המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
ת"א 48631-06-17 סאני תקשורת סלולרית בע"מ נ' בן דב ואח'
לפני
כב' השופט חאלד כבוב, סגן נשיא
התובעת
סאני תקשורת סלולרית בע"מ
באמצעות עו"ד אופיר נאור (בעל תפקיד במינוי בית המשפט)
ע"י ב"כ ממשרד נאור-גרשט, עורכי דין
מרחוב מיטב 6, תל אביב-יפו
טלפון: 03-5447404; פקס: 03-5447405
וע"י ב"כ עוה"ד שחר בן מאיר ויצחק אבירם
מרחוב אבא הלל 12, רמת גן
טלפון: 03-6127878; פקס: 03-6127979
נגד
הנתבעים
1. אילן בן דב
2. יואב בירן
3. רגינה אונגר
4. שלום זינגר
5. אריה עובדיה
6. יחיאל פינגולד
7. יהל שחר
8. גלית אלקלעי
הנתבע 1 (כדירקטור בחברה) והנתבעים 8-2
ע"י ב"כ עו"ד ב"כ עוה"ד ד"ר גיל אוריון ו/או עודד רביבו ו/או רועי שטינמץ ו/או זוהר בלקיטני
ממשרד פישר בכר חן וול אוריון ושות'
מרחוב דניאל פריש 3, תל אביב-יפו
טלפון: 03-5266919; פקס: 03-6069699
הנתבע 1 (כבעל שליטה בחברה)
ע"י ב"כ עוה"ד רון ברקמן ו/או אלעד חן ו/או קרן בירנהק
ממשרד ברקמן ושות'
ממרכז עזריאלי 1, תל אביב-יפו
טלפון: 03-6072222; פקס: 03-6072220
10. ארנסט אנד יאנג ישראל בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד ירון קוסטליץ ו/או יואב סגל ו/או אביעד שאולזון
ממשרד קוסטליץ ושות', עורכי דין
מרחוב כנרת 5, בני ברק
טלפון: 03-7671500; פקס: 03-7671501
11. כלל חברה לביטוח בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד סיגל שלימוף-רכטמן ו/או מאיה סלומון ו/או אולגה כהן-ברמן
ממשרד עוה"ד גרוס אורעד שלימוף ושות'
מדרך מנחם בגין 7, בית גיבור ספורט, רמת-גן
טלפון: 03-6122233; פקס: 03-6123322
פסק דין
פתח דבר
1. לפניי תביעה שהוגשה ביום 21.06.2017 באמצעות בעל תפקיד במינוי בית המשפט (פר"ק 31111-09-14), עורך הדין אופיר נאור (להלן: "בעל התפקיד"), בשם התובעת, סקיילקס קורפוריישן בע"מ (בשמה כיום "סאני תקשורת סלולרית בע"מ"; להלן: "החברה"), ובשם מחזיקי אגרות החוב של החברה (להלן: "נושי החברה"), מכוח הסדר נושים שאושר על ידי בית המשפט של פירוק.
הגשת התביעה אושרה על ידי בית המשפט של פירוק ביום 10.6.2017, לאחר שביום 9.4.2017 הוגשה על ידי בעל התפקיד בקשה למתן הוראות, במסגרתה התבקש בית המשפט של פירוק לאשר את הגשת התביעה (להלן: "הבקשה למתן הוראות").
2. עניינה של התביעה שלפניי בשתי עילות מרכזיות: אישור חלוקות דיבידנד אסורות לכאורה על ידי נושאי המשרה חברה בשנים 2010-2011, בהיקף כולל של כ-250 מיליון ש"ח, וכן הערכות שווי שגויות לכאורה אשר פרסמה החברה בשנים 2014-2013 ביחס לפעילותה בתחום המפעילים הסלולאריים – הזיכיון בו החזיקה החברה לייבוא, מכירה והפצה של טלפונים סלולריים מתוצרת חברת סמסונג הקוריאנית (להלן: "סמסונג"). בכתב התביעה נטען כי הנתבעים פעלו ברשלנות בקשר עם האירועים הנ"ל, וכי בכך הובילו לפגיעה באיתנותה הפיננסית של החברה.
3. להשלמת התמונה יצוין כי ביום 21.11.2012 הוגשה בקשה לאישור תביעה נגזרת בשם החברה ביחס להחלטת החלוקה הראשונה (תנ"ג (ת"א) 41261-11-12 חברת סקיילקס קורפוריישן בע"מ נ' סאני אלקטרוניקה בע"מ ואח'). אולם, עם מינוי בעל התפקיד בחברה כמפורט להלן, נתנו באי כוח המבקש בבקשה שם את הסכמתם למחיקת הבקשה, ולניהולה של התובענה דנא במשותף בכל הנוגע לעילות החלוקות האסורות.
4. יש להדגיש כי עסקינן בתיק רחב היקף, אשר יריעת הטענות שהועלו בגדרו נוגעת לשאלות עובדתיות ומשפטיות כאחד ונפרשת על פני שתי עילות תביעה שונות ונפרדות וכלפי 10 נתבעים שונים. במסגרת ההליך דנן הוגשו עשרות בקשות ביניים, לרבות בקשות לסילוק על הסף, בקשות גילוי מסמכים, בקשות הפקדת ערובה ועוד; ניתנו החלטות מהותיות שונות; הוגשו מאות מוצגים, ושש חוות דעת מומחה בנושאים שונים. כמו כן, התקיימו במסגרת ההליך דנן ישיבות הוכחות רבות, בהן נחקרו המצהירים מטעם הצדדים והמומחים מטעמם, כאשר פרוטוקול ההליך אוחז בלמעלה מ-1000 עמודים.
--- סוף עמוד 4 ---
5. במסגרת פסק הדין אדון תחילה בעילת התביעה הראשונה, לפיה החלוקות שבנדון היו חלוקות אסורות, אשר נטען כי יש להטיל בגינן אחריות על נושאי המשרה ובעל השליטה בחברה. במסגרת הדיון בטענות אלו של התובעת אתייחס, בין היתר, לשאלות בדבר היקף הביקורת השיפוטית הראוי ביחס להחלטות חלוקה, תחולתו של כלל שיקול הדעת העסקי, אחריות בעל השליטה בנסיבות של חלוקת דיבידנדים בחברה ממונפת וטענות נוספות.
לאחר שאכריע באלו, אדון בעילת התביעה השנייה, לפיה שתי הערכות שווי שסיפקה הנתבעת 10 לחברה בין השנים 2014-2013, נערכו תוך רשלנות מצד מעריכת השווי והפרת חובות נושאי המשרה בחברה אשר נטען כי סיפקו מידע חסר לכאורה בדבר מצבה של החברה, באופן ששיקף תמונה אופטימית שלא ייצגה את מצבה הכלכלי האמתי של החברה באותה תקופה. כחלק מהדיון בטענות אלו, אדרש לסטנדרט הנוהג בתחום הערכות השווי כמו גם לשאלת מקומו וסמכותו של בית המשפט בקביעת סטנדרט התנהגות הראוי והמצופה ממומחים ומעריכי שווי.
הכל כפי שיפורט להלן. תחילה, יובא רקע עובדתי וטענות הצדדים כפי שעלו מכתבי הטענות וסיכומיהם.
--- סוף עמוד 5 ---
תוכן עניינים
הצדדים
רקע עובדתי
תמצית טענות הצדדים
תמצית טענות התובעת
תמצית טענות הנתבעים
דיון והכרעה
עילת התביעה הראשונה – חלוקות אסורות
מסגרת נורמטיבית – חלוקת דיבידנד וחלוקה אסורה
מן הכלל אל הפרט: האם עמדה החברה במבחני החלוקה הקבועים בדין?
מבחן יכולת הפירעון
השפעת הרפורמה ושינויי הרגולציה בשוק התקשורת על מצבה הכלכלי של פרטנר
האם הדירקטוריון יישם את מבחן יכולת הפירעון בעת קבלת החלטות החלוקה
מבחן יכולת הפירעון – המבחן התזרימי במרכז
סיכום ביניים: מבחן יכולת הפירעון מתקיים בענייננו
מבחן הרווח
האם החלוקות נועדו לשרת את טובתו של בעל השליטה?
אחריות הנתבעים 7-8 – נושאי המשרה בחברה
עוללות
עילת התביעה הראשונה – סיכום
עילת התביעה השנייה – הערכות השווי
מסגרת נורמטיבית – עוולת הרשלנות
בחינת התנהלות נושאי המשרה ביחס להערכות השווי
טענות התובעת להתרשלות EY בביצוע הערכות השווי
התובעת לא הוכיחה נזק או הסתמכות של מחזיקי אגרות החוב
טענות נוספות – המחאת זכויות; פטור ושיפוי
סוף דבר
--- סוף עמוד 6 ---
הצדדים
6. התובעת, היא חברה ציבורית שהתאגדה ביום 2.11.1971 (תחת השם סאי-טקס קורפוריישן בע"מ). החל משנת 1980 ועד לשנת 2006 נסחרה החברה בבורסה בנאסד"ק. החל משנת 2001 נסחרות מניות החברה גם בבורסה לניירות ערך בתל אביב בע"מ.
הנתבע 1, אילן בן דב (להלן: "בן דב") היה בתקופה הרלוונטית בעל השליטה בחברה באמצעות חברת סאני אלקטרוניקה בע"מ (להלן: "סאני"), בה החזיק סן דב כ-70%מהון המניות המונפק. סאני החזיקה בכ-78% מהון המניות המונפק של החברה ובן דב החזיק גם במישרין ב-1.4% ממניות החברה. כמו כן, בן דב כיהן בתקופה הרלוונטית כיו"ר דירקטוריון החברה, ועם רכישת חברת פרטנר (להלן: "פרטנר") על ידי החברה באוגוסט 2009, התמנה לכהן כיו"ר דירקטוריון פרטנר.
למען הנוחות, להלן תרשים ההחזקות של החברה [סעיף 17 לתצהיר שחר]:
7. נתבעים 6-2, יואב בירן, רגינה אונגר, שלום זינגר, אריה עובדיה ויחיאל פינגולד (להלן, בהתאמה: "בירן", "אונגר", "זינגר", "עובדיה" ו-"פיינגולד") כיהנו בתקופה הראשונה כדירקטורים בחברה. על-פי דיווחי החברה, נתבעים 6-3 הם בעלי מומחיות חשבונאית ופיננסית לפי דיווחי החברה.
הנתבע 7, יהל שחר, כיהן בתקופה הרלוונטית כמנכ"ל החברה, וכמנכ"ל סאני אלקטרוניקה. נוסף על כך, בחודש אוקטובר 2009 התמנה כדירקטור בחברת פרטנר. במהלך שנת 2014 הודיע הנתבע 7 על התפטרות מכל תפקידיו, בעקבות איבוד שליטתו בן דב בקבוצה כולה.
--- סוף עמוד 7 ---
הנתבעת 8, גלית אלקלעי, כיהנה בתקופה הרלוונטית כסמנכ"לית הכספים בחברה (הנתבעים 1-8 יכונו להלן: "נושאי המשרה" או "הנתבעים"). במהלך חודש יולי 2014 חדלה הנתבעת 8 מלכהן בתפקיד זה בחברה.
הנתבעת 10, ארנסט אנד יאנג ישראל (להלן: "EY"), היא אחת מארבעת פירמות רואי החשבון הגדולות בישראל. במהלך התקופה השנייה שימשה EY מעריכת שווי חיצונית לחברה, וסיפקה לה הערכות שווי לתחום פעילותה "המפעילים הסלולאריים""
הנתבעת 11, כלל חברה לביטוח בע"מ (להלן "כלל"), היא חברה פרטית מוחזקת ב-99.98% בידי כלל החזקות עסקי ביטוח בע"מ, המהווה את אחת מקבוצות הביטוח הגדולות בישראל. באמצעות כלל הונפקו ובוטחו פוליסות האחריות המקצועית של נושאי המשרה בחברה.
רקע עובדתי
8. ביולי 2008 עברה השליטה בחברה לידי סאני, וכשנה לאחר מכן בחודש אוגוסט 2009 רכשה החברה את השליטה בפרטנר. בנסיבות אלו, בתקופה הרלוונטית לכתב התביעה היה בן דב בעל השליטה בסאני, בחברה ובפרטנר בשרשור.
9. בשנת 2008 רכשה החברה את זכויותיה של סאני מכוח הסכם ההפצה בו התקשרה סאני עם סמסונג בשנת 2001, ובו הוענקה לסאני הזכות הבלעדית לשווק בישראל טלפונים סלולאריים מתוצרת סמסונג הפועלים בטכנולוגיית דור שלישי (להלן: "הסכם ההפצה" או "הסכם הזיכיון"). אז, החלה החברה לעסוק בתחום לקוחות הקצה הסלולרי והמפעילים הסלולאריים (להלן: "תחום המפעילים הסלולריים" או "פעילות סמסונג"). בתוך כך, היא עסקה בייבוא, שיווק, ומתן שירותי תחזוקה בלעדיים לטלפונים סלולריים מתוצרת סמסונג, בעיקר לשלושת המפעילים הסלולריים הגדולים בישראל – פרטנר, פלאפון תקשורת בע"מ (להלן: "פלאפון") וסלקום ישראל בע"מ (להלן: "סלקום").
במהלך השנים, הוארך תוקפו של הסכם ההפצה מספר פעמים, וכפי שיפורט להלן נערכו בו במצטבר שבעה תיקונים.
10. פעילות החברה בתקופה הראשונה נשענה הלכה למעשה על מספר אדנים: פעילות הסלולר של פרטנר, שהיוותה את תחום פעילותה העיקרי של החברה; תחום המפעילים הסלולאריים; וכן תחום ניהול נכסים פיננסיים.
11. בסוף שנת 2009 הגישה פרטנר בקשה לבית המשפט לאישור חלוקת דיבידנד שלא עמדה במבחן הרווח, בסכום של 1.4 מיליארד ש"ח, בדרך של הפחתת הון. בית המשפט נעתר לבקשת פרטנר ואישר את הפחתת ההון (להלן: "הבקשה להפחתת הון"). הרווח הנקי של החברה באותה העת עמד על כמיליארד ש"ח.
--- סוף עמוד 8 ---
12. בשנת 2010 ביצע משרד התקשורת מספר שינויים רגולטוריים, במסגרת רפורמה בשוק התקשורת:
א. בחודש ינואר 2010 החליט משרד התקשורת על מתן רישיונות למפעילי סלולר וירטואליים (להלן: "המפעילים הווירטואליים"), באופן שמאפשר לאותם בעלי רישיונות, שאינם מחזיקים בתשתית משל עצמם, לספק שירותי תקשורת על גבי תשתית קיימת של ספקי סלולר האחרים.
ב. בחודש ספטמבר 2010 פרסם משרד התקשורת מכרז למתן תדרים ורישיונות להקמה ותפעול של שתי רשתות סלולאריות נוספות בעלות תשתית עצמאית, וכתוצאה מכך הושקו בחודש מאי 2012 שתי רשתות עצמאיות חדשות על ידי החברות מירס תקשורת בע"מ וגולן טלקום בע"מ.
ג. עוד בחודש ספטמבר 2010 פרסם התקשורת את החלטתו בדבר הפחתה מדורגת של תעריפי דמי קישור הגומלין אשר ייגבו על ידי המפעילים הסלולריים (להלן: "דמי הקישוריות").
13. כמו כן, במהלך השנים 2011-2010 התכנס דירקטוריון החברה בשלושה מועדים שונים ואישר שלוש חלוקות דיבידנד על ידי החברה בהיקף כולל של כ-250 מיליון ש"ח:
א. ביום 7.4.2010 התקיימה ישיבת דירקטוריון בה הוחלט על חלוקה של כ-65 מיליון ש"ח (להלן, בהתאמה: "ישיבת החלוקה הראשונה" ו-"החלוקה הראשונה");
ב. ביום 27.5.2010 התקיימה ישיבת דירקטוריון בה הוחלט על חלוקה של כ-85 מיליון ש"ח (להלן, בהתאמה: "ישיבת החלוקה השנייה" ו-"החלוקה השנייה");
ג. ביום 27.3.2011 התקיימה ישיבת דירקטוריון אושרה חלוקה של כ-100 מיליון ש"ח (להלן, בהתאמה: "ישיבת החלוקה השלישית" ו-"החלוקה השלישית").
14. הרפורמה בשוק הסלולר הביאה בסופו של דבר לפגיעה משמעותית בפרטנר. כך, בחודש מאי 2012 נכנסו המפעילים החדשים לשוק הסלולר, ולאחר שלושה חודשים צנחה מניית פרטנר של למעלה מ-50%. כמו כן, הרווח הנקי של פרטנר צנח כך שבשנת 2013 עמד הרווח הנקי של פרטנר על 135 מיליון ש"ח בלבד – ירידה של כ-90% בשלוש שנים.
15. עוד יצוין כי במסגרת כניסתה של החברה לתחום המפעילים הסלולריים עם החתימה על הסכם הזיכיון עם סמסונג, שכרה החברה את שירותיה של EY כמעריכת שווי חיצונית, ובמסגרת זאת ביצעה EY מספר הערכות שווי עבור החברה. ריכוז הערכת השווי עבור החברה מטעם EY נעשתה על ידי גברת רו"ח עינת שפרלינג (להלן: "רו"ח שפרלינג"), שותפה בכירה בEY-.
16. הסכם הזיכיון בין סמסונג לבין החברה תוקן מעת לעת. ביום 5.6.2013 תוקן הסכם הזיכיון בפעם השישית (להלן: "התיקון השישי"). במסגרת התיקון השישי, הוארך ההסכם עד ליום 31.12.2014; נקבע בו, בין היתר, כי ככל שהחברה תעמוד ביעדי מכירות מוגדרים חצי שנתיים, סמסונג מתחייבת
--- סוף עמוד 9 ---
שלא למנות משווק נוסף ולא לשווק ישירות את מוצריה בישראל; עוד נקבע כי סמסונג תהא זכאית לבטל באופן מיידי את הסכם במקרה של שינוי שליטה בחברה.
17. הערכת השווי הראשונה פורסמה בחודש אוקטובר 2013, תיארה את שווי פעילות סמסונג בחברה נכון ליום 31.6.2013. במסגרת הערכת השווי הראשונה הוצגו שני תרחישים, כתלות בהארכת הסכם הזיכיון. בתרחיש הראשון, לו ייחסה החברה הסתברות של 67% הוערך כי ההסכם יוארך ובהתאם לכך שווי פעילות סמסונג הוערך ב-600 מיליוני ש"ח; בתרחיש השני, לו ייחסה החברה הסתברות של 33% - הוערך כי ההסכם יפקע בתום שנת 2014, ובהתאם לכך שווי הפעילות יעמוד על 161 מיליוני ש"ח. בהתאם לכך, שווי הפעילות המשוקלל שהוערך על ידי EY לפעילות סמסונג בחברה עמד על 453 מיליוני ש"ח (להלן: "הערכת השווי הראשונה").
18. ביום 26.2.2014 תוקן בפעם השביעית הסכם הזיכיון של החברה מול סמסונג (להלן: "התיקון השביעי"). בתוך כך, הוארך ההסכם לתקופה של 7 שנים, עד ליום 31.12.2020; נקבע, בין היתר, כי ככל שהחברה תעמוד ביעדי מכירות מוגדרים שנתיים שיקבעו מידי שנה בהתאם למנגנון שנקבע, סמסונג מתחייבת שלא למנות משווק נוסף וכן לא לשווק ישירות את מוצריה בישראל. עוד נקבע כי סמסונג תהא רשאית למכור במישרין רק למפעילים הסלולריים בישראל ; וכי במקרה של אי-עמידה ביעדי מכירות במשך שנתיים קלנדריות רצופות, סמסונג תהא זכאית להביא את ההסכם לידי סיום.
19. הערכת השווי השנייה פורסמה בחודש מרץ 2014, תיארה את שווי פעילות תחום סמסונג בחברה נכון ליום 31.12.2013. שווי פעילות סמסונג הוערך ב-514 מיליוני ש"ח, מבלי ששוקלל במסגרת הערכת השווי תרחיש שלילי לעניין המשך ההתקשרות של החברה עם סמסונג (להלן: "הערכת השווי השנייה").
20. בהמשך, החברה נקלעה להסדרי חוב שונים וקרסה. בחודש אפריל 2015, בהתאם להוראות הסדר נושים של החברה, ולהחלטת בית משפט בתיק הפירוק (פר"ק 31111-09-14) מונה בעל התפקיד, כאשר במסגרת סמכותו, בין היתר, לפעול לשם חקירה, דרישה גיבוש מסקנות והגשת תביעות בכל הנוגע לתביעות כנגד בעלי מניות, דירקטורים, נושאי משרה, נותני שירות מקצועיים ומבטחיהם אשר עילתם התגבשה עד ליום 1.8.2014.
מכוח זאת הוגשה התביעה דנן.
תמצית טענות הצדדים
21. כאמור, התביעה דנן מושתתת על שתי עילות תביעה מרכזיות. להלן אפרט את טענות התובעת במסגרת כל אחת מהעילות, אך תחילה אציג לשם הנוחות חוות דעת, תצהירים, ומסמכים מרכזיים שהוגשו מטעם הצדדים במסגרת ההליך:
א. דו"ח החקירה של בעל התפקיד צורף כנספח 1 לכתב התביעה (להלן: "דו"ח החקירה");
--- סוף עמוד 10 ---
ב. חוות דעת מומחה מטעם התובעת, שנערכה על ידי רו"ח אבישי עובדיה (להלן, בהתאמה: "חו"ד עובדיה" ו-"רו"ח עובדיה");
ג. חוות דעת משלימה מטעם רו"ח עובדיה (להלן: "חו"ד עובדיה משלימה");
ד. חוות דעת כלכלית מטעם נתבעים 8-1, שנערכה על ידי פרופ' אמיר ברנע (להלן, בהתאמה: "חו"ד ברנע" ו-"פרופ' ברנע");
ה. חוות דעת חשבונאית מטעם הנתבעים 8-1, שנערכה על ידי רו"ח שלומי שוב (להלן, בהתאמה: "חו"ד שוב" ו-"רו"ח שוב");
ו. חוות דעת לעניין השפעת הרפורמה בשוק התקשורת על חברות הסלולר, מטעם הנתבעים 8-1, שנערכה על ידי מר דניאל רוזן (להלן, בהתאמה: "חו"ד רוזן" ו-"המומחה רוזן");