדים שלישיים על גורמי מקצוע ובהם למשל יועצים פיננסיים, ניתן למצוא גם בפסיקה הזרה. כך למשל בפרשה המוכרת מהמשפט האנגלי Hedley Byrne & Co., Ltd. v. Heller & Partners, Ltd., [1964] A.C. 465, [1963] 2 All E.R. 575:
"If, in the ordinary course of business or professional affairs, a person seeks information or advice from another, who is not under contractual or fiduciary obligation to give the information or advice, in circumstances in which a reasonable man so asked would know that he was being trusted, or that his skill or judgment was being relied on, and the person asked chooses to give the information or advice without clearly so qualifying his answer as to show that he does not accept responsibility, then the person replying accepts a legal duty to exercise such care as the circumstances require in making his reply; and for a failure